Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 218711 / HA ZA 11-1148
Vonnis van 5 september 2012
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. A.C. van Schaick te Tilburg,
tegen
1. [ged.1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.J. van Westerveld te Twello,
2. [ged.2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.J. van Westerveld te Twello,
3. [ged.3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
4. [ged.4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Eiseres wordt hierna [eiseres] genoemd. Gedaagden 1 en 2 worden gezamenlijk [ged.1+2] genoemd en gedaagden 3 en 4 [ged.3+4].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 11 mei 2012
- het wrakingsverzoek van mr. Van Westerveld
- het verweerschrift van mr. Giesen
- de beschikking van de wrakingskamer van 5 juli 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft op 22 juli 2005 van [ged.3+4] een woning gekocht aan de [adres]. [ged.3+4] werden daarbij bijgestaan door een makelaar. De woning is op 1 november 2005 geleverd.
2.2. In artikel 5.1. van de koopovereenkomst staat:
‘De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende (…) zichtbare en onzichtbare gebreken (…)’
In artikel 5.3. van de koopovereenkomst staat:
‘De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.’
In artikel 10.3 van de koopovereenkomst staat:
‘Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.’
In artikel 20 van Pro de koopovereenkomst staat:
‘De koper kan de koop tot 28 juli 2005 ontbinden indien uit de bouwtechnische keuring ernstige bouwkundige gebreken naar voren komen welke niet bekend waren ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en welke een verzwaring van de lasten voor koper met zich meebrengen boven een bedrag van € 15.000,00. In geval van ontbinding dient koper te handelen zoals beschreven in artikel 19.3.’
2.3. In de toelichting op de NVM-koopakte voor de consument staat onder meer:
‘In artikel 5.3 wordt een vergaande uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat de verkoper niet instaat voor de afwezigheid van gebreken. Er staat dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat in voor de afwezigheid van gebreken die het normale gebruik belemmeren, tenzij die gebreken aan koper kenbaar waren op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam. Het begrip ‘kenbaar’ is ruimer dan ‘bekend’. Ook gebreken die de koper niet kent maar die hij had moeten ontdekken als hij voldoende zorgvuldig te werk was gegaan zijn ‘kenbaar’. Koper mag er dus niet zomaar vanuit gaan dat alles wel in orde is. Van koper wordt verwacht dat hij nagaat – of laat nagaan – of de zaak aan de door hem te stellen eisen voldoet. (…) Als ondanks voldoende onderzoek door koper, achteraf blijkt dat ten tijde van de eigendomsoverdracht toch sprake is van een gebrek dat een normaal gebruik in de weg staat, is verkoper daarvoor aansprakelijk.’
2.4. De woning is op 22 juli 2005 in opdracht van [eiseres] of [betrokkene1] bouwkundig onderzocht door de vennootschap onder firma [ged.1+2]. In het rapport staat onder meer:
‘Het oordeel is gebaseerd op visuele inspecties. (…)
Code: Waardering: Omschrijving:
8 “Goed” Geeft aan dat het element geen gebreken en nauwelijks
verouderingsverschijnselen vertoont”
6 “Redelijk” Geeft aan dat het verouderingsproces duidelijk op gang is
gekomen. Incidenteel kan een storing in de functie van het
element optreden.
4 “Matig” Geeft aan dat het verouderingsproces het element duidelijk in
zijn greep heeft. Storingen komen plaatselijk voor en/of zijn
reeds meerdere malen voorgekomen. (…)
# Het onderdeel is visueel redelijkerwijs niet te inspecteren.
Woning: (voor zover beoordeelbaar)
Fundering : Goed (…)
BOUWKUNDIGE STAAT WONING
Technische staat waardering Opmerkingen, gebreken
woning
Fundering
Funderingswijze Op staal gefundeerd
Fundering 7 Enkele lichte scheuren v.z.v.
beoordeelbaar niet destructief. Info
verkoper: fundering gerepareerd en
bodem geïnjecteerd/gestabiliseerd.
Exacte kwaliteit en uitvoering niet
beoordeelbaar. (…)
Gevel
Gesloten Gevel 6/7
Steenachtig 7 Spouwmuur, niet geïsoleerd, enkele
lichte scheuren v.z.v. beoordeelbaar
niet destructief. In zijgevel zichtbaar
opbollend a.g.v. verzakking, zie ook
kruipruimte. In voor- en
rechterzijgevel enkele scheuren eerder
gerepareerd. (…)
ALGEMENE OPMERKINGEN
Het gaat hierbij om een vrijstaand huis, bouwjaar 1928. (…) Het metsel- en voegwerk vertoont meerdere zettingscheuren en verzakkingen (zie ook onder N.B.), scheuren zijn plaatselijk gerepareerd, op enkele plaatsen echter nog nader te repareren. (…)
N.B. – Het gevelmetselwerk vertoont verzakkingen, info eigenaar: scheurvorming boven maaiveld buitengevels is gerepareerd en de bodem is stabiliserend geïnjecteerd. De kwaliteit en uitvoering hiervan is niet beoordeelbaar. Zichtbare lintvoeg scheur boven de gewelven in de kruipruimte en bolvormig metselwerk buitenzijde zijn voor zover beoordeelbaar veroorzaakt door gronddruk tegen fundering. Aan binnenzijde zijn ter versteviging extra steunberen aangebracht. (…)
Van binnen is de woning uitgevoerd met een algemeen goede afwerking. Zie opmerkingen kelder (vochtdoorslag wanden en vloer, desgewenst laten impregneren/injecteren), vloeren niet waterpas (zie ook verzakkingen) en getimmerd plafond badkamer (niet brandwerend).’
2.5. [Ged.1] (gedaagde 1) en [ged.2] (gedaagde 2) waren ten tijde van voornoemd onderzoek vennoten in de vennootschap onder firma [ged.1+2] v.o.f.. Die vennootschap bestaat niet meer.
2.6. In verband met ondervonden vochtproblemen heeft [eiseres] het Bureau voor Bouwpathologie (hierna: BB) ingeschakeld. Na een visuele inspectie op 18 juni 2008 heeft zij op 22 juli 2008 gerapporteerd. In het rapport staat onder meer:
‘(…) Voor aankoop van de woning is een aankoop keuring uitgevoerd. Enkele jaren na aankoop van de woning en tijdens de bewoning hiervan zijn een aantal gebreken aan het licht gekomen waar tijdens de aankoop geen melding van zou zijn gemaakt en de heer [betrokkene1] ook niet bekend waren.
ANALYSE & CONCLUSIE
Algemeen:
Het onderzoek betrof een onderzoek waarbij slechts globale visuele waarnemingen zijn gedaan aangaande de tijdens dit onderzoek voorgelegde gebreken (…) Tijdens het onderzoek is opgemerkt dat de rechterzijgevel van de woning sterk was uitgeweken en scheef staat. Tijdens het onderzoek is aangaande de rechterzijgevel een meting uitgevoerd naar de scheefstand van de rechter zijgevel van de woning alsook een inschatting gemaakt van de veiligheid aangaande de situatie met betrekking tot de rechter zijgevel. Tevens zijn kort visueel enkele waarnemingen gedaan aan de lekkagesporen in de dakkapel op de 1e verdieping en lekkagesporen in het dak ter plaatse van de aansluiting van het dak op de achtergevel.
Woningkeuring [ged.1+2]:
Uit de woningkeuring van [ged.1+2] met de datum 22 juli 2005 blijkt in geen geval een ernstige situatie met betrekking tot de rechter zijgevel van de woning en de daaronder gelegen fundering. Uit de rapportage blijkt dat de verkopende partij een korte toelichting op de technische situatie heeft gegeven. Hierbij is vermeld dat sprake zou zijn geweest van een verzakking waardoor de begane grondvloer scheefstand zou hebben opgelopen en de gevel zou zijn gebold. Ondergetekende is van mening dat geen sprake is van een verzakking. Hiervan is in het verleden ook geen sprake geweest. Uit de meting zoals tijdens het onderzoek is uitgevoerd blijkt dat de fundering in het midden van de rechter zijgevel naar binnen is gedrukt waardoor de ondersteuning van de zijgevel is verschoven. Hierdoor is de zijgevel zo goed als naast de fundering komen te staan waardoor deze is opgebold/uitgeweken. Hierdoor is eveneens scheurvorming, veel horizontaal, in de gevel opgetreden. Naar de mening van ondergetekende is de situatie met betrekking tot genoemde gevel onveilig en dienen direct veiligheidsmaatregelen te worden genomen. Ondergetekende is van mening dat ten tijde van de verkoop en ten tijde van het opmaken van het keuringsrapport de situatie eveneens niet veilig is geweest. De door de verkoper vermelde maatregelen welke zouden zijn getroffen zijn onvoldoende geweest om in betreffende situatie de veiligheid te kunnen blijven garanderen.
Vochtaftekening op de begane grond:
De vochtaftekening op de begane grond is door ondergetekende slechts waargenomen in de woonkamer net boven de vloer aan de rechter zijgevel. Dit vocht is naar de mening van ondergetekende afkomstig van optrekkend vocht vanuit het maaiveld. De zijgevel betreft een spouwmuur. Circa 10 centimeter onder het maaiveld is deze spouw volledig gevuld met vuil. Hier is vochtdoorslag van het buitenspouwblad naar het binnenspouwblad mogelijk. (…) Om dit vocht tegen te gaan dient de onderzijde van de gevel te worden geïnjecteerd (…)
Scheurvorming op meerdere plaatsen in de woning:
Ondergetekende heeft op meerdere plaatsen (…) scheurvorming aangetroffen. (…) de scheurvorming (…) in de rechter zijgevel (…) geheel veroorzaakt is door de gevel-/funderingsproblematiek van betreffende rechter zijgevel. (…)
Conclusie:
Ten aanzien van de vochtproblematiek kan worden gesteld dat de oorzaak is gelegen in optrekkend vocht. Dit optrekkend vocht is afkomstig vanaf het maaiveld. (…) De scheurvorming in de rechterzijgevel van de woning wordt veroorzaakt door het naar binnen gedrukt zijn van de fundering. Dit wordt veroorzaakt door de druk van het afglijdende maaiveld tegen de fundering en het ontbreken van voldoende tegendruk aan de binnenzijde van de woning. Hierdoor heeft de gevel boven het maaiveld een afwijking naar buiten ondergaan. De huidige gevel, zonder extra ondersteuning en een gedeeltelijke ontgraving van het maaiveld betreft een direct onveilige situatie wanneer deze niet wordt gestabiliseerd.
5. HERSTELADVIES
(…) Rechter zijgevel woning:
Ten aanzien van de rechter zijgevel dient tijdelijk herstel (voor de korte termijn) en definitief herstel (voor op de lange termijn) te worden uitgevoerd. Tijdelijk herstel dient te bestaan uit een schoorconstructie tegen de rechter zijgevel als ook een onderstempeling van de begane grond en de 1e verdieping vloer. Definitief herstel dient te bestaan uit het verbeteren van de fundering onder de rechterzijgevel, het stabiliseren van de grond tegen de fundering onder de rechter zijgevel en het vervangen van de rechter zijgevel. (…) Met betrekking tot de vochtproblematiek kan bij het opnieuw opmetselen van de rechter zijgevel het vochttransport door het binnenspouwblad worden gestopt door het aanbrengen van een doorgaande waterkering, een folie, in metselwerk onder de begane grondvloer.’
2.7. [ged.3+4] hebben, toen zij de woning kochten in 1996 een bouwkundig onderzoek laten verrichten door Centraal Bureau Bouwtoezicht (CBB). Daarin staat onder meer: ‘(…) Onderstaand een opsomming en advies tot herstel van de geconstateerde onvolkomenheden (…)
8. In de voor- en achtergevel komt scheurvorming in het metselwerk voor. Het voegwerk dient ter plaatse van de scheuren te worden verwijderd en opnieuw te worden gevoegd;
9. in de kap alsmede aan het keukenplafond zijn sporen van (oude) lekkages geconstateerd; (…)
11. in het stucwerk van de kamers ter plaatse van de voorgevel en de dakkapellen komt scheurvorming voor;
12. de erker in de voorgevel is verzakt. De onderslag onder de balklaag van de woonkamer en erker dient (gedeeltelijk) te worden vernieuwd. De funderingsconstructie dient ter plaatse van de erker nader te worden onderzocht. Wij adviseren u nadat de funderingsconstructie is onderzocht de vloerplanken van erker en woonkamer te verwijderen, de bovenkanten van de vloerbalken door middel van scheggen vlak en waterpas uit te vullen en daarna de vloerplanken te herleggen.’
[ged.3+4] hebben vervolgens herstelwerkzaamheden laten verrichten.
2.8. Bij brieven van 24 en 31 juli 2008 heeft [eiseres] [ged.1+2] respectievelijk [ged.3+4] aansprakelijk gesteld.
2.9. [eiseres] heeft (tijdelijke) herstelwerkzaamheden laten verrichten door Linthorst BV.
2.10. In een emailbericht van makelaar [betrokkene2] aan [ged.2] van 8 november 2011 staat onder meer:
‘Door [ged.1+2] Bouwadvies werden alleen opdrachten uitgevoerd na ontvangst van een compleet ingevuld opdrachtformulier. Bij dit formulier waren altijd de algemene leveringsvoorwaarden toegevoegd (of op de achterzijde van het opdrachtformulier of op een apart toegevoegd blad).’
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert:
I. veroordeling van gedaagden om binnen vier weken na betekening van het vonnis de gebreken zoals omschreven in het expertiserapport van BB te (doen of laten) herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat gedaagden in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen, met machtiging van [eiseres] om zelf de gebreken te (doen of laten) herstellen als gedaagden niet binnen acht weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan deze veroordeling hebben voldaan, met veroordeling van gedaagden om de kosten die daarmee zijn gemoeid op vertoon van de het in dezen te wijzen vonnis te vermelden bescheiden, binnen acht dagen te voldoen,
II. veroordeling van [ged.3+4] om aan [eiseres] de contractuele boete van
€ 1.605,00 per dag te voldoen vanaf 24 juli 2010 tot de dag dat de gebreken zijn hersteld,
III. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan [eiseres] te betalen de door [eiseres] gemaakte kosten van de schadebeperkende respectievelijk schadevoorkomende werkzaamheden van Linthorst van € 20.282,02 althans ter hoogte van een zodanig bedrag als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met rente,
IV. hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan [eiseres] te betalen de gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, voorshands te bepalen op € 2.021,34 althans op een zodanig bedrag als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met rente,
V. hoofdelijke veroordeling van gedaagden de door [eiseres] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en vermeerderd met rente,
VI. gedaagden te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met rente.
3.2. [ged.1+2] en [ged.3+4] voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vorderingen op [ged.3+4]
4.2. Aan haar vorderingen op [ged.3+4] legt [eiseres] ten grondslag dat met artikel 5.3. van de koopovereenkomst - waaraan dwingende bewijskracht toekomt - gegarandeerd is dat de woning de eigenschappen zal bezitten die noodzakelijk zijn voor het normale gebruik. Blijkens het rapport van BB is dat niet het geval. [ged.3+4] zijn dus tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Die tekortkoming is op grond van artikel 5.3. toerekenbaar, aldus [eiseres].
4.3. Allereerst is aan de orde of de woning al dan niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn. [eiseres] stelt onder verwijzing naar het rapport van BB dat dat niet het geval is. [ged.3+4] hebben de bevindingen van BB bestreden zowel op de inhoud als op de grond dat het om een partijdeskundige gaat. Dat laatste is niet bepalend. Echter, gelet op de bezwaren tegen de inhoud zowel van [ged.3+4] als hierna van [ged.1+2], zal de rechtbank een deskundige benoemen die haar zal moeten voorlichten over de aard, ernst en het ontstaansmoment van de gebreken. Hierna zal er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat ten tijde van de verkoop sprake was van gebreken die in de weg staan aan het normale gebruik van de woning.
4.4. [ged.3+4] voeren onder meer het verweer dat als artikel 5.3. al als een garantie moet worden uitgelegd - zij betwisten dit -, die garantie blijkens de laatste zin van die bepaling niet ziet op gebreken die voor [eiseres] kenbaar waren. Onder verwijzing naar de toelichting op de NVM-koopakte (zie 2.3.) hebben [ged.3+4] betoogd dat onder kenbaar ook moeten worden verstaan de gebreken die de koper kenbaar hadden moeten zijn wanneer de koper zorgvuldig te werk gaat en nagaat of de woning aan de door hem te stellen eisen voldoet. Die op grond van artikel 5.3. op [eiseres] rustende onderzoeksplicht heeft [eiseres] volgens [ged.3+4] geschonden, zodat haar geen beroep op artikel 5.3. toekomt.
4.5. De rechtbank laat in het midden of artikel 5.3. als een garantie moet worden uitgelegd. Zij beperkt zich tot uitleg van de laatste regel van die bepaling. Die uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Tussen partijen is niet gesproken over de inhoud van die bepaling. Aan de zijde van [eiseres] is erkend dat aan de toelichting op de NVM-koopakte in dit kader betekenis toekomt. Bij gebreke van andere aanknopingspunten zal de rechtbank bij de uitleg van de laatste regel van artikel 5.3. van de koopovereenkomst dan ook vooral uitgaan van de tekst van die regel bezien tegen de achtergrond van toelichting op de NVM-koopakte. Daaruit volgt dat het begrip kenbaar ruim moet worden uitgelegd en dat in dat kader van de koper mag worden verwacht dat onderzoek wordt gedaan naar de staat van de woning. Onder het begrip kenbaar moet dus ook worden verstaan de gebreken die kenbaar hadden kunnen zijn. [eiseres] heeft ook niet bestreden dat op haar een onderzoeksplicht rustte. Zij betwist echter dat zij daarin is tekortgeschoten.
4.6. Voor zover [ged.3+4] de stelling dat [eiseres] in haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten erop baseren dat [eiseres] naar aanleiding van het rapport van [ged.1+2] nader onderzoek had moeten doen omdat er aanleiding was te twijfelen of de woning over de noodzakelijke eigenschappen beschikte, gaat dat betoog niet op. [ged.1+2] staat in het rapport stil bij de scheuren in de fundering en de kruipruimte, beoordeelt die niet destructief en leunt daarbij mede op mededelingen die door de (makelaar van de) verkopers zijn gedaan over in het verleden uitgevoerde werkzaamheden. Het uiteindelijke beeld dat het rapport geeft is dat er geen reden is voor wezenlijke zorg over de constructie van de woning. [eiseres] behoefde op grond van het rapport van [ged.1+2] dan ook geen nader onderzoek te doen.
4.7. Iets anders is of – zoals [ged.3+4] (maar ook [eiseres]) stellen – [ged.1+2] is tekortgeschoten bij het verrichten van het bouwkundig onderzoek als gevolg waarvan [eiseres] niet bekend is geraakt met de gebreken. Volgens [ged.3+4] had [ged.1+2] tot dezelfde bevindingen moeten komen als BB. In dat geval had [eiseres] van de gebreken af geweten en zou het beroep op artikel 5.3. niet opgaan. Het tekortschieten van [ged.1+2] moet aan [eiseres] worden toegerekend, aldus [ged.3+4] [eiseres] heeft bestreden dat het handelen van [ged.1+2], leidend tot onbekendheid met de gebreken, aan haar moet worden toegerekend.
4.8. De rechtbank stelt voorop dat toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht (vgl. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408). De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om het vermeende tekortschieten van [ged.1+2] (zie daarover hierna in rov. 4.17.) - en de daardoor ontstane onbekendheid met de gebreken - aan [eiseres] toe te rekenen. Voor dat oordeel is van belang dat het hier gaat om een contractuele relatie waarbinnen op ieder van partijen rechten en plichten rusten. In dit geval rust op de koper een onderzoeksplicht. Wanneer een koper in het kader van die plicht een bouwkundig onderzoeker inschakelt en die bouwkundig onderzoeker schiet in de uitvoering van zijn werk te kort, draagt de koper daarvan het risico. De rechtbank overweegt voorts dat het hier niet gaat om een situatie waarin toerekenen leidt tot aansprakelijkheid van degene die geen kennis, wetenschap of reden tot twijfel had. In zo’n geval dient meer terughoudendheid bij het toerekenen van (in dit geval) onwetendheid c.q. reden tot twijfel te worden betracht dan in de onderhavige situatie waarin de toerekening relevant is voor de positie van degene die juist nakoming door en schadevergoeding van een ander verlangt. Ten slotte overweegt de rechtbank nog dat niet valt in te zien op welke grond de (rechts)gevolgen van het vermeende tekortschieten van [ged.1+2] en de daardoor ontstane onwetendheid met het bestaan van gebreken bij de verkoper moeten worden gelegd.
4.9. Wanneer komt vast te staan dat [ged.1+2] tekort is geschoten in de uitvoering van het bouwkundig onderzoek en voorts moet worden aangenomen dat de door BB gedane bevindingen ook door [ged.1+2] zouden zijn gedaan wanneer zij deugdelijk werk had verricht (daarover hierna meer in rov. 4.17.), moet gelet op het voorgaande (4.8.) dan ook worden geoordeeld dat [eiseres] in dat geval bekend had kunnen zijn met de door haar gestelde gebreken. Haar komt dan geen beroep toe op artikel 5.3. en van tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door [ged.3+4] is dan geen sprake. De vorderingen van [eiseres] op [ged.3+4] zullen in dat geval worden afgewezen.
4.10. Wanneer niet komt vast te staan dat [ged.1+2] is tekort geschoten en er dus geen sprake van is dat [eiseres] redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met de gestelde gebreken, faalt allereerst het mede op die stelling gebaseerde klachtplichtverweer van [ged.3+4]. Voorts is in het kader van het beroep op de klachtplicht aan de zijde van [eiseres] ter zitting onbestreden verklaard dat vlak voor het onderzoek door BB het vocht en de scheur in de zijgevel werden opgemerkt. Dat er geen voortvarend onderzoek is gedaan en er eerder geklaagd had kunnen worden door [eiseres] zoals [ged.3+4] hebben gesteld, is dan ook niet gebleken. Als komt vast te staan dat sprake is van (ten tijde van de verkoop bestaande) gebreken die in de weg staan aan het normale gebruik van de woning, dient te worden geoordeeld dat [ged.3+4] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De vordering tot nakoming door herstel van de gebreken is in dat geval toewijsbaar. Op de precieze vorm en inhoud van een dergelijke veroordeling zal in een later vonnis zo nodig worden ingegaan.
4.11. Voortbordurend op de in 4.10. veronderstellenderwijs aangenomen situatie geldt voorts dat voor toewijzing van de vorderingen tot vergoeding van schade vereist is dat de tekortkoming aan [ged.3+4] kan worden toegerekend. Wanneer acht wordt geslagen op de toelichting op artikel 5.3. zoals partijen kennelijk beogen, moet ervan worden uitgegaan dat wanneer de koper deugdelijk onderzoek heeft gedaan, de verkoper aansprakelijk is voor niet ontdekte gebreken. Daarmee lijkt te worden bedoeld dat de tekortkoming aan de verkoper moet worden toegerekend. [ged.3+4] – die zelf op de toelichting hebben gewezen – hebben ook niet aangevoerd dat dit anders moet worden uitgelegd. De tekortkoming is dan ook op grond van artikel 5.3. juncto artikel 6:75 (rechtshandeling) – toerekenbaar.
4.12. [ged.3+4] hebben net als [ged.1+2] gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de reeds gemaakte herstelkosten. De rechtbank zal zich hierover laten voorlichten door een deskundige. Alle overige beslissingen rondom de gevorderde schade en de boete houdt de rechtbank aan.
De vorderingen op [ged.1+2]
4.13. [eiseres] verwijt [ged.1+2] dat zij ondeugdelijk onderzoek heeft verricht doordat zij heeft gemist wat er daadwerkelijk aan de hand was met de fundering en de oorzaak van de vochtproblematiek niet heeft onderkend. Zij is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht.
4.14. Partijen twisten er allereerst over of de overeenkomst is gesloten tussen [eiseres] en [ged.1+2]. [eiseres] stelt dat dat het geval is, waarbij zij vertegenwoordigd is door haar echtgenoot [betrokkene1]. [ged.1+2] meent daarentegen dat de overeenkomst met [betrokkene1] is gesloten. Uit niets blijkt dat hij zijn echtgenote vertegenwoordigde. Hij heeft de factuur ook betaald, aldus [ged.1+2]. Ter zitting is aan de zijde van [eiseres] verklaard dat door [ged.2] die namens [ged.1+2] langs kwam om het onderzoek te verrichten, is gezegd dat de woning door [eiseres] werd gekocht en dat de rekening ook naar haar moest. Daartegenover is aan de zijde van [ged.1+2] verklaard dat niet [ged.2] maar een werknemer, [betrokkene3], het onderzoek zou hebben verricht, dat niet kenbaar is gemaakt dat [betrokkene1] optrad als vertegenwoordiger maar dat niet wordt betwist dat [betrokkene1] niet heeft gezegd dat hij eigenaar was, aldus [ged.1+2].
4.15. [ged.1+2] heeft expliciet niet betwist dat aan [betrokkene3] of [ged.2] kenbaar is gemaakt dat [eiseres] de woning heeft gekocht en dat de factuur naar haar moest. Zelfs wanneer [betrokkene1] degene is geweest die tegenover [betrokkene3] of [ged.2] het woord heeft gevoerd, dan nog had [betrokkene3] of [ged.2] uit die mededelingen redelijkerwijs kunnen afleiden dat het onderzoek naar de bouwkundige staat van de woning van [eiseres], voor haar werd verricht. [betrokkene3] of [ged.2] hadden dan ook redelijkerwijs moeten begrijpen dat de overeenkomst van opdracht werd gesloten met [eiseres].
4.16. [eiseres] heeft nog betoogd dat [ged.1+2] aansprakelijkheid heeft erkend doordat zij zich bereid heeft verklaard een deel van de schade te dragen. Dat enkele gegeven is echter onvoldoende om daaruit af te leiden dat [ged.1+2] onvoorwaardelijk aansprakelijkheid heeft erkend. Dat geldt ook voor de – betwiste – stelling aan de zijde van [eiseres] dat [ged.2] zou hebben gezegd dat [Ged.1] het had moeten zien.
4.17. [ged.1+2] betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Nergens is uit gebleken dat hetgeen door BB is geconstateerd door [ged.1+2] in 2005 viel te constateren. Volgens [eiseres] had [ged.1+2] vanwege de bolling van de muur, de scheuren aan de binnenzijde van de kelder en de steunberen in 2005 tot dezelfde conclusie moeten komen als BB in 2009. Alvorens hierover te oordelen zal de rechtbank zich ook op dit onderdeel laten voorlichten door een deskundige. Datzelfde geldt, zoals hiervoor als is overwogen (rov. 4.3.) voor de betwiste inhoud van het rapport van BB en de hoogte en noodzaak van de verrichte herstelwerkzaamheden.
4.18. Als komt vast te staan dat [ged.1+2] toerekenbaar is tekortgeschoten is zij in beginsel gehouden de gevorderde schade te vergoeden. [ged.1+2] heeft nog een beroep gedaan op een aansprakelijkheidsbeperkende bepaling in de algemene voorwaarden maar dat beroep gaat niet op. Tegenover de stelling in de conclusie van antwoord dat die algemene voorwaarden door de makelaar van de verkoper aan [betrokkene1] ter hand zijn gesteld, gelijktijdig met het opdrachtformulier van [ged.1+2], heeft [betrokkene1] ter zitting aangevoerd nooit een opdrachtformulier of algemene voorwaarden te hebben gehad. De opdracht zou via de makelaar zijn gelopen, aldus [betrokkene1]. Daartegenover is aan de zijde van [ged.1+2] ter zitting verklaard dat het opdrachtformulier in kwestie kwijt is maar dat het opdrachtformulier via de makelaar van [ged.3+4] per mail aan [betrokkene1] zou zijn toegezonden. Voor dat laatste standpunt kan geen steun worden gevonden in de verklaring van de desbetreffende makelaar, die overigens evenmin schrijft dat hij de algemene voorwaarden aan [betrokkene1] lijfelijk ter hand heeft gesteld. Tegen de achtergrond van deze inconsistente standpunten oordeelt de rechtbank dat [ged.1+2] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijslevering. Het beroep van [eiseres] op vernietiging van de algemene voorwaarden gaat dan ook op.
4.19. [ged.1+2] heeft nog betoogd dat zij hooguit gehouden is het verschil tussen de betaalde koopsom en de prijs voor de woning met wetenschap van de gebreken te voldoen en niet kan worden gehouden tot voldoening van de gevorderde schadevergoeding (in natura). Dat gaat niet op. [eiseres] heeft gemotiveerd, onder verwijzing naar artikel 20 van Pro de koopovereenkomst, betoogd dat wanneer zij met de gebreken bekend was geweest, zij de koopovereenkomst had ontbonden. De mogelijkheid om alsnog te ontbinden is in de leveringsakte uitgesloten. [eiseres] kan dus niet anders dan het noodzakelijke herstel aan de woning uitvoeren. [ged.1+2] heeft hier niets steekhoudends tegenin gebracht. De vorderingen van [eiseres] zijn dan ook op zichzelf - daargelaten de hoogte en de precieze inhoud daarvan - toewijsbaar.
4.20. [ged.1+2] heeft tenslotte betoogd dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de aannemer die destijds in de opdracht van [ged.3+4] herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd niet in rechte heeft betrokken. [ged.1+2] vordert verrekening van de daardoor geleden schade met de vorderingen die [eiseres] op [ged.1+2] heeft. Deze stelling van [ged.1+2] stuit echter al af op het oordeel dat het een ieder vrij staat te kiezen wie hij in rechte wil betrekken. Van onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake.
Ten aanzien van de vorderingen op alle gedaagden
4.21. De slotsom is dat een deskundige zal worden benoemd. Het voorschot op de kosten van de deskundige zal voor rekening van [eiseres] worden gebracht. Partijen mogen zich over de perso(o)n(en) van de benoemen deskundige(n) uitlaten. Partijen mogen zich eveneens uitlaten over de navolgende voorlopige vraagstelling:
1. Wilt u beschrijven hoe de huidige staat is van de fundering en de aard en omvang van de (oorzaak van de) vochtproblematiek in de woning aan de [adres]? Wat zijn de precieze gevolgen van die (vermeende) mankementen?
2. Kunt u, mede aan de hand van de rapporten van Centraal Bureau Bouwtoezicht, [ged.1+2] en Bureau Bouwpathologie, vaststellen hoe de staat van de woning, in het bijzonder wat betreft de vochtproblematiek en de fundering, was in juli 2005?
5. Wat zouden op die voornoemde punten de bevindingen in 2005 zijn geweest van een redelijk handelend en vakbekwaam bouwkundig onderzoeker bij een visuele bouwkundige keuring? Zou de inhoud van het rapport anders hebben geluid dan de inhoud van het rapport van [ged.1+2] en zo ja, op welke onderdelen?
4. Indien u vaststelt dat er problemen zijn rondom de fundering en sprake is van een vochtproblematiek: welke maatregelen dienen te worden getroffen om die problemen te verhelpen? Welke kosten zijn daarmee gemoeid?
5. Welke werkzaamheden zijn er in verband met de problemen rondom de fundering en de vochtproblematiek door Linthorst verricht? Waren die werkzaamheden alle noodzakelijk? Welke kosten zijn met de noodzakelijke door Linthorst verrichte werkzaamheden gemoeid geweest? Zijn die kosten in lijn met hetgeen een vergelijkbaar bouwbedrijf in die tijd voor die werkzaamheden zou hebben gerekend? Zo nee, zijn de kosten die Linthorst heeft berekend hoger en zo ja, hoeveel?
6. Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
4.22. Mr. Van Westerveld heeft ter comparitie verzocht tussentijds appèl open te stellen van dit vonnis. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding (artikel 337 lid 2 Rv Pro).
4.23. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 3 oktober 2012 voor akte aan de zijde van [eiseres], [ged.1+2] en [ged.3+4] als bedoeld in rov. 4.21.,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.