Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223232 / HA ZA 11-1530
Vonnis van 4 juli 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PNO CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Hengelo,
2. de naamloze vennootschap
PNO CONSULTANTS N.V.,
gevestigd te Diegem, België,
eiseressen,
advocaat mr. Y.A.E. Vlassenroot te Haarlem,
tegen
1. de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
DELOITTE CONSULTING C.V. B.A.,
gevestigd te (B-1050) Brussel, België,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE GRANTS & INCENTIVES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. R.E.N. Ploum te Rotterdam.
Partijen zullen hierna PNO en Deloitte genoemd worden. Afzonderlijk worden PNO aangeduid met PNO B.V. en PNO N.V. Deloitte worden afzonderlijk aangeduid met Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. en met Deloitte Belastingadviseurs B.V.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 januari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 22 mei 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. PNO is een adviesbureau voor subsidies en overheidskredieten. De organisatie heeft 7 vestigingen in Nederland en daarnaast vestigingen in België, Duitsland, Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk. In andere Europese landen is PNO actief door een netwerk van door PNO geselecteerde gespecialiseerde lokale bureaus. PNO ondersteunt met gespecialiseerde consultants bedrijven en instellingen met subsidie gerelateerde advisering omtrent onder meer kennis, innovatie, technologie en strategie.
2.2. Onder de merknaam ‘Deloitte’ werken tienduizenden professionals in zelfstandige zogenaamde ‘memberfirms’ wereldwijd samen op het gebied van accountancy, consulting, financiële advisering, riskmanagement en belastingadvies. Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. zijn, hoewel Deloitte Grants & Incentives B.V. gevestigd is in Amsterdam, beiden onderdeel van Deloitte België.
2.3. Tussen PNO en Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. is op 4 september 2008 een koopovereenkomst (verder: de overnameovereenkomst) gesloten met betrekking tot het bedrijfsonderdeel subsidieactiviteiten van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. De desbetreffende activa en passiva zijn bij deze overnameovereenkomst verkocht aan PNO en overgedragen op 1 oktober 2008. Het betrof onder meer lopende contracten, die zijn gespecificeerd in een bijlage.
Deloitte Belastingadviseurs B.V. was geen partij bij de overnameovereenkomst.
2.4. Het bepaalde in de considerans onder C van de overnameovereenkomst luidt:
Onder de activiteiten van de Ondernemingen vallen niet de navolgende activiteiten, die voorafgaand aan de Overdrachtsdatum ook niet door de Ondernemingen werden verricht: advies omtrent belastingsubsidies of tax incentives, sociale zekerheidssubsidies of -verminderingen, alsmede auditopdrachten ten aanzien van subsidieverstrekkende overheden, waaronder de Europese Commissie.
In Bijlage I Definities is het begrip ‘Werknemers’ omschreven als de personen die werkzaam zijn bij Verkopers met betrekking tot de Ondernemingen die overgaan op Kopers.
2.5. Artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst behelst een non-concurrentie beding. Dit artikel luidt, voor zover van belang:
13.1 In verband met de in de Koopprijs vervatte goodwill en het behoud daarvan zullen Verkopers gedurende een periode van drie jaar na de Overdrachtsdatum geen activiteiten verrichten en/of opstarten die concurrerend zijn aan de huidige activiteiten van de Ondernemingen in België en Nederland.
13.2 Verkopers zullen gedurende drie jaar na de Overdrachtsdatum - zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Kopers, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden - niet actief Werknemers ertoe bewegen bij Verkopers in dienst te treden.
13.3. Indien Verkopers of een vennootschap die de naam Deloitte draagt en gevestigd is in België of Nederland het bepaalde in dit artikel 13 overtreden Pro, verbeuren Verkopers aan Kopers, zonder dat rechterlijke tussenkomst vereist is, een direct opeisbare boete van € 50.000 (voluit: vijftigduizend euro), te vermeerderen met € 5.000 (voluit: vijfduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat de overtreding na de eerste dag van overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Kopers om naast de boete nakoming alsmede vergoeding van alle werkelijk geleden schade te vorderen, met dien verstande dat de boete slechts opeisbaar is na een schriftelijk gemotiveerde ingebrekestelling en de overtreding niet binnen veertien dagen na ontvangst van de ingebrekestelling is gestaakt. De boete is eerst verschuldigd over de periode die aanvangt op de dag na de datum waarop eerdergenoemde termijn van veertien dagen is verstreken.
13.4 …
2.6. Bij PNO was in dienst mevrouw [ ] [voormalig werkneemster eiseres] (verder: [voormalig werkneemster eiseres]). Voorheen was [voormalig werkneemster eiseres] in dienst bij de maatschap Ernst & Young Belastingadviseurs. Vanwege een overname van Ernst & Young is [voormalig werkneemster eiseres] per 1 augustus 2007 in dienst gekomen van PNO. Daarna is zij via PNO in dienst getreden bij het Spaanse Econet. Per 15 december 2009 is zij terug in dienst getreden bij PNO en tewerkgesteld in Hoofddorp in de functie van Managing Consultant. In deze functie gaf zij leiding aan de Corporate Sector Aviation Group en verrichtte zij subsidie advieswerkzaamheden als Accountmanager voor een tweetal klanten, Schiphol en KLM.
2.7. De door [voormalig werkneemster eiseres] op 21 januari 2010 voor akkoord getekende brief van PNO d.d. 7 december 2009 met arbeidsvoorwaarden vermeldt als datum van indiensttreding 17 december 2009. De arbeidsvoorwaarden bevatten een concurrentiebeding, luidend:
Q. Concurrentiebeding
Het is jou verboden om binnen een bepaald tijdvak na beëindiging van het dienstverband in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. Dit tijdvak duurt in geval van beëindiging van het dienstverband
• binnen een periode van 2 jaar na indiensttreding: 1 jaar of;
• indien dit 2 of meer jaren heeft geduurd: 2 jaar.
Voor informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO.
Op overtreding van dit verbod is onder R. een dadelijk opvorderbare boete gesteld van € 10.000,00 en € 2.000,00 voor elke dag van verdere inbreuk, dan wel, in geval het dienstverband 2 of meer jaren heeft geduurd, van € 20,000,00 en € 4.000,00 per dag van verdere inbreuk.
In bedoeld Handboek staat dat consultants
als gevolg van de specialisatie die subsidiedienstverlening nu eenmaal is, niet:
- In dienst kunnen treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie;
- Een eigen bedrijf kunnen beginnen, gericht op subsidieadvisering;
- In een nieuwe functie klanten en/of prospects van PNO kogen benaderen, voor welke activiteit dan ook.
2.8. [voormalig werkneemster eiseres] heeft bij schrijven van 28 juni 2010 haar dienstverband met PNO opgezegd per 1 augustus 2010. In een persoonlijk gesprek met mevrouw [ ] [betrokkene 1], Algemeen Directeur van PNO, heeft [voormalig werkneemster eiseres] aangegeven dat zij in dienst zou treden bij Deloitte Belastingadviseurs B.V., dat zij daar in de functie van Director zich zou bezig houden met het opzetten van de Nederlandse tak van de wereldwijde servicelijn ‘R&D’ en dat dit in haar optiek niet in strijd zou zijn met het concurrentiebeding. Dit heeft [voormalig werkneemster eiseres] daarna op 15 juli 2010 ook besproken met de overige twee directieleden van PNO, de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 3].
2.9. Bij schrijven van 14 juli 2010 heeft PNO aan Laga B.V. o.v.v. C.V.B.A. (zijnde volgens artikel 17 van Pro de overnameovereenkomst het adressaat van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V.) geschreven dat Deloitte zich niet aan de contractuele verplichtingen houdt door een arbeidsovereenkomst met [voormalig werkneemster eiseres] te sluiten, omdat [voormalig werkneemster eiseres] heeft verklaard voor Deloitte over subsidies te gaan adviseren, en in het bijzonder over de S&O-afdrachtvermindering op grond van de WVA (Wet Vermindering Afdracht, toevoeging rechtbank), die ook als WBSO (Wet Bevordering Speur- & Ontwikkelingswerk, rechtbank) bekend staat. PNO kwalificeert dit als een schending van artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst, respectievelijk als een onrechtmatige daad, en PNO stelt Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. ter zake in gebreke en sommeert Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. om de geconstateerde tekortkoming te staken.
2.10. Bij schrijven van 29 juli 2010 heeft [betrokkene 2] van PNO aan [voormalig werkneemster eiseres] bevestigd wat volgens hem in het gesprek van 15 juli 2010 is geconcludeerd omtrent de door [voormalig werkneemster eiseres] bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. te verrichten werkzaamheden. Hierbij heeft [betrokkene 2] [voormalig werkneemster eiseres] erop gewezen dat sommige werkzaamheden in strijd zijn met het concurrentiebeding. [betrokkene 2] schreef:
Daar waar jij vanuit je nieuwe functie bij Deloitte werkzaamheden gaat verrichten danwel leiding gaat geven aan werkzaamheden die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan die van de werkzaamheden van PNO, is er sprake van een overtreding van het concurrentiebeding. Jij hebt aangegeven je daarvan bewust te zijn. Tevens gaf je aan te voorkomen dat er sprake zal zijn van een overtreding of inbreuk door jou. Wij willen daarbij opmerken dat het door collega’s laten uitvoeren van bijvoorbeeld advieswerk aangaande de WBSO, in strijd is met de non-concurrentiebepaling zoals overeengekomen tussen PNO en Deloitte.
…
Tevens heeft [betrokkene 2] in deze brief [voormalig werkneemster eiseres] erop gewezen dat de termijn van het concurrentiebeding volgens PNO 2 jaren bedraagt.
2.11. [voormalig werkneemster eiseres] heeft hierop gereageerd bij brief van 6 augustus 2010. Zij heeft PNO geschreven dat zij binnen Deloitte niet werkzaam zal zijn als subsidie-adviseur, maar als belastingadviseur. Zij schrijft:
Enige daadwerkelijke overlap met de werkzaamheden van PNO betreft hierbij de WBSO-regeling en mogelijk de Innovatiebox. Beide regelingen zijn evenwel fiscaliteiten en geen subsidieregeling.
Voorts schrijft [voormalig werkneemster eiseres] in deze brief dat leidinggevende activiteiten volgens haar niet onder het concurrentiebeding vallen en dat de opmerking over het door collega’s laten uitvoeren van advieswerk een issue betreft, die loopt tussen PNO en Deloitte, waarin zij persoonlijk geen partij is.
Tevens neemt [voormalig werkneemster eiseres] het standpunt in dat de datum van indiensttreding volgens de arbeidsovereenkomst medio december 2009 is, dat dit niet voor meerdere uitleg vatbaar is en dat daarom de duur van het concurrentieverbod 1 jaar is.
2.12. Bij brief van 3 september 2010 heeft [betrokkene 2] van PNO [voormalig werkneemster eiseres] nogmaals gewezen op zijn lezing van het concurrentiebeding en de reikwijdte daarvan en geschreven dat PNO de door [voormalig werkneemster eiseres] bevestigde overlap van werkzaamheden betreffende de WBSO-regeling en mogelijk de Innovatiebox zou bespreken met Deloitte.
2.13. Bij brief van 22 oktober 2010 heeft PNO in de persoon van M. Kniest, Managing Legal Counsel, aan [voormalig werkneemster eiseres] geschreven dat het bedoelde gesprek met Deloitte geen gewijzigd inzicht heeft gebracht en dat hieruit juist opnieuw is gebleken dat de activiteiten van Deloitte gelijk, danwel gelijksoortig danwel aanverwant zijn aan die van PNO. Volgens PNO zijn de activiteiten van Deloitte ten aanzien van de Innovatiebox direct concurrerend en niet te scheiden van de S&O-aanvragen waarover de subsidie-adviseurs van PNO adviseren. PNO stelt dat hiervoor gebruik wordt gemaakt van de expertise die [voormalig werkneemster eiseres] in dienst van PNO heeft verkregen als Managing Consultant en waarvoor Deloitte haar heeft aangeworven en PNO stelt dat [voormalig werkneemster eiseres] daarmee in strijd handelt met de met PNO gemaakte afspraken, waarnaast Deloitte een onrechtmatige daad pleegt door profijt te trekken uit de overtreding van het concurrentiebeding door [voormalig werkneemster eiseres]. PNO maakt aanspraak op betaling van door [voormalig werkneemster eiseres] verbeurde boetes en sommeert haar om de concurrerende activiteiten te staken
2.14. Bij schrijven van eveneens 22 oktober 2010 heeft PNO aan Laga B.V. (Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V.) geschreven dat zij zich op het standpunt stelt dat de activiteiten van Deloitte ten aanzien van de Innovatiebox concurrerend zijn ten opzichte van de activiteiten van PNO en niet te scheiden zijn van de S&O aanvraag waarover de subsidie-adviseurs van PNO adviseren en dat daarnaast is gebleken dat Deloitte ook met betrekking tot de Energie-investeringsaftrek (EIA), Milieu-investeringsaftrek (MIA) en de Kleinschaligheidsinvesteringsaftrek (KIA) adviesdiensten aanbiedt die flagrant in strijd zijn met de bepaling van artikel 13 lid 1 van Pro de overnameovereenkomst. PNO verwijst hierbij naar de website van Deloitte. Tevens schrijft PNO dat Deloitte een onrechtmatige daad pleegt door profijt te trekken uit de toerekenbare tekortkoming van [voormalig werkneemster eiseres] ten aanzien van haar concurrentiebeding.
PNO maakt in deze brief aanspraak op verbeurde boetes voor de twee overtredingen van artikel 13 lid 1 van Pro de overnameovereenkomst en ook voor overtreding van artikel 13 lid 2 van Pro de overnameovereenkomst: het aanwerven van [voormalig werkneemster eiseres]. PNO sommeert Deloitte om te bevestigen dat zij de concurrerende activiteiten zal staken en dat [voormalig werkneemster eiseres] haar werkzaamheden zal staken, alsmede dat zij bereid is om de schade van PNO te vergoeden.
2.15. Op deze website (uitdraai 22 oktober 2010) beschrijft Deloitte Belastingadviseurs B.V. onder de noemer Innovatiebox dat zij binnen Deloitte tax een team van belastingadviseurs en transfer pricing specialisten heeft geformeerd en dat zij met de kennis en ervaring van dit team in staat is om snel vast te stellen of de onderneming van de lezer baat heeft bij de innovatiebox en hoe hoog de mogelijke belastingbesparing kan bedragen. Zij biedt aan om dit samen met de klant te onderzoeken en om met hem de vervolgstappen door te nemen om de benefit te realiseren, alsook om hierover ten behoeve van de klant praktische afspraken te maken met de belastingdienst.
Onder de noemer ‘Quickscan Fiscale Investeringsfaciliteiten’ beschrijft Deloitte Belastingadviseurs B.V. een rekentool waarin onder meer per investering de netto voordelen in de vorm van aftrek op het fiscaal resultaat wordt berekend inzake de EIA, MIA en KIA. Onder het kopje ‘Wat doen wij voor u?’ biedt Deloitte Belastingadviseurs B.V. gegadigden aan om samen te bekijken welke investeringen van de afgelopen drie maanden en welke toekomstige investeringen in aanmerking komen voor de fiscale investeringsfaciliteiten. Daarbij staat: ‘Vervolgens verzorgen we de aanvraagprocedure voor de verschillende fiscale investeringsfaciliteiten’.
Deloitte Belastingadviseurs B.V. biedt de Quickscan aan in de vorm van een abonnement, waarbij de klant ieder jaar een tool ontvangt die up-to-date is met wet- en regelgeving. Zij vermeldt: ‘Het eerste jaar werken we intensief samen, daarna is aan u de keuze of de update voor u volstaat of dat wij meer voor u kunnen betekenen’.
2.16. Bij brief van 10 november 2010 aan PNO heeft [voormalig werkneemster eiseres] betwist dat zij in strijd handelt met het concurrentieverbod. Daarbij heeft zij zich onder meer beroepen op een in het gesprek van 15 juli 2010 door PNO verleende vrijstelling voor werkzaamheden die zien op de innovatiebox en heeft zij betwist dat zij zich bezig houdt met assistentie bij het aanvragen van S&O-beschikkingen. Voorts heeft zij herhaald dat het concurrentiebeding volgens haar geen 2 jaar maar 1 jaar gelding heeft. [voormalig werkneemster eiseres] schrijft dat wat haar betreft hiermee de discussie wordt beëindigd en dat zij, indien PNO wenst te procederen, deze procedure met vertrouwen tegemoet ziet. Voorts wijst zij erop dat zij buiten de afspraken tussen Deloitte en PNO staat, omdat zij geen partij is bij die afspraken.
2.17. Bij brief van 22 november 2010 heeft Deloitte Belastingadviseurs B.V. mede namens Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. gereageerd op de aan Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. gerichte brief van 22 oktober 2010. Deloitte heeft in deze brief zich beroepen op de uitsluiting van preambule C en betwist dat in strijd wordt gehandeld met het concurrentieverbod van artikel 13 lid 1 of Pro lid 3. Ten aanzien van het in dienst nemen van [voormalig werkneemster eiseres] heeft Deloitte betwist dat sprake is van schending van het verbod van artikel 13 lid Pro 2, omdat dit verbod, gezien de definitie van het begrip Werknemers, beperkt is tot de werknemers van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. per Overdrachtsdatum, waartoe [voormalig werkneemster eiseres] niet behoorde, omdat zij voordien reeds in dienst was bij PNO. Verder heeft Deloitte met betrekking tot de schending van het concurrentieverbod in de arbeidsovereenkomst tussen PNO en [voormalig werkneemster eiseres] verwezen naar de eigen brief van [voormalig werkneemster eiseres] van 10 november 2010.
2.18. PNO heeft niet meer gereageerd op de brief van [voormalig werkneemster eiseres] van 10 november 2010.
2.19. Bij schrijven van 6 mei 2011 heeft [voormalig werkneemster eiseres] aan PNO geschreven dat zij, omdat het beding slechts 1 jaar gelding heeft, zich vrij acht om met ingang van 1 augustus 2011 eventueel concurrerende werkzaamheden op te starten, maar dat zij daarmee zal wachten tot 1 oktober 2011 in verband met het concurrentieverbod tussen PNO en Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. Bij brief van 19 mei 2011 laat PNO [voormalig werkneemster eiseres] weten dat zij haar ook na 1 oktober 2011 zal houden aan het concurrentiebeding.
2.20. Hierna heeft [voormalig werkneemster eiseres] bij dagvaarding van 1 augustus 2011 bij de sector kanton van de rechtbank Haarlem tegen PNO een kort geding aanhangig gemaakt en een voorlopige voorziening gevorderd, inhoudende onder meer het gehengen en gedogen van concurrerende werkzaamheden voor Deloitte Belastingadviseurs B.V. vanaf 1 oktober 2011. In reconventie heeft PNO onder meer een bevel tot nakoming van het concurrentieverbod gevorderd, met veroordeling tot betaling van een voorschot op reeds verbeurde en toekomstige boetes. De kantonrechter heeft rechtdoende in kort geding bij vonnis van 16 september 2011 in conventie het concurrentieverbod geschorst vanaf 1 oktober 2011 behalve met betrekking tot werkzaamheden voor Schiphol en KLM. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.
Van dit vonnis in kort geding is geen hoger beroep ingesteld.
2.21. Intussen heeft PNO bij deze rechtbank in Arnhem bij dagvaarding van 24 augustus 2011 de onderhavige rechtszaak aanhangig gemaakt tegen Deloitte. Het kort geding vonnis was nog niet gewezen toen deze dagvaarding werd uitgebracht.
2.22. PNO heeft voorts bij de sector kanton van de rechtbank Alkmaar een bodemprocedure aangespannen tegen [voormalig werkneemster eiseres]. In deze bodemprocedure heeft de kantonrechter uitspraak gedaan op 30 mei 2012, derhalve na de comparitie in deze rechtszaak in Arnhem. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank ambtshalve kennis genomen van dit bodemvonnis van de kantonrechter. In dit vonnis heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat [voormalig werkneemster eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit het concurrentiebeding jegens PNO en dientengevolge schadeplichtig is. Voorts heeft de kantonrechter in dit bodemvonnis [voormalig werkneemster eiseres] op straffe van een dwangsom verboden om haar huidige werkzaamheden terzake van de WBSO en/of WVA/S&O en de Innovatiebox en aanverwante regelingen voor Deloitte Belastingadviseurs B.V. voort te zetten. Verder heeft de kantonrechter [voormalig werkneemster eiseres] veroordeeld tot betaling aan PNO van een schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede tot betaling van reeds verbeurde boetes ten bedrage van € 20.000,00 eenmalig en € 4.000,00 per dag dat de overtreding van het beding plaatsvindt met betrekking tot de dagen tussen 3 september 2010 tot 1 augustus 2012 dan wel tot de dag dat de overtreding eerder eindigt dan 1 augustus 2012, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 september 2010 c.q. vanaf de vervaldagen van de opvolgende boetes.
3. Het geschil
3.1. PNO vordert, samengevat:
ten aanzien van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V.:
a. verklaring voor recht dat Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst en dientengevolge jegens PNO schadeplichtig zijn;
b. hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van verbeurde boetes op grond van artikel 13 lid 3 van Pro de overnameovereenkomst ten bedrage van € 50.000,00 te vermeerderen met € 5.000,00 per dag gerekend vanaf 6 november 2010 tot 1 oktober 2011 uit hoofde van de concurrerende WBSO en/of WVA en S&O activiteiten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldagen;
c. hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van verbeurde boetes ten bedrage van € 50.000,00 te vermeerderen met € 5.000,00 per dag gerekend vanaf 6 november 2010 tot 1 oktober 2011 uit hoofde van de concurrerende activiteiten met betrekking tot de EIA, MIA en KIA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldagen;
d. hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
e. hun hoofdelijke veroordeling in de kosten van het geding;
en ten aanzien van Deloitte Belastingadviseurs B.V.:
a. verklaring voor recht dat Deloitte Belastingadviseurs B.V. onrechtmatig jegens PNO heeft gehandeld door profijt te trekken uit het overtreden van het non-concurrentiebeding door [voormalig werkneemster eiseres] en dientengevolge schadeplichtig is jegens PNO B.V.;
b. Deloitte Belastingadviseurs B.V. te gebieden om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis dit onrechtmatig handelen en/of nalaten te beëindigen en beëindigd te houden;
c. haar veroordeling tot betaling aan PNO B.V. van de door haar geleden en in de toekomst te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. haar veroordeling in de kosten van het geding.
3.2. Deloitte voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De zaak heeft een internationaal karakter. De rechtbank ontleent ten aanzien van Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V. rechtsmacht en relatieve bevoegdheid aan een forumkeuze van partijen in artikel 21.2 van de overnameovereenkomst. In artikel 21.1 hebben partijen het Nederlands recht van toepassing verklaard op de overnameovereenkomst. Ten aanzien van Deloitte Belastingadviseurs B.V. ontleent de rechtbank haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid aan de artikelen 2 EEX-Vo. en 107 Rv. De grondslag van de vorderingen tegen Deloitte Belastingadviseurs B.V. is een onrechtmatige daad. Deze vorderingen worden op grond van artikel 4 lid 1 Rome Pro-II beoordeeld naar Nederlands recht.
4.2. Een van de belangrijkste knelpunten in dit geding betreft de vraag of [voormalig werkneemster eiseres] het concurrentieverbod in haar arbeidsovereenkomst met PNO heeft overtreden. Daarnaast moet beoordeeld worden of Deloitte Belastingadviseurs B.V. jegens PNO onrechtmatig heeft gehandeld en blijft handelen door [voormalig werkneemster eiseres] in dienst te nemen en te houden en door haar bepaalde werkzaamheden uit te laten voeren.
Over de eerste vraag is na de comparitie in de bodemzaak een oordeel geveld door de kantonrechter te Alkmaar. Partijen hebben nog geen gelegenheid gehad om hun standpunten te bepalen en/of bij te stellen naar aanleiding van deze uitspraak. De rechtbank vindt dat wel noodzakelijk en zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen bij akte kunnen reageren op die uitspraak. Hierbij signaleert de rechtbank de volgende aandachtspunten.
4.3. In de eerste plaats wil de rechtbank vernemen of van dat vonnis hoger beroep is of wordt ingesteld.
4.4. In de tweede plaats wijst de rechtbank erop dat aan de inhoud van dit vonnis, ook indien dit onherroepelijk wordt, in deze rechtszaak tussen andere procespartijen formeel geen gezag van gewijsde kan worden toegekend. Weliswaar levert deze uitspraak een aanwijzing op dat [voormalig werkneemster eiseres] het concurrentieverbod heeft overtreden, maar deze aanwijzing is nog niet zo sterk dat deze aanwijzing in deze procedure tussen andere partijen als voldoende bewijs kan worden aangemerkt voor hetgeen op grond van artikel 150 Rv Pro. tegenover de gemotiveerde betwistingen zal moeten worden bewezen.
4.5. Dit betreft onder meer de uitleg van het non-concurrentiebeding. De kantonrechter focust zijn beslissing op de gelijksoortigheid c.q. het aanverwantschap van de ondernemingen van PNO en Deloitte Belastingadviseurs B.V. en beschouwt de aard van de door [voormalig werkneemster eiseres] bij Deloitte Belastingadviseurs B.V. verrichte werkzaamheden als niet relevant. Hiermee gaat de kantonrechter voorbij aan de precisering in het Handboek, waar, bij indiensttreding bij een andere onderneming, juist de nadruk wordt gelegd op de nieuwe functie van de overgestapte werknemer. Daar staat immers dat niet is toegestaan ‘in dienst … treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie’.
De vraag is hoe deze precisering zich verhoudt tot het geciteerde, zeer ruime, concurrentieverbod in de arbeidsovereenkomst zelf. Dit betreft een uitlegkwestie, die gehaviltext moet worden, waarbij van belang kan zijn wat de directeuren van PNO, mevrouw [ ] [betrokkene 1] en de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 3], rondom haar overstap tegen [voormalig werkneemster eiseres] hebben gezegd en aan haar hebben geschreven. Indien PNO en Deloitte Belastingadviseurs B.V. zich niet beiden neerleggen bij het oordeel van de kantonrechter in zijn bodemvonnis, zal in deze zaak op dit onderdeel nader bewijs moeten worden geleverd.
4.6. Een volgende vraag is, ingeval de rechtbank tot een andere uitleg komt dan de kantonrechter, welke werkzaamheden onderdeel hebben uitgemaakt van de nieuwe functie van [voormalig werkneemster eiseres]. De rechtbank verwacht van Deloitte Belastingadviseurs B.V. dat zij exact omschrijft welke werkzaamheden tot de functie van [voormalig werkneemster eiseres] hebben behoord en door haar zijn uitgevoerd in de afgelopen jaren, dit wil zeggen vanaf 1 augustus 2010. Of deze werkzaamheden wel of niet kwalificeren als, kort gezegd, uitvoeren van- of leiding geven aan concurrerend subsidieadvies kan zo nodig onderdeel worden van een bewijsopdracht.
4.7. Voorts gaat de kantonrechter in zijn bodemvonnis voorbij aan de stelling van [voormalig werkneemster eiseres] dat bestuurders van PNO haar voor haar overstap zouden hebben aangegeven haar (voor andere dan WBSO-werkzaamheden) te ontheffen uit haar concurrentiebeding, omdat hiervoor geen steun was te vinden in de stukken en [voormalig werkneemster eiseres] geen bewijs zou hebben aangeboden. Deze stelling is in deze zaak ook door Deloitte Belastingadviseurs B.V. ingenomen en Deloitte Belastingadviseurs B.V. heeft bewijs aangeboden. Zo nodig zal de rechtbank Deloitte Belastingadviseurs B.V. te zijner tijd de gelegenheid geven om deze stelling te bewijzen. Afhankelijk van de functieomschrijving en de uitgevoerde werkzaamheden beschouwt de rechtbank deze stelling als wel relevant.
4.8. Daarnaast kent de kantonrechter in zijn bodemvonnis bij de beantwoording van de vraag of PNO en Deloitte Belastingadviseurs B.V. gelijksoortige of aanverwante ondernemingen drijven erg veel gewicht toe aan het eenzijdig voor PNO opgestelde schriftelijk advies van prof. Mr. [betrokkene 4] omtrent het ontbreken van onderscheidend vermogen in de terminologie van subsidieadvies en belastingadvies waar het gaat om advieswerk inzake de WVA, EIA, MIA en de Innovatiebox. Deloitte Belastingadviseurs B.V. is het niet eens met dit geleerde advies en hier valt wellicht meer over te vragen en te zeggen. Ook dit kan, indien nodig, onderdeel worden van een bewijsopdracht.
4.9. Verder gaat de kantonrechter bij de vaststelling van de duur van het concurrentieverbod uit van een voorgaand dienstverband van meer dan twee jaren, terwijl Deloitte Belastingadviseurs B.V., zo begrijpt de rechtbank, zich op het standpunt stelt dat [voormalig werkneemster eiseres] in Spanje in dienst was bij een andere vennootschap en dat het dienstverband bij PNO derhalve onderbroken werd. Deloitte Belastingadviseurs B.V. meent dat voor de bepaling van de duur van het verbod moet worden uitgegaan van een nieuw dienstverband per 15 december 2009 en dus van een verbod voor de duur van één jaar. De kantonrechter is ervan uitgegaan dat de onderneming in Spanje een onderdeel van PNO was. Maar dat kan in dit geding tussen deze andere partijen niet als vaststaand worden aangenomen. PNO heeft immers in deze zaak zelf opgegeven dat zij geen vestiging heeft in Spanje en dat zij in andere Europese landen dan de expliciet genoemde, waaronder dus Spanje, samenwerkt met lokale bureaus. Op dit onderdeel kan in deze zaak tussen deze andere partijen, waarin wellicht de feiten anders zijn gepresenteerd, nog niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van het vonnis van de kantonrechter.
4.10. Voorts geldt dat bij de beoordeling van de vordering uit onrechtmatige daad tegen Deloitte Belastingadviseurs B.V. het naast de vraag of het concurrentieverbod door [voormalig werkneemster eiseres] is overtreden, ook gaat om de vraag of Deloitte Belastingadviseurs B.V. door het in dienst nemen van [voormalig werkneemster eiseres] en door haar bepaalde werkzaamheden te laten verrichten onrechtmatig heeft gehandeld jegens PNO. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. In dit verband is van belang dat wel kan worden aangenomen dat Deloitte Belastingadviseurs B.V. bekend was met het bestaan van het concurrentieverbod, maar dit is op zichzelf nog niet voldoende. Ook relevant is of juist is, hetgeen PNO heeft gesteld maar Deloitte Belastingadviseurs B.V. heeft betwist, dat Deloitte Belastingadviseurs B.V. [voormalig werkneemster eiseres] welbewust heeft aangeworven. Ook dit kan onderdeel worden van een bewijsopdracht.
4.11. Verder acht de rechtbank van belang dat onweersproken is gebleven de stelling van Deloitte dat PNO niet heeft gereageerd op de brief van [voormalig werkneemster eiseres] van 10 november 2010. Vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat PNO ook niet heeft gereageerd op de brief van Deloitte van 22 november 2010. Partijen dienen zich hierover uit te laten en zij dienen zich ook uit te laten over de rechtsgevolgen die zij hieraan verbinden.
4.12. Een volgend punt is de vraag in hoeverre de schorsing van het concurrentieverbod door de kantonrechter in kort geding van invloed is geweest op de onrechtmatigheid van het in dienst houden van [voormalig werkneemster eiseres] vanaf die schorsing per 1 oktober 2011 tot aan de uitspraak van de bodemrechter op 30 mei 2012. Partijen dienen zich hierover uit te laten, waarbij de rechtbank hen attendeert op het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 1967 (Herschi/Rekko, NJ 1967, 331).
4.13. Ten slotte geldt dat voor de gevorderde toelating tot een schadestaat procedure door PNO aannemelijk moet worden gemaakt de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden. De rechtbank heeft hierover op de comparitie vragen gesteld aan PNO, maar PNO kon die vragen op dat moment niet beantwoorden. Daarnaar wilde zij onderzoek doen nadat de kantonrechter uitspraak zou hebben gedaan. Dat is inmiddels het geval. De rechtbank verlangt nu van PNO dat zij zich wat concreter uitlaat over haar mogelijke schade, waarbij ook aandacht verdient dat [voormalig werkneemster eiseres] reeds is veroordeeld tot vergoeding van de schade van PNO en voorts dat op grond van artikel 6:100 BW Pro eventueel voordeel moet worden verrekend. Hierbij kan gedacht worden aan de boetes, die [voormalig werkneemster eiseres] op grond van het vonnis van de kantonrechter zal moeten betalen. Die boetes belopen, uitgaande van werkdagen, meer dan anderhalf miljoen euro.
4.14. De rechtbank zal nu de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating bij akte en zij behoudt zich ieder verder oordeel voor. De rechtbank gaat nu nog niet in op de gestelde overtreding van artikel 13 van Pro de overnameovereenkomst door Deloitte Consulting C.V.B.A. en Deloitte Grants & Incentives B.V., omdat de teneur van het dossier een onlosmakelijk verband lijkt te leggen met het optreden van [voormalig werkneemster eiseres].
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 augustus 2012 voor het nemen van een akte door PNO over hetgeen is vermeld onder de rechtsoverwegingen, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 4 juli 2012.