Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 11/4594
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 6 september 2012
inzake
[X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft met dagtekening 7 mei 2011 de aanslag vennootschapsbelasting 2008 vastgesteld op nihil en het verlies van eiseres voor het jaar 2008 bij beschikking vastgesteld op € 11.603.763 (nummer [000].V.86.0112).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 september 2011 de verliesbeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 november 2011, ontvangen door de rechtbank op 2 november 2011, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2012 te Arnhem. Eiseres is daar vertegenwoordigd door drs. [gemachtigde] en [A], werkzaam bij [B] te [Z] en [C] en [D], werkzaam bij eiseres. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [E].
Verweerder heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
2. Feiten
2.1. Eiseres is enig aandeelhouder van [F] BV (hierna: [F] BV). Eiseres en [F] BV vormden samen met andere vennootschappen sinds 1 januari 2004 een fiscale eenheid.
2.2. Op 8 april 2008 heeft [G] BV (hierna: [G] BV) bij eiseres schriftelijk een bod van € 6.000.000 uitgebracht ter verwerving van twee kantoorpanden die eigendom waren van [F] BV. De beoogde transactie zou plaats moeten vinden door middel van een aandelentransactie. Op 16 april 2008 heeft eiseres het bod aanvaard.
2.3. Op 22 december 2008 hebben eiseres en [G] BV een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“a. [X] en [G] hebben in de loop van 2008 onderhandeld over de verkoop door [X] aan [G] van het belang bij een kantoor met bedrijfsruimte gelegen aan de [A-straat 1] te [Z] en een kantoor met bedrijfsruimte gelegen aan de [A-straat 2, 3 en 4] te [Q] voor een waarde van de onroerende zaken van € 6 miljoen.
b. [G] heeft bij brief van 8 april 2008 (…) de bereikte overeenstemming aan [X] bevestigd.
c. Partijen twisten over de vraag of de brief van 8 april 2008 een definitieve koopovereenkomst inhoudt, danwel een vrijblijvende aanbieding.
d. [X] meent schade te lijden indien de hiervoor bedoelde verkoop aan [G] geen doorgang zou vinden.
e. Partijen zijn met elkaar te rade gegaan om een oplossing in der minne te bereiken.
f. Partijen wensen de bereikte overeenstemming in deze vaststellingsovereenkomst vast te leggen.
(…)
1. Partijen ontbinden hierbij (voor zover nodig) de overeenkomst zoals vervat in de brief van [G] aan [X] d.d. 8 april 2008.
2. [G] betaalt aan [X] bij ondertekening van deze overeenkomst, doch in elk geval vóór
31 december 2008, een bedrag van € 680.000 (…), exclusief eventueel verschuldigde BTW.
(…)”
2.4. Eiseres heeft het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 680.000 eind december 2008 ontvangen.
2.5. Met het oog op het zichtbaar maken van het verband tussen de beoogde verkoop van de gevoegde deelneming in [F] BV en de ontvangen vergoeding van € 680.000 is op gezamenlijk verzoek deze vennootschap per 15 december 2008 ontvoegd uit de fiscale eenheid met eiseres. Na een daartoe gedaan verzoek van 31 maart 2009 is [F] BV per 1 januari 2009 weer opgenomen in de fiscale eenheid met eiseres.
2.6. Eiseres heeft op 27 mei 2010 voor het jaar 2008 aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van € 12.551.163 negatief. Verweerder heeft het verlies vastgesteld op € 11.603.763. Bij het vaststellen van het verlies zijn de volgende correcties aangebracht:
- Schadevergoeding deelneming € 680.000
- Overige (niet in geschil) € 267.400
2.7. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
3. Geschil
In geschil is of het verlies tot een juist bedrag is vastgesteld. In het bijzonder is in geschil of het door [G] BV aan eiseres betaalde bedrag van € 680.000 onder de deelnemingsvrijstelling valt. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de wet) luidde in het jaar 2008 als volgt:
“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”
4.2. De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of op de ontvangen schadevergoeding de deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast indien wordt geabstraheerd van de omstandigheid dat [F] BV een gedeelte van het onderhavige jaar tot een fiscale eenheid met eiseres heeft behoord. Daarbij zal allereerst worden uitgegaan van de veronderstelling dat de schadevergoeding door eiseres is ontvangen op grond van wanprestatie door [G] BV met betrekking tot een tussen eiseres en [G] BV gesloten koopovereenkomst (het standpunt dat eiseres verdedigt). Daarna zal worden ingegaan op de situatie dat de schadevergoeding is terug te voeren op onrechtmatig handelen van [G] BV in de precontractuele fase (het standpunt dat verweerder verdedigt).
4.3. De in artikel 13 van Pro de wet opgenomen woorden “voordelen uit hoofde van een deelneming” duiden op een rechtstreeks causaal verband tussen het genoten voordeel en het bezit van de deelneming. In zijn arrest van 6 maart 1985, nr. 22.572, LJN: BH1692, BNB 1985/200, oordeelde de Hoge Raad dat een door de verkoper van een deelneming wegens wanprestatie van de koper ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. In zijn arrest van 25 juni 1997, nr. 32.142, LJN: AA2196, BNB 1997/286, besliste de Hoge Raad dat een door een potentiële aandeelhouder ontvangen vergoeding wegens het niet doorgaan van de uitreiking van aandelen eveneens niet onder de deelnemingsvrijstelling kon worden gerangschikt. Dat de aanwezigheid van enig verband tussen een gehouden deelneming en een bate of last niet voldoende is om tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling te concluderen blijkt ook uit het arrest van 17 november 1993, nr. 28.818, LJN: BH8760, BNB 1993/273, waarin de Hoge Raad besliste dat resultaten op een valuta-afdekkingsinstrument niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.
4.4. Eiseres verdedigt dat de nadien gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad met zich brengt dat voornoemde jurisprudentie als achterhaald moet worden beschouwd. Zij wijst in dit verband op de arresten van de Hoge Raad waarin de deelnemingsvrijstelling werd toegepast op situaties waarin het belang bij de aandelen in een deelneming over meerdere partijen is gesplitst. In dit verband heeft zij onder andere gewezen op de arresten van:
22 november 2002, nr. 36.272, LJN: AD8779, BNB 2003/34 (falcons);
14 oktober 2005, nr. 41.275, LJN AU0841, BNB 2006/7 (netwerkorganisatie);
12 oktober 2007, nr. 43.643, LJN BB5353, BNB 2008/6 (convertibles).
4.5. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor genoemde arresten niet op de onderhavige situatie van toepassing zijn. Van een gesplitst belang bij de aandelen in [F] BV is geen sprake geweest. Immers door het sluiten van een verkoopovereenkomst heeft eiseres juist haar volledige belang bij de aandelen in die vennootschap overgedragen. De schadevergoeding die eiseres heeft ontvangen is niet gebaseerd op een gedeeld belang bij de aandelen in [F] BV, maar op de omstandigheid dat de koper van die aandelen toerekenbaar is tekortgeschoten bij de nakoming van de uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen (afname van de aandelen en betaling van de koopsom). De bron van de bate is derhalve wanprestatie en niet (het belang bij) de deelneming zelf.
4.6. In zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28.598, BNB 1993/180, oordeelde de Hoge Raad dat een zogenaamde “earn-outvordering” ter zake van een verkochte deelneming een vermogensbestanddeel is dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen kan leiden. In zijn arrest van 8 oktober 2010, nr. 09/00172, LJN BL9089, BNB 2010/317 bevestigde de Hoge Raad dat genoemd arrest van 3 maart 1993, BNB 1993/180, niet is achterhaald door de hiervoor genoemde falcons- en netwerkorganisatie-arresten. Naar het oordeel van de rechtbank moet een vordering wegens verkoop van de aandelen in de vorm van het recht op een eenmalige betaling eveneens worden aangemerkt als een vermogensbestanddeel dat naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen kan leiden. De uit die vordering voortvloeiende waardeveranderingen, waaronder te begrijpen is een schadevergoeding wegen wanprestatie, vallen dan niet onder de deelnemingsvrijstelling.
4.7. De verwijzing door eiseres naar het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1999, nr. 33.941, LJN: AA2926, BNB 2000/21, kan hier niet aan af doen. In die zaak was sprake van een door een aandeelhouder met een potentiële koper afgesproken combinatie van calloptie aansluitend gevolgd door een putoptie. Hof en Hoge Raad beslisten dat door het aangaan van die transacties in feite het economische belang bij de betreffende aandelen al op de potentiële koper was overgegaan. Van wanprestatie was, anders dan eiseres stelt, in deze casus geen sprake. Partijen hebben in onderling overleg afgesproken geen uitvoering te geven aan de optieovereenkomsten. De afkoopsom van de calloptieverplichting vormde in die situatie dan de prijs die moest worden betaald voor de terugkoop van dat economische belang en werd daarom tot de kostprijs van de deelneming gerekend.
4.8. Ook de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, nr. 40.159, LJN: AP5852, VN 2004/45.11 leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak werd een calloptieverplichting afgekocht. In lijn met het falconsarrest werd de afkoopsom onder de deelnemingsvrijstelling gerangschikt. Anders dan in de casus van eiseres, was in de in dit arrest aan de orde zijnde casus wel sprake van een door middel van opties gesplitst belang bij een deelneming. Dat de afkoopsom werd aangeduid als een schadevergoeding doet hier niet aan af.
4.9. De conclusie luidt dat, indien de schadevergoeding door eiseres is ontvangen op grond van wanprestatie door [G] BV met betrekking tot een tussen deze partijen gesloten koopovereenkomst, de deelnemingsvrijstelling op die vergoeding niet van toepassing is.
4.10. Ook als de schadevergoeding gebaseerd zou zijn op onrechtmatig handelen van [G] BV in de precontractuele fase, kan de deelnemingsvrijstelling niet worden toegepast. Ook dan is van een gesplitst belang bij de aandelen in [F] BV geen sprake. Het recht op schadevergoeding vloeit niet voort uit het (behouden) belang bij de deelneming, maar uit onrechtmatig handelen van de wederpartij in de precontractuele fase. De rechtbank verwijst hiervoor ook naar de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 1 juni 2005, nr. 04/00604, LJN: AT8709, VN 2005/45.6, met betrekking tot de door de houder van een deelneming wegens onrechtmatig handelen in de precontractuele fase betaalde schadevergoeding.
4.11. Nu de rechtbank van oordeel is dat de deelnemingsvrijstelling niet kan worden toegepast, behoeven de standpunten van partijen met betrekking tot de gevolgen van het aanwezig zijn en vervolgens verbreken van de fiscale eenheid geen behandeling meer. Het beroep moet ongegrond worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. G.H.W. Bodt en mr. J.M.W. van de Sande rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
De griffier is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op: 6 september 2012
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.