Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 222200 / HA ZA 11-1425
Vonnis van 22 augustus 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J.G. Keizer te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E. Tas te Deventer
Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 januari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van [nummer] april 2012
- de akte uitlaten van Liander
- de antwoordakte van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [betrokkene1] heeft vanaf 2009 een loods gehuurd aan de [adres]. [betrokkene1] heeft de loods onderverhuurd aan [gedaagde], waarbij [gedaagde] optrad als formeel huurder. [betrokkene1] is voorts eigenaar van het naast [adres] gelegen pand [adres]. Dit pand heeft [betrokkene1] verhuurd aan een derde.
2.2. Liander heeft [gedaagde] per 1 juni 2010 als klant geregistreerd op het adres [adres].
2.3. Op 13 januari 2011 is aan het adres [adres] een hennepplantage aangetroffen. Een fraudespecialist van het aan Liander gelieerde Liandon Meetbedrijf heeft in samenwerking met de politie een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting van Liander, naar de aangetroffen hennepplantage en naar de daarbij gebruikte zaken. Van de bevindingen is een frauderapport opgesteld.
2.4. In genoemd frauderapport is onder meer geconstateerd dat in het pand [adres] een hennepkwekerij was in drie ruimtes. In het pand aan de [adres] was een hennepkwekerij in vier ruimtes. In het frauderapport staat over de elektriciteitsmeter:
“De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de ijkschroefgleuven op de elektriciteitsmeter waren beschadigd (…) Uit ervaring weet de fraudespecialist dat de ijkschroeven af fabriek onbeschadigd zijn. De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de op de elektriciteitsmeter aangetroffen ijkzegels niet de originele door de fabriek aangebrachte ijkzegels waren en deze waren ook niet door Liander N.V. aangebracht (…) Door de originele zegels te verbreken is het mogelijk de kap van de elektriciteitsmeter te verwijderen. Na het verwijderen van de kap komt het telwerk van de elektriciteitsmeter vrij te liggen. Het is dan mogelijk de stand van het telwerk te beïnvloeden, waardoor een juiste registratie niet meer kan plaats vinden. Hierdoor lijkt het alsof er minder elektriciteit is verbruikt dan werkelijk het geval is.”
En voorts:
“De huurder van [adres] is ook eigenaar van [adres] in Nijmegen. Omdat ook in het pand aan de [adres] een hennepkwekerij aanwezig was, en de elektriciteit vanaf [adres] was afgetapt naar [adres] komt de aangetroffen hennepkwekerij op [adres] bij [adres] in het dossier. De elektriciteitsaansluiting van [nummer] staat los van de hennepkwekerij in [nummer]. Aan de elektriciteitsaansluiting van [nummer] is wel gefraudeerd, maar dit staat los van de kweekruimtes die zijn aangetroffen in de beide panden. Er worden daarom ook 2 dossiers gemaakt voor [adres] omdat daar alle niet gemeten elektriciteit vandaan kwam. …”
2.5. Liander heeft op basis van de aangetroffen situatie een berekening gemaakt van de hoeveelheid elektriciteit die voor de hennepplantage zou zijn gebruikt en die niet door het telwerk in de meter is geregistreerd, te weten circa [nummer]6.840 kWh, gemeten over de periode voor en na juni 2010, uitgaande van drie eerdere voltooide kweken aan de [adres] en vier eerdere voltooide kweken aan de [adres].
2.6. Liander heeft het transport van elektriciteit naar het adres [adres] onderbroken en de elektriciteitsmeter daar verwijderd.
2.7. Op basis van het voorgaande heeft Liander [gedaagde] bij brief van 27 januari 2011 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade met een totaal beloop van € 56.164,05 (uitgaande van voormelde [nummer]6.840 kWh) en heeft zij hem tot betaling daarvan gesommeerd. [gedaagde] is niet tot betaling overgegaan.
3. Het geschil
3.1. Liander heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 59.049,25 te vermeerderen met wettelijke rente over € 56.164,05 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.
3.2. Liander heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de elektriciteitsmeter gemanipuleerd was voor de stroomvoorziening van de hennepkwekerijen en aldus elektriciteit is verbruikt die niet is geregistreerd. Primair vordert Liander nakoming van de contractuele verplichting tot betaling van de feitelijk geleverde elektriciteit (het “netverlies”), de energiebelasting over de feitelijk geleverde elektriciteit, de in de factuur gespecificeerde schadeposten en de btw over de geleverde electriciteit, de energiebelasting en de overige dienstverlening. Subsidiair vordert Liander op grond van artikel 6:74 BW Pro vergoeding van de schade die zij door deze tekortkomingen heeft geleden overeenkomstig de aan [gedaagde] gezonden factuur. Ten slotte stelt Liander zich meer subsidiair op het standpunt dat sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW Pro, op grond waarvan [gedaagde] eveneens tot schadevergoeding is gehouden.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft allereerst aangevoerd dat hij geen overeenkomst met Liander heeft. Hij erkent weliswaar dat [betrokkene1] hem een aantal stukken heeft laten zien die hij zonder lezen heeft ondertekend, maar hij kan zich niet herinneren welke stukken hij heeft ondertekend.
4.2. De rechtbank overweegt hierover dat [gedaagde] de levering van energie als zodanig niet heeft betwist en evenmin heeft bestreden dat, zoals Liander heeft gesteld, vanaf 1 juni 2010 nota’s en jaarafrekeningen door of ten behoeve van Liander op naam van [gedaagde] zijn gesteld. Het is de verantwoordelijkheid van [gedaagde] als (onder-) huurder toe te zien op die poststukken. Liander heeft er dan ook gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er een transportovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
4.3. [gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat Liander hem haar algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld. Hij doet een beroep op vernietigbaarheid van die voorwaarden. De stelling van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en zijn stelling dat deze niet ter hand zijn gesteld, dient te worden beoordeeld als een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro. Liander heeft weliswaar gesteld dat de door Liander gehanteerde “Algemene voorwaarden 2006 voor aansluiting en transport voor kleingebruikers” van toepassing zijn maar daartoe slechts aangevoerd dat deze voorwaarden de afnemer kenbaar zijn. Liander heeft niet concreet gesteld op welke wijze deze kenbaar zijn gemaakt en evenmin dat zij [gedaagde] de voorwaarden ter hand heeft gesteld. De bewijslast van de stelling dat zij aan [gedaagde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen – en dus van de in artikel 6:234 lid 1 onder Pro a BW bedoelde terhandstelling daarvan – rust op Liander (zie HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416). Nu namens Liander geen te bewijzen stellingen zijn aangevoerd inhoudende dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, dient het beroep van [gedaagde] op vernietiging van de algemene voorwaarden – zo die al van toepassing zijn – te worden gehonoreerd. Aan de algemene voorwaarden zal dus bij de beoordeling van het geschil voorbij worden gegaan.
4.4. Liander heeft niet gesteld dat de contractuele wederpartij in geval van manipulatie van de elektriciteitsmeter op grond van de transportovereenkomst gehouden is de geleverde elektriciteit te betalen. De primaire vordering tot nakoming faalt derhalve.
4.5. Het voorgaande leidt evenwel niet tot de conclusie dat Lianders vordering moet worden afgewezen. Ook afgezien van de algemene voorwaarden moet manipulatie van de meter en het illegaal afnemen van elektriciteit ten behoeve van een hennepplantage, zoals Liander stelt dat ook aan de [adres] is gebeurd, in beginsel worden beschouwd als een tekortkoming van de contractuele wederpartij jegens de netbeheerder, die immers verantwoordelijk is voor de meetinrichting en voor het op spanning houden van het net. Dat betekent dat moet worden beoordeeld of daarvan sprake is.
4.6. [gedaagde] heeft de waarnemingen van Lianders fraudespecialist dat de ijkschroefgleuven op de elektriciteitsmeter waren beschadigd en de aangetroffen ijkzegels niet origineel waren niet gemotiveerd betwist. Hij heeft ook niet gemotiveerd betwist dat de verbruikte energie als gevolg van manipulatie niet door de elektriciteitsmeter is geregistreerd. De rechtbank stelt dan ook vast dat de meter aan de [adres] is gemanipuleerd, zodat bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt zal worden genomen dat geen juiste registratie van het energieverbruik heeft plaatsgevonden.
4.7. [gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de hennepkwekerij. Hij stelt dat hij, een 68-jarige alleenstaande man die leeft van een uitkering op grond van de WAO, [betrokkene1], één van zijn weinige sociale contacten, kende als een hardwerkende ondernemer die het even moeilijk had zijn hoofd boven water te houden. Met de door [betrokkene1] voorgestelde constructie waarbij [gedaagde] formeel huurder zou worden, dacht [gedaagde] [betrokkene1] te helpen. [betrokkene1] heeft misbruik van [gedaagde] gemaakt door in de loods een hennepkwekerij te exploiteren en elektriciteit buiten de meter om af te nemen, aldus [gedaagde].
4.8. De rechtbank is van oordeel dat op [gedaagde], de contractspartij van Liander, de verplichting rust te zorgen voor en toe te zien op correct gebruik van de aansluiting en de meetinrichting. Dat vloeit voort uit de aard van de contractuele verhouding tussen de partijen. Gesteld noch gebleken is dat de aansluiting en de meetinrichting zich niet in de macht van [gedaagde], de contractspartij van Liander, hebben bevonden. Aan de zorgplicht van [gedaagde] doet niet af dat hij de ruimte van het aansluitadres aan een derde ter beschikking heeft gesteld, zoals kennelijk ook de bedoeling was van [gedaagde] en [betrokkene1]. Daarop heeft Liander immers geen invloed. De gevolgen van deze keuze van [gedaagde] komen naar de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening. Van overmacht in de zin van art. 6:75 BW Pro is geen sprake. [gedaagde] had zijn aansprakelijkheid jegens Liander voor de gevolgen van onrechtmatig handelen van de persoon aan wie hij de ruimte aan de [adres] ter beschikking stelde kunnen voorkomen door deze op eigen naam contracten met een stroomleverancier en Liander te laten sluiten. Dit verweer van [gedaagde] wordt dan ook verworpen.
4.9. Het voorgaande betekent dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, zodat [gedaagde] verplicht is de schade die Liander heeft geleden te vergoeden. Nu niet exact kan worden vastgesteld hoeveel elektriciteit [gedaagde] buiten de meter om heeft afgenomen, zal de schade moeten worden geschat (zie artikel 6:97 BW Pro).
4.10. Liander heeft over die schatting het volgende aangevoerd. Op basis van de omvang van de aangetroffen hennepteelt alsmede op basis van de aangetroffen en op het elektriciteitsnet aangesloten apparatuur, het vermogen hiervan en de aangetroffen vervuiling in de drie ruimte’s in het pand [adres] (in het frauderapport aangeduid als kweekruimte A [nummer], B [nummer] en C [nummer]), alsmede in de vier ruimte’s in het pand [adres] (in het frauderapport aangeduid als kweekruimte A [nummer], B [nummer], C [nummer] en E [nummer]) heeft de fraudespecialist in samenspraak met de politie een beredeneerde schatting van het aantal kweken gemaakt, waaruit de omvang van de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de kwekerij kan worden afgeleid.
4.11. [gedaagde] voert verweer tegen de berekeningen van Liander.
4.12. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat het verbruik van elektriciteit voor de kweekruimte’s aan het adres [adres] niet voor zijn rekening dient te komen. De voor dit pand verbruikte elektriciteit is immers, zo is door [gedaagde] ook niet betwist, afgetapt van de meter in het pand [adres]. De rechtbank oordeelde reeds dat op [gedaagde] de plicht rustte zorg te dragen voor en toe te zien op correct gebruik van de aansluiting en de meetinrichting in dat pand.
4.13. Bij de schadeberekening is Liander uitgegaan van de aangetroffen situatie waarbij de ouderdom van de aangetroffen planten / kweek de volgende was:
A[nummer] 8 groei-, 35 bloeidagen = 43 dagen (4 eerdere kweken)
B[nummer] 8 groei-, 56 bloeidagen = 64 dagen (4 eerdere kweken)
C[nummer] 168 groeidagen (moederplanten)
A [nummer] 70 groeidagen (moederplanten)
B [nummer] [nummer]9 groeidagen (moederplanten)
C [nummer] 8 groei-, 35 bloeidagen = 43 dagen (3 eerdere kweken)
E [nummer] 8 groei-, 49 bloeidagen = 57 dagen (3 eerdere kweken)
De ouderdom van de aangetroffen planten in A[nummer] en B[nummer] en die in de vier ruimtes in het pand [adres] is door [gedaagde] niet gemotiveerd betwist. Bij de kweek in C[nummer] gaat [gedaagde] uit van 90 dagen omdat de totale groei en bloeicyclus bij binnenteelt in de meeste gevallen circa drie maanden of te wel 90 dagen bedraagt.
4.14. [gedaagde] heeft niet betwist dat er kweekresten zijn aangetroffen, evenmin heeft hij de gestelde vervuiling betwist. [gedaagde] heeft wel aangevoerd dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor eerder kweken dan de aangetroffen kweken omdat hij daarmee geen bemoeienis zou hebben gehad. De rechtbank neemt, gezien de door de fraudespecialist en de politie geconstateerde feiten en omstandigheden ten aanzien van de aangetroffen hennepresten van eerdere kweken en vervuiling tot uitgangspunt dat er in de ruimtes meer dan één kweek heeft plaatsgevonden. Dat [gedaagde] geen bemoeienis had met de (eerdere) kweken blijft, zoals reeds overwogen, voor zijn rekening en risico.
4.15. De rechtbank kan [gedaagde] anderzijds wel volgen in zijn stelling dat Liander in haar vordering ten onrechte uitgaat van de periode januari 2010 tot en met 13 januari 2011, nu [gedaagde] eerst per 1 juni 2010 als klant werd geregistreerd en Liander niet heeft gesteld, althans niet gemotiveerd, dat [gedaagde] zelf bij de hennepteelt betrokken was. Naar het oordeel van de rechtbank staat enkel de betrokkenheid van [gedaagde] als contractant van Liander vanaf juni 2010 vast.
4.16. Bij akte na comparitie heeft Liander, zoals door de comparitierechter verzocht, een nieuwe schadeberekening overgelegd, gebaseerd op de periode juni 2010 tot 13 januari 2011. Liander heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat de kwekerij professioneel was opgezet en dat er efficiënt werd geproduceerd. Voor wat betreft de duur van de kweekcyclus, 71 dagen, heeft Liander zich gebaseerd op het rapport BOOM. Ter comparitie is daarover namens Liander nog verklaard dat de totale kweekperiode van twee cycli aldus minder dan vijf maanden beloopt, terwijl de duur dat [gedaagde] contractspartner was van Liander tot het moment dat Liander het transport van elektriciteit naar dit adres heeft onderbroken en de elektriciteitsmeter daar heeft verwijderd meer dan zes maanden bedraagt.
Anders dan de berekeningen zoals overgelegd bij dagvaarding wordt bij de tweede berekening van het verbruik in de kweekruimte’s A[nummer], B [nummer], C [nummer] en E [nummer] uitgegaan van twee eerdere kweken. De bij akte overgelegde tweede berekening van het verbruik leidt volgens Liander, in combinatie met de ouderdom van de op 13 januari 2011 aangetroffen kweek dan ook tot een totaalverbruik van 175.669 kWh en vordering, inclusief Energiebelasting, overige schadeposten en btw van € 39.958,20.
4.17. De rechtbank neemt, met Liander, het algemeen toegankelijke en binnen de rechtspleging veelvuldig gebruikte rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (BOOM, april 2005) tot uitgangspunt waarin in paragraaf 2.1.2. een kweekcyclus wordt aangehouden van 10 weken. De methode van schatting die Liander overigens heeft gekozen, aan de hand van aangetroffen apparatuur en de aangetroffen situatie ter plaatse, acht de rechtbank een deugdelijke wijze om tot schatting te komen in zaken als deze, waarin de aangeslotene Liander door fraude in de positie heeft gebracht dat zij door schatting het gebruik moet zien te achterhalen. Daaraan voegt de rechtbank nog toe dat het vaste rechtspraak is dat het feit dat het daadwerkelijke verbruik niet meer met zekerheid is vast te stellen, voor rekening en risico komt van degene die verantwoordelijkheid kan worden gehouden voor het illegale verbruik, in dit geval [gedaagde]. Eén en ander leidt de rechtbank tot de slotsom dat Liander in haar schatting zal worden gevolgd. De kweekduur van 70 dagen past immers, met de ouderdom van de aangetroffen kweek, in de periode die voor rekening van [gedaagde] komt.
4.18. [gedaagde] heeft nog verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van Energiebelasting en btw. Aan de verschuldigdheid van energiebelasting is geen gemotiveerde betwisting ten grondslag gelegd, de rechtbank zal dit verweer dan ook passeren. De rechtbank zal wel het verweer honoreren van [gedaagde] ten aanzien van de verschuldigdheid van btw. In het arrest van het hof te Arnhem van 9 november 2010, LJN BO4661, wordt immers het door [gedaagde] gehuldigde standpunt bevestigd dat diefstal niet onder de Wet op de Omzetbelasting valt omdat niet kan worden gesproken van overdracht of levering van een goed. De btw over de geleverde elektriciteit en de daarover geheven energiebelasting wordt dan ook afgewezen.
4.19. Liander heeft voorts gevorderd voorrijkosten (€ 158,85), kosten wegens het onderzoek van de meetinrichting (4 uur à € 105,91 per uur, dus € 423,64), uit-/ inbedrijfstelling (€ 186,60) en administratiekosten (5 uur à € 84,72 per uur, dus € 423,60), derhalve in totaal € 1.192,69. Zij bestempelt dit als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro. [gedaagde] heeft betwist dat deze kosten zijn gemaakt, alsmede de hoogte daarvan. Ook heeft [gedaagde] aangevoerd dat Liander deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd. Aan die betwisting wordt voorbijgegaan. Vaststaat dat bij de inval op 13 januari 2011 namens Liander een fraudespecialist aanwezig was, die in samenspraak met de politie de hennepkwekerij en de meetinrichting heeft onderzocht, beoordeeld en het transport van elektriciteit naar dit adres heeft onderbroken en de elektriciteitsmeter daar heeft verwijderd. Dat daarmee voorrijkosten en een tijdsbesteding van vier uren gemoeid zijn geweest, is zonder meer aannemelijk. Dat voor de administratieve uitwerking van deze vordering nog 5 uren tijdsbesteding nodig zijn geweest, komt eveneens aannemelijk voor. Die kosten zijn dan ook op de voet van artikel 6:96 BW Pro toewijsbaar (zie HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150).
4.20. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Liander heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.21. Op grond van het voorgaande zal de vordering als volgt worden toegewezen:
In hoofdsom is toewijsbaar een bedrag van € 32.545,41. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. De buitengerechtelijke zullen worden afgewezen.
4.22. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Liander op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 83,31
- griffierecht 1.744,00
- salaris advocaat 1.447,50 (2,5 punt × tarief € 579,00)
Totaal € 3.274,81
4.23. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals vermeld in het dictum.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Liander te betalen een bedrag van € 32.545,41 (tweeëndertig duizendvijfhonderdvijfenveertig euro en éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 20 oktober 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 3.274,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.