Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 217297 / HA ZA 11-977
Vonnis van 18 april 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING TRUDO
gevestigd te Eindhoven
eiseres
advocaat mr. G.J.A. van Dinter te Roermond
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIESBERS GROEP B.V.
gevestigd te Arnhem
gedaagde
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem
Partijen zullen hierna Trudo en Giesbers genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis van 21 september 2011 is in dat vonnis weergegeven. Zoals in dat vonnis is bepaald, heeft een comparitie na antwoord plaatsgevonden en wel op 25 januari 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is opnieuw vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Trudo is een woningcorporatie. Zij is een toegelaten instelling in de zin van artikel 70 van Pro de Woningwet. De heer [ ] [betrokkene 1] is directeur vastgoed van Trudo. Giesbers is een bouw- en ontwikkelingsconcern. De heer [ ] [betrokkene 2] is directeur van Giesbers. Tot de groep behoort een aantal bouwbedrijven en vastgoedontwikkelingsbedrijven waaronder Kalliste Woningbouwontwikkeling B.V. (verder: Kalliste). Mevrouw [betrokkene 3] is directeur van Kalliste.
2.2. In oktober 2007 is de gemeente Vught een aanbestedingsprocedure gestart voor de selectie van een ontwikkelaar voor het project De Koepel te Vught. Ten behoeve van die aanbestedingsprocedure is een ‘Bestek aanbesteding ontwikkeling en realisatie De Koepel Vught’ opgesteld, gedateerd 31 oktober 2007. Uit het bestek wordt geciteerd:
1 Inleiding
1.1 Algemeen
(...) De doelstelling is de herontwikkeling van het gebied tot een gevarieerd, duurzaam woonmilieu met een belangrijke component sociale woningbouw en vrije sector woningen. Middels een aanbestedingsprocedure wil de gemeente Vught een partij selecteren die de integrale ontwikkeling en realisatie van het plangebied op zich neemt. De opgave bestaat uit de ontwikkeling en realisatie van de woningen en het bouw- en woonrijp maken van het plangebied. (...)
4. Planpropositiefase 1
(...)
4.3 In te dienen stukken planpropositiefase 1
In de planpropositiefase 1 dient de marktpartij de volgende stukken in:
(...)
7. Intentieverklaring Toegelaten instelling
(...)
7. Intentieverklaring Toegelaten Instelling
De marktpartij overlegt een getekende verklaring conform bijlage 03.05, waarin de Toegelaten instelling en de marktpartij verklaren dat zij overeenstemming willen bereiken over afname van alle sociale huurwoningen en sociale koopwoningen, indien de marktpartij de opdracht gegund krijgt.
2.3. Trudo en Kalliste hebben een intentieverklaring volgens de bijlage afgelegd. Die verklaring is niet gedateerd. Volgens de bijgevoegde machtiging heeft Giesbers op 28 april 2008 [betrokkene 3] gemachtigd de intentieverklaring te ondertekenen.
2.4. Als bijlage bij het bestek is een ontwikkel- en realisatieovereenkomst gevoegd. Daaruit wordt geciteerd:
artikel 5, publiekrechtelijke medewerking
1. De Gemeente zal zoveel mogelijk, doch met inachtneming van wettelijke procedures en te betrachten zorgvuldigheid jegens derden, bevorderen dat alle noodzakelijke procedures tot aan het onherroepelijk worden van het nieuwe bestemmingsplan, zo spoedig mogelijk zullen zijn en/of worden voltooid.
2. De Gemeente zal, met inachtneming van wettelijke procedures en te betrachten zorgvuldigheid jegens derden, zoveel mogelijk bevorderen dat alle voor het project vereiste publiekrechtelijke besluiten worden genomen en dat (na ontvangst van ontvankelijke aanvragen) alle vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen en goedkeuringen van overheidswege, welke vereist zijn in het kader van het project, verleend worden. Voor zover de Gemeente deze publiekrechtelijke besluiten zelf moet nemen, spant zij zich in deze besluitvorming zo voorspoedig mogelijk te laten verlopen. Voor zover andere overheden de desbetreffende publiekrechtelijke besluiten moeten nemen, bevordert en bespoedigt de Gemeente de totstandkoming daarvan zoveel mogelijk.
3. Het in de overeenkomst bepaalde laat onverlet de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en het vervullen van publiekrechtelijke taken en verplichtingen door de Gemeente en/of andere overheden (Europeesrechtelijke regelgeving daaronder begrepen). Indien de Gemeente daardoor op enigerlei wijze tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, geeft dat Ontwikkelaar geen aanspraken jegens de Gemeente tot nakoming of schadevergoeding, mits de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst in redelijkheid kan worden gerechtvaardigd door vorenbedoelde publiekrechtelijke taken en verplichtingen.
4. (...)
artikel 11, grondtransacties
(...)
2. De koopprijs voor de door de Gemeente aan De Ontwikkelaar te leveren bouwkavels bedraagt € 7.140.000,-- (...) exclusief BTW, exclusief verschuldigde belastingen (...), prijspeil 1 januari 2008. De koopprijs wordt geïndexeerd met een rentepercentage van 6% (...) per jaar. Indexering vindt plaats op basis van het aantal kalenderdagen tussen 1 januari 2008 en de Datum van levering van de gronden.
2.5. Op 18 december 2008 heeft de gemeente het project aan Giesbers gegund. Daarmee is de ontwikkel- en realisatieovereenkomst tussen de gemeente en Giesbers tot stand gekomen.
2.6. Trudo, Giesbers en Kalliste hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Aan het hoofd daarvan staat de datum 25 mei 2009. Van de zijde van Kalliste is bij de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst de datum 23 oktober 2009 vermeld. Uit de samenwerkingsovereenkomst wordt geciteerd:
1. Stichting Trudo (Trudo) en Kalliste Woningbouwontwikkeling (Kalliste) namens Giesbers Groep (Giesbers) gaan een samenwerking aan in het kader van de selectie voor het plan ‘De Koepel’ te Vught. Hiertoe heeft Kalliste aan Trudo alle van toepassing zijnde voorwaarden beschikbaar gesteld (bijlage 1). Trudo verklaart hiervan kennis te hebben genomen.
4. Uitgangspunt bij de samenwerking in het kader van de prijsvraag luidt:
1. Trudo en Kalliste participeren in deze prijsvraag. Daarbij is het doel van Trudo het overnemen van de kavels van de sociale huurwoningen en de MGE-woningen. De sociale huurwoningen zullen door Trudo worden verhuurd, de MGE-woningen zullen door Trudo worden verkocht. Het doel van Kalliste is het ontwikkelen van zowel de sociale als de vrije sector woningen. Voor wat betreft de verdeling van de kosten in het kader van de prijsvraag komt 40% van de externe kosten voor rekening van Trudo, 60% van de externe kosten voor rekening van Kalliste. (...)
(...)
5. Nu de selectie succesvol is afgesloten zullen partijen onder de volgende voorwaarden samenwerken:
i. Trudo neemt de gronden ten behoeve van de 36 (sociale) huurwoningen af tegen een prijs van € 300,-/m² netto uitgeefbaar terrein (prijspeil 01-01-2008) excl. btw, geïndexeerd conform de gemeentelijke bepalingen in het aanbestedingsdocument in deze.
ii. Trudo neemt de kavels ten behoeve van de MGE-woningen af tegen een prijs van € 300,-/m² netto uitgeefbaar terrein (prijspeil 01-01-2008) excl. btw, geïndexeerd conform de gemeentelijke bepalingen in het aanbestedingsdocument in deze.
iii. Als gunning door gemeente aan Kalliste definitief is, vergoedt Trudo € 750,- excl. btw per kavel aan Kalliste, derhalve bij 45 kavels € 33.750,- excl. btw.
iv. Kalliste ontwikkelt ten behoeve van Trudo de sociale woningen en de door Trudo af te nemen MGE-woningen conform de ‘Ontwikkelingsovereenkomst’ (bijlage 2). Kalliste ontvangt hiervoor een vergoeding van 4,5% over alle stichtingskosten (exclusief grond) voor de MGE-woningen en 4,0% over alle stichtingskosten (exclusief grond) voor de sociale woningen. (...)
(...)
6. De gemeente Vught vereist een bereidstellingsverklaring en uiteindelijk een bankgarantie van € 1.500.000,- ter nakoming van alle verplichtingen ten aanzien van de ontwikkeling en realisatie van de sociale huur- en koopwoningen welke door Trudo worden aangekocht en geëxploiteerd. (...) Uitgangspunt is dat Trudo garandeert dat de bereidstelling en uiteindelijk de garantie van € 1.500.000,- niet ten laste van de faciliteit van Kalliste/Giesbers komt. In het uiterste geval zal Trudo direct zorg dragen voor de gevraagde bereidstelling c.q. bankgarantie (...).
10. Onderhavige overeenkomst wordt aangegaan onder de navolgende, door Kalliste/Giesbers in te roepen, bij vervulling vrijblijvende ontbindende voorwaarden:
a. Er op basis van de geldende (ontbindende) voorwaarden, zoals genoemd in alle toepassing zijnde stukken (bijlage 1), niet overgegaan kan worden tot ontwikkeling en/of realisatie;
b. Er in samenwerking met de gemeente Vught geen, voor Kalliste/Giesbers conveniërende, nadere uitwerking van condities voor planfasering plaatsvindt.
Aan deze samenwerkingsovereenkomst is met de hand een artikel 11 toevoegd Pro. Dat luidt:
11. Onderhavige overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van goedkeuring van deze overeenkomst door de Raad van Commissarissen van Trudo.
Onder de handtekeningen staat een opsomming van bijlagen. Daaruit wordt geciteerd:
Bijlage 1: Bestek en bijlagen behorende bij selectie Plan De Koepel, Vught
(reeds verstrekt / in bezit)
2.7. Bij brief van 2 november 2009 heeft Trudo Kalliste onder meer bericht:
(...) Ondertekening hiervan [de samenwerkingsovereenkomst, rechtbank] veronderstelde goedkeuring van onze RvC. Die zou pas eind augustus weer bijeen komen. Dat duurde te lang voor jou. Om die reden heb ik toen de samenwerkingsovereenkomst (versie 25-05-2009) getekend, met dat voorbehoud van goedkeuring van onze Raad van Commissarissen. Dat tekenen heb ik overigens gedaan op sec de tekst van de samenwerkingsovereenkomst (4-a4) en ondanks de discussie die we toen nog hadden over de ontwikkelingsovereenkomst (bijlage 2). Ik benadruk dat we geen overeenstemming over de ontwikkelingsovereenkomst hadden en hebben. Los van verschillende minder relevante tekstuele punten was het voor ons vooral van belang dat de budgettaire/financiële kaders daarbij helder aangegeven moeten zijn. Ook wat dat betreft hebben wij vastgestelde financiële kaders meegekregen die we dienen te respecteren. Doen we dat niet, dan krijgen we straks ook geen fiat voor uitvoering. Het is ook in het belang van Kalliste om daar nu helder en scherp over te zijn.
Zoals reeds gezegd heeft onze RvC in augustus ingestemd met de verdere ontwikkeling van het plan Vught de Koepel, waarmee we ons committeren aan de voorstellen in de prijsvraag en waardoor Kalliste als gedelegeerd ontwikkelaar (namens Trudo) de verdere planontwikkeling ter hand kan nemen. Daarbij zijn zoals gezegd vanzelfsprekend financiële randvoorwaarden vastgesteld. (...)
Verder weet je dat we ervan uitgaan dat we kunnen volstaan met een concerngarantie (zie artikel 6 samenwerkingsovereenkomst). We gaan ervan uit dat dit het geval is, maar weten dat dit nog geregeld moet worden. (...)
Bijgevoegd de ontwikkelingsovereenkomst met in rood onze voorstellen voor aanpassing van de tekst. (...)
2.8. Bij brief van 3 december 2009 heeft Kalliste Trudo onder meer bericht:
Met deze brief willen wij reageren op uw schrijven d.d. 02-11-2009 en de laatste onduidelijkheid wegnemen met betrekking tot de ondertekening van de ontwikkelingsovereenkomst.
(...) Na diverse gesprekken hebben we de afgelopen periode overeenstemming weten te bereiken over de inhoud van de ontwikkelingsovereenkomst. U heeft daarbij aangegeven dat voor Kalliste als ontwikkelaar sprake is van een taakstellend budget zoals dit door uw Raad van Commissarissen is goedgekeurd. Volledigheidshalve hebben wij in de ontwikkelingsovereenkomst vermeld dat dit bedrag is gebaseerd op een prijspeildatum van 01-01-2008.
Overeenkomstig het bij u bekende prijsvraagbestek van de gemeente Vught zullen de grondkosten, ook voor de kavels van Trudo, met een jaarlijks rentepercentage van 6% (per 01-01-2008) worden verhoogd. Trudo heeft, vanaf het moment dat wij besloten tot de samenwerking in het kader van deze prijsvraag, volledig inzicht verkregen in dit bestek en is dus ook op de hoogte van deze indexatie. Wij gaan er dan ook vanuit dat Trudo de afspraken met betrekking tot de grondafname in het kader van de samenwerkingsovereenkomst onverkort zal nakomen. Daar staat tegenover dat Kalliste zich zal inspannen binnen het door uw Raad van Commissarissen bepaalde budgettaire kader te blijven. (...)
2.9. Op 8 december 2009/7 januari 2010 hebben Trudo en Kalliste een ontwikkelingsovereenkomst gesloten. Daaruit wordt geciteerd:
Overwegingen
A. Partijen hebben op 25 mei 2009 een Samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van circa 36 Sociale Huurwoningen en circa 9 MGE woningen op de woningbouwlocatie ‘De Koepel’ (Ilex) in de gemeente Vught.
B. In deze Samenwerkingsovereenkomst is overeengekomen dat Trudo opdracht zal verlenen aan Kalliste terzake van het verrichten van werkzaamheden in het kader van de ontwikkeling van de Sociale Huurwoningen en MGE woningen, zulks tegen betaling van een ontwikkelingsvergoeding door Trudo.
(...)
2.10. Bij brief van 8 januari 2010 heeft Trudo Kalliste onder meer bericht:
(...) Bijgaand tref je de door ons ondertekende ontwikkelingsovereenkomst aan. Hierbij merk ik dan wel op dat deze pas in werking kan treden als de samenwerkingsovereenkomst definitief is. Dat wil zeggen als je zeker weten rond bent met de gemeente. Als daar nog een reëel afbreukrisico zit, moeten we in de planontwikkeling geen kosten maken.
Ik hoor 19 januari wel hoever dat preceis is, want zoals je weet willen we daar bij betrokken zijn om ook zaken als bijvoorbeeld de concerngarantie en de discussie Slimmer Financieren versus Slimmer Kopen definitief te regelen.
2.11. Op 31 maart 2010 hebben de gemeente en Giesbers een allonge bij de ontwikkel- en realisatieovereenkomst en een overeenkomst onder opschortende voorwaarde ondertekend met betrekking tot onder meer de planfasering.
2.12. Op 17 mei 2010 heeft Kalliste het ‘fasedocument 01’ aan Trudo gepresenteerd. Paragraaf 3.4 van hoofdstuk 3 (‘Projectbeheersing’) gaat over financiën.
Bij dat document waren bijlagen gevoegd, waaronder:
bijlage 5a ‘SKO [stichtingskostenopstelling/ -opzet, rechtbank] Trudo d.d. 17-05-2010’, bijlage 5b ‘Kengetallen uit SKO per deelplan d.d. 17-05-2010’,
bijlage 5c ‘Samenvatting SKO d.d. 17-05-2010’en
bijlage 5d ‘SKO RvC d.d. 22-07-2010 [de rechtbank leest: 2009]’.
2.13. Bij brief van 25 juni 2010 heeft Trudo Kalliste onder meer bericht:
Het fasedocument d.d. 17-05-2010 hebben wij in goede orde ontvangen. Bijgaand de ondertekende versie met aanvulling. Een aantal van de door ons gemaakte wel relevante opmerkingen op het concept waren/zijn niet verwerkt. Daarom hebben wij de aanvullende memo gemaakt welke als onlosmakelijk onderdeel van fasedocument 01 dient te worden beschouwd. Gelieve ook deze aanvulling te ondertekenen en aan ons te retourneren. Zoals je ziet zijn dat meer formele dan in dit stadium relevante punten. Hoe dan ook: geen reden om de voortgang te vertragen.
(...)
In punt 3.4 wordt de afwijkig van het budget uitgebreid aan de orde gesteld. Het is echter niet de bedoeling deze discussie in dit formele document te voeren: dat is de opgave voor de volgende fase.
(...)
Wij zien de ondertekende stukken met belangstelling tegemoet en gaan ervan uit dat we snel de planontwikkeling opstarten: langer wachten maakt het budgettaire/financiële probleem alleen maar lastiger.
2.14. Uit de ‘aanvulling op fasedocument 01 d.d. 17 mei 2010’ van 24 juni 2010 wordt geciteerd:
(...)
Punt 3.4: In dit fasedocument dient uitgegaan te worden van de binnen Trudo vastgestelde budgetten.
Van bijlage 5 is voor Trudo daarom alleen bijlage 5d als formeel kader van belang. De datum van deze bijlage is overigens 22-07-2009 in plaats van 22-07-2010.
(...)
Toelichting: als er nu al aanleiding is om te denken dat we het binnen die budgetten niet redden, dan kort benoemen waarom niet en wat het voorstel is om hiermee in de volgende fase om te gaan. Niet proberen om nieuwe getallen neer te leggen die even zacht zijn dan de andere (er ligt nog slechts een schetsontwerp).
(...)
Dit memo is door Trudo ondertekend, maar door Kalliste niet.
2.15. Bij de stukken bevindt zich in concept een beëindigingsovereenkomst tussen de gemeente en Giesbers. Daarin is opgenomen (vereenvoudigd weergegeven) dat de ontwikkel- en realisatieovereenkomst, de allonge en de overeenkomst onder opschortende voorwaarde per datum ondertekening worden ontbonden en dat de gemeente aan Giesbers een beëindigingsvergoeding betaalt van € 2,8 miljoen mits de gemeenteraad daarmee instemt.
2.16. Bij email van 22 februari 2011 heeft [betrokkene 1] (Trudo) aan [betrokkene 3] (Kalliste) onder meer bericht:
Zie bijgaande bericht uit het Brabants dagblad van afgelopen zaterdag. Je zult het wel gezien hebben.
Ik wil allereerst kwijt dat ik de manier waarop dit gegaan is absoluut geen recht vindt doen aan onze samenwerking. (...)
Je hebt dat overleg met de gemeente zonder ons gedaan. Pas nadat ik vorige week weer gebeld had en naar de voortgang vroeg, heb je me geinformeerd dat je al verschillende keren zonder ons bij de wethouder/gemeente hebt gezeten samen met [ ] [betrokkene 2]. En daar kennelijk ook al afspraken hebt gemaakt. Je hebt er voor gekozen dat zonder enige afstemming met ons te doen. Als ik je niet had gebeld, had ik het waarschijnlijk uit de krant moeten lezen. Dat kan echt niet.
We zullen onze claim nog verder hard maken en onderbouwen, maar vooruitlopend daarop hier alvast een eerste opsomming:
- directe kosten betaald door Trudo: 118.990,= incl BTW (exclusief kwijting openstaande facturen en uitstaande opdrachten)
- interne uren (minimaal 342*125 euro) 50.873,= incl BTW
- winstderving (conform concept fase document d.d. 28-4-2010) 2.002.332,= incl BTW
Ik ga ervan uit dat je deze kosten ook in de claim naar de gemeente hebt meegenomen. Wij leggen de claim bij deze bij jullie neer.
2.17. Op 24 maart 2011 heeft de gemeenteraad, gezien het voorstel van het college van burgemeester en wethouders van 17 februari 2011, besloten in te stemmen met de afkoop van de overeenkomst voor het project De Koepel.
2.18. Na daartoe op 15 april 2011 verlof te hebben verkregen, heeft Trudo bij exploot van diezelfde datum ten laste van Giesbers derdenbeslag gelegd onder de gemeente.
2.19. Bij aangetekende brief van 20 april 2011 van haar advocaat heeft Trudo Giesbers onder meer bericht:
(...) Zonder al te uitvoerig in te gaan op alle feiten en omstandigheden, die zijn u immers bekend, bericht ik u dat mijn cliënte u aansprakelijk houdt voor alle schade die zij lijdt, heeft geleden en nog zal lijden tengevolge van de toerekenbare niet nakoming van de tussen u en mijn cliënte nog steeds vigerende samenwerkingsovereenkomst. Althans, gegeven de door u met de gemeente Vught gesloten beëindigingsovereenkomst, de onmogelijkheid uwerzijds om die samenwerkingsovereenkomst met cliënte na te komen. (...)
Overbodig u er op te wijzen dat u zichzelf willens en wetens in de positie heeft gebracht dat u de samenwerkingsovereenkomst met cliënte niet (meer) kunt nakomen en derhalve van rechtswege in verzuim verkeert.
2.20. Bij brief van 20 april 2011 van haar advocaat heeft Trudo ook de gemeente aansprakelijk gesteld. Bij brief van 21 april 2011 heeft de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen. Uit die brief wordt geciteerd:
(...) Wij zijn van oordeel dat wij niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens uw cliënte. Wij hebben gesprekken gevoerd met Giesbers Groep, waarin de positie van uw cliënte aan de orde is gekomen. Daarbij is afgesproken dat Giesbers Groep uw cliënte schadeloos stelt. (...)
2.21. Bij aangetekende brief van 22 april 2011 heeft Giesbers aan Trudo onder meer bericht:
Naar wij hebben geconstateerd heeft u op vrijdag 15 april 2011 volstrekt onterecht conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de gemeente Vught. (...) Wij stellen Trudo hierbij aansprakelijk voor alle directe en indirecte schade die wij en Kalliste Woningbouwontwikkeling B.V. als gevolg van deze onrechtmatige beslaglegging lijden.
Wij vragen aandacht voor het navolgende.
Zoals uitvoerig met u gecommuniceerd heeft de gemeente Vught medio 2010 aan ons te kennen gegeven dat zij het project Koepel Vught wilde laten eindigen en dat zij niet bereid was om de voor het project noodzakelijke bestemmingsplanwijziging in procedure te brengen. Aanleiding voor deze opstelling van de gemeente Vught was dat er door de provincie Noord-Brabant is medegedeeld dat de bouwproductie binnen de gemeente Vught voor de komende jaren moest worden beperkt tot 415 woningen. Deze plancapaciteit werd al ingevuld door vigerende of ver in procedure zijnde andere plannen. Daarnaast is binnen de gemeente Vught sprake van een beleidswijziging als gevolg waarvan de benodigde bestemmingsplanwijziging niet meer kon rekenen op een meerderheid in de gemeenteraad van Vught.
Uiteraard hebben wij ons niet zomaar neergelegd bij het standpunt van de gemeente Vught. Echter, in het bijzonder door omstandigheden die voor rekening en risico van Trudo komen, was de kans dat wij met succes de gemeente Vught onder druk zouden kunnen zetten om het plan alsnog in procedure te brengen, nagenoeg nihil.
Aldus is een situatie ontstaan waarin artikel 10 van Pro onze samenwerkingsovereenkomst d.d. 25 mei 2009 (ondertekend in oktober 2009) voorziet. In genoemd artikel 10 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is een door Giesbers in te roepen ontbindende voorwaarde opgenomen. Giesbers kan ontbinden indien op basis van de geldende (ontbindende) voorwaarden, zoals genoemd in alle van toepassing zijnde stukken waaronder begrepen de Ontwikkel- en realisatieovereenkomst, niet overgegaan kan worden tot ontwikkeling en/of realisatie van het project. Verder kan Giesbers ontbinden indien met de gemeente geen goede afspraken kunnen worden gemaakt omtrent planfasering.
Deze situaties doen zich voor, immers:
1. De gemeente heeft medegedeeld geen planologische medewerking te zullen verlenen ten behoeve van realisatie van het plan en
2. De provincie heeft aangegeven dat er teveel nieuwbouw in Vught werd gerealiseerd, zodat duidelijk was dat de provincie haar bevoegdheden uit de Wro zou gaan inzetten om de totstandkoming van het bestemmingsplan te voorkomen.
Vermelding verdient daarbij dat Trudo het plan dat ten grondslag heeft gelegen aan onze prijsvraaginschrijving van 2008 en aan onze samenwerkingsovereenkomst van 2009, helemaal niet gerealiseerd wilde zien; Trudo wilde een ingrijpend aangepast plan (doen) realiseren; daartoe bestond bij de gemeente Vught noch de bereidheid, noch de verplichting.
Zoals wij met u hebben besproken (...), hebben wij dan ook (node) een beëindigingsovereenkomst met de gemeente Vught gesloten. Wij hebben ook al mondeling aan u laten weten dat de omstandigheid, waarop artikel 10 ziet Pro, zich voordoet.
Voor zover nog nodig roepen wij (mede namens Kalliste) hierbij deze ontbindende voorwaarde uit de samenwerkingsovereenkomst, en de daarmee integraal en onlosmakelijk verbonden ontwikkelingsovereenkomst, in. Verder is van zodanige omstandigheden sprake dat wij de met u gesloten samenwerkingsovereenkomst kunnen opzeggen. Dat doen wij bij deze, voor zover nodig mede namens Kalliste.
Wij constateren dat met deze ontbinding (resp. opzegging) de contractuele relatie tussen Giesbers (en Kalliste) enerzijds en Trudo anderzijds met betrekking tot dit project is geëindigd.
Wij behouden ons alle rechten voor.
2.22. Bij brief van 26 april 2011 van haar advocaat heeft Trudo de gemeente onder meer bericht:
Naar aanleiding van uw schrijven de dato 21 april 2011 (...) bericht ik u als volgt.
Ik lees in dat schrijven ondermeer dat in de gesprekken welke zijn gevoerd met de Giesbers Groep de positie van mijn cliënte aan de orde is geweest. Ik lees daarin voorts dat de gemeente met Giesbers Groep BV heeft afgesproken dat Giesbers Groep BV mijn cliënte schadeloos zou stellen.
Ik bericht u hierdoor dat de tussen de gemeente en Giesbers Groep BV gemaakte afspraak dat mijn cliënte door Giesbers Groep BV zou worden schadeloos gesteld een zogenaamd derdenbeding is ten behoeve van mijn cliënte. Namens mijn cliënte bericht ik u hierdoor dat mijn cliënte dat derdenbeding (subsidiair) onvoorwaardelijk en onherroepelijk met onmiddellijke ingang aanvaardt. Overigens indien en voor zover derdenbeding al niet aanvaard is op voet van artikel 6:253 lid 4 BW Pro op de datum dat mijn cliënte heeft kennisgenomen van de inhoud van uw brief van 21 april 2011 zijnde 22 april 2011. (...)
3. Het geschil
3.1. Trudo heeft gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1) de samenwerkingsovereenkomst ontbindt die de partijen op of omstreeks 23 oktober 2010 (de rechtbank leest: 2009) hebben gesloten;
2) Giesbers veroordeelt tot betaling aan Trudo van € 842,36 aan kosten van beslaglegging, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding;
3a) primair Giesbers veroordeelt om aan Trudo een schadevergoeding te betalen van € 3.411.137,24 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 3.379.040,71 althans een zodanig bedrag als door een deskundige te begroten althans door de rechtbank in goede justitie vast te stellen doch nimmer lager dan € 1.727.708,24 ingaande 17 februari 2011, althans 24 maart 2011 althans de dag van dagvaarding;
3b) subsidiair (indien geen veroordeling volgt terzake het primair sub 3a gevorderde) Giesbers veroordeelt om aan Trudo te vergoeden alle schade die zij lijdt, heeft geleden en nog zal lijden nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 februari 2011 althans 24 maart 2011 althans de dag van dagvaarding;
4) Giesbers veroordeelt in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis.
3.2. De grondslagen van deze vorderingen en de verweren die ertegen zijn gevoerd, komen bij de beoordeling aan de orde.
4. De beoordeling
4.1. Trudo heeft primair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Giesbers jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst althans dat zij in de (absolute) blijvende onmogelijkheid verkeert de samenwerkings-overeenkomst na te komen. Zij verkeert derhalve volgens Trudo op de voet van artikel 6:265 lid 2 jo Pro. (subsidiair) 6:83 BW van rechtswege in verzuim (dagvaarding onder 2.2).
4.2. Giesbers heeft zich op het standpunt gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst nooit tot stand is gekomen. Zij wijst erop dat Trudo aan die overeenkomst de voorwaarde van goedkeuring door de Raad van Commissarissen heeft verbonden (artikel 11) en dat de Raad van Commissarissen vervolgens voorwaarden aan die goedkeuring heeft gesteld die Giesbers niet heeft aanvaard.
4.3. Daarover wordt als volgt overwogen. Uit de brieven van 2 november 2009 en 3 december 2009 blijkt dat Trudo en Kalliste het na het sluiten van de samenwerkings-overeenkomst niet eens waren over ‘de budgettaire/financiële kaders’. De discussie had onder meer betrekking op de prijs (de indexering van de grondkosten) en de bankgarantie (of kon worden volstaan met een concerngarantie). De brief van 8 januari 2010 van Trudo aan Kalliste bevestigt dat partijen het niet eens waren. In die brief gaat Trudo er immers van uit dat de samenwerkingsovereenkomst niet ‘definitief’ was. Ook uit de gang van zaken naar aanleiding van het fasedocument 01 van 17 mei 2010 blijkt dat de partijen over de kosten geen overeenstemming hadden. Trudo heeft dat fasedocument weliswaar op 25 juni 2010 ondertekend aan Kalliste teruggestuurd, maar zij heeft daarbij een memo van 24 juni 2010 gevoegd waarin financiële voorwaarden waren opgenomen en waarin werd vermeld dat van bijlage 5 bij het fasedocument alleen 5d (de stichtingskostenopstelling van de Raad van Commissarissen van Trudo van 22 juli 2009) als formeel kader van belang was. Kalliste heeft dat memo, ondanks een daartoe strekkend verzoek, niet ondertekend. Dat partijen op enig moment nadien overeenstemming hebben bereikt over de financiële voorwaarden is gesteld noch gebleken.
4.4. De conclusie is dat partijen het niet eens zijn geworden over essentiële onderdelen van hun samenwerking, zodat de samenwerkingsovereenkomst niet kan worden beschouwd als een perfecte overeenkomst. Daaraan doet niet af dat de goedkeuring door de Raad van Commissarissen van Trudo door de partijen als ontbindende voorwaarde is betiteld. De vordering onder 1, strekkende tot ontbinding van die overeenkomst, is daarom niet toewijsbaar. De overige vorderingen zijn niet op de primaire grondslag toewijsbaar.
4.5. Subsidiair heeft Trudo aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Giesbers heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, althans dat zij inbreuk heeft gemaakt op vorderingsrechten van Trudo zonder dat daarvoor enige rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Zij heeft daartoe het volgende gesteld. Giesbers is buiten medeweten van Trudo in geheim overleg getreden met de gemeente zonder daarbij op enigerlei wijze rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Trudo en zonder de door haar te lijden schade in die onderhandelingen te betrekken, terwijl zij wist althans behoorde te weten dat Trudo schade zou lijden. Giesbers kon ten gevolge van de beëindigingsovereenkomst met de gemeente de samenwerkingsovereenkomst met Trudo immers niet meer nakomen. Ook overigens is de eenzijdige beëindiging volgens Trudo jegens haar onrechtmatig omdat Giesbers daartoe noch contractueel, noch op grond van de wet gerechtigd was. Ter comparitie heeft Trudo nader verklaard dat zij Giesbers verwijt haar niet te hebben betrokken bij de onderhandelingen met de gemeente. In haar visie had Giesbers het aangaan van onderhandelingen met de gemeente met haar moeten bespreken of anders een voorbehoud moeten maken in de met de gemeente gesloten overeenkomst.
4.6. Giesbers heeft betwist dat zij jegens Trudo een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Giesbers was op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet gehouden schade aan Trudo te vergoeden bij toepassing van artikel 10, zodat zij zeker niet gehouden was bij toepassing van die bepaling schade van Trudo bij de onderhandelingen met de gemeente te betrekken. Voorts bestaat er volgens Giesbers in het algemeen geen recht dat (de rechtbank leest: correspondeert met een verplichting die) inhoudt dat een partij die een bepaalde ontwikkeling staakt, gehouden is de schade te vergoeden van partijen die bij doorgaan van deze ontwikkeling winst hadden gerealiseerd.
4.7. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat Giesbers met de gemeente in onderhandeling is getreden over beëindiging van de ontwikkel- en realisatieovereenkomst, dat zij Trudo daar niet bij heeft betrokken en dat deze onderhandelingen ertoe hebben geleid dat de gemeente aan Giesbers een afkoopsom van € 2,8 miljoen heeft betaald, waardoor het doek voor Trudo zonder enige vergoeding is gevallen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Giesbers daarmee het belang dat Trudo had bij de ontwikkeling van het project en dus bij de ontwikkel- en realisatieovereenkomst, de positie die Trudo innam bij de ontwikkeling van het project en de relatie die Giesbers in verband daarmee met haar had, miskend. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.8. Giesbers en Trudo waren bij de uitvoering van het project op elkaar aangewezen. Het project voorzag immers voor een deel in sociale woningbouw en in het kader daarvan verplichtte het bestek van de aanbesteding de inschrijver een intentieverklaring in te brengen, waarin de inschrijver en een toegelaten instelling (dus Giesbers/Kalliste en Trudo) verklaren dat zij bij gunning aan de inschrijver overeenstemming willen bereiken over afname van alle sociale huur- en koopwoningen. Geen van beide partijen kon het project daarom uitvoeren zonder de samenwerking met de andere partij. Als Giesbers het project had willen uitvoeren, dan had zij het dus op enig moment met Trudo eens moeten worden. Giesbers heeft er ook op vertrouwd dat, als de gemeente en de provincie het project waren blijven steunen, die overeenstemming met Trudo zou worden gevonden. Trudo en Giesbers hebben immers gedurende ongeveer een jaar (vanaf het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst op 23 oktober 2009 tot ongeveer december 2010) intensief met elkaar samengewerkt ten behoeve van de projectontwikkeling en in dat verband op 8 december 2009/7 januari 2010 een ontwikkelingsovereenkomst gesloten waarvan een stichtingskostenopstelling (SKO) deel uitmaakte. De beëindiging van de ontwikkel- en realisatieovereenkomst zou onvermijdelijk niet alleen voor Giesbers maar ook voor Trudo leiden tot het einde van deze projectontwikkeling. Niettemin is Giesbers buiten Trudo om tot een beëindiging met de gemeente gekomen, heeft zij daarbij voor zichzelf een aanmerkelijke afkoopsom bedongen en heeft zij Trudo voor het voldongen feit van beëindiging van het project gesteld. Het had echter op haar weg gelegen zich de belangen van Trudo als haar beoogde contractspartner aan te trekken, wat zij had moeten doen door haar enige, alle omstandigheden in aanmerking genomen, adequate vorm van schadeloosstelling aan te bieden. Dat heeft zij ten onrechte nagelaten. Geoordeeld wordt dat Giesbers door dit optreden onrechtmatig jegens Trudo heeft gehandeld.
4.9. Giesbers heeft aangevoerd dat de gemeente de deur zou hebben dichtgegooid als Trudo aan tafel had moeten worden gevraagd. Zoals hiervoor overwogen is de onrechtmatigheid van het optreden van Giesbers erin gelegen dat zij buiten Trudo om een beëindigingsovereenkomst met de gemeente heeft gesloten, daarbij voor zichzelf een substantiële afkoopsom heeft bedongen, Trudo voor het voldongen feit van de beëindiging heeft gesteld en haar niet afdoende schadeloos heeft gesteld. Of de gemeente bereid was Trudo toe te laten tot onderhandelingen over beëindiging van de projectontwikkeling is daarom niet van belang.
4.10. Over hetgeen Trudo meer subsidiair en uiterst subsidiair heeft aangevoerd, wordt overwogen als volgt.
4.11. Meer subsidiair heeft Trudo onder verwijzing naar de brief van de gemeente van 21 april 2011 een beroep gedaan op de afspraak tussen de gemeente en Giesbers dat Giesbers Trudo schadeloos zou stellen. Zij kwalificeert die afspraak als een derdenbeding (artikel 6:253 lid 1 BW Pro), dat zij stelt te hebben aanvaard. Giesbers heeft betwist dat de beëindigingsovereenkomst met de gemeente een derdenbeding omvat. Volgens haar heeft zij de positie van Trudo wel met de gemeente besproken, maar is daarbij slechts aan de orde geweest dat het niet aan de gemeente is om te bezien of Trudo aanspraak kan maken op schadevergoeding en dat deze kwestie onderdeel is van de rechtsverhouding tussen Giesbers en Trudo. Volgens Giesbers is zij dus niet met de gemeente overeengekomen dat zij Trudo schadeloos zou stellen. Ter comparitie heeft Trudo haar standpunt gehandhaafd en opnieuw verwezen naar de brief van de gemeente.
4.12. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Of Giesbers en de gemeente een derdenbeding zijn overeengekomen, moet worden vastgesteld door uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst. Trudo heeft zich in dit verband beperkt tot een verwijzing naar de brief van de gemeente. Zij heeft de uitleg die Giesbers bij antwoord aan die brief heeft gegeven ter comparitie niet voldoende gemotiveerd betwist en zij heeft ook niet gemotiveerd uiteengezet dat die brief anders moet worden uitgelegd. Zij heeft daarmee niet aan haar stelplicht voldaan, zodat zij niet zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs. Het beroep op een derdenbeding faalt dus.
4.13. Uiterst subsidiair heeft Trudo een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Giesbers (artikel 6:212 BW Pro). Zij heeft bij dagvaarding (onder 2.6) niet toegelicht waarin precies de verrijking van Giesbers is gelegen, waarin de verarming van Trudo en wat daartussen het verband is. Zij heeft die toelichting ook ter comparitie niet gegeven. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking wordt daarom als onvoldoende toegelicht gepasseerd.
4.14. De conclusie is dat Giesbers op de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) aansprakelijk is voor de schade die Trudo door het onrechtmatig optreden van Giesbers lijdt. Deze schade kan naar zijn aard niet nauwkeurig worden vastgesteld, en zal dus moeten worden geschat (artikel 6:97 BW Pro). Daarbij zal richtsnoer zijn dat Trudo schadeloos gesteld moet worden in een mate die in redelijke en evenredige verhouding staat tot haar aandeel in het project en de schadeloosstelling die Giesbers voor zichzelf heeft bedongen, met inachtneming van alle overige omstandigheden van het geval. Met het oog daarop wordt van de partijen verwacht dat zij de rechtbank bij akte nadere gegevens verstrekken en wel als volgt.
4.15. Van Giesbers wordt verwacht dat zij opgave doet van de oppervlakte en het bouwvolume van het totale project, van het deel dat betrekking heeft op de vrijesectorwoningen en van het deel dat betrekking heeft op de sociale woningbouw. Voorts wordt van haar een opgave verwacht van de voorziene en de gemaakte kosten, de voorziene opbrengst en de voorziene winst, steeds met betrekking tot het verkrijgen van de grond, de projectontwikkeling en de bouwactiviteiten. Ook bij de opgave van de financiële gegevens dient Giesbers te onderscheiden tussen het totale project, het deel dat betrekking heeft op de vrijesectorwoningen en het deel dat betrekking heeft op de sociale woningbouw.
4.16. Van Trudo wordt verwacht dat zij opgave doet van de oppervlakte en het bouwvolume van het deel van het project dat betrekking heeft op de sociale woningbouw. Voorts wordt ook van haar een opgave verwacht van de voorziene en de gemaakte kosten, de voorziene opbrengst en de voorziene winst, steeds met betrekking tot het verkrijgen van de grond en de projectontwikkeling.
4.17. De partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld ter rolle van 16 mei 2012 gelijktijdig hun akten te nemen en vervolgens op 13 juni 2012 gelijktijdig te reageren op de akte van de ander. Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de aktewisseling.
4.18. Mr. Van Dinter heeft ter comparitie verzocht tussentijds appel open te stellen van dit vonnis. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding (artikel 337 lid 2 Rv Pro).
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 mei 2012 voor akten als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.15 en 4.16, door de partijen gelijktijdig te nemen;
5.2. verstaat dat beide partijen op de rol van 13 juni 2012 gelijktijdig bij akten zullen kunnen reageren op de akte van de ander;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. A.E.B. ter Heide en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2012.
coll.: CLB