Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 7 november 2012
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 215674 / HA ZA 11-732 van
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WAGENINGEN UNIVERSITEIT,
gevestigd te Wageningen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. H.M. Giezen te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NSURE B.V.,
gevestigd te Wageningen,
eiseres,
advocaat mr. H.M. Giezen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHTRON PROJECTTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHTRON GROEP B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
gedaagde,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOON- EN GRONDVERZETBEDRIJF [gedaagde] B.V.,
gevestigd te Rhenen,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 220971 / HA ZA 11-1345 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOON- EN GRONDVERZETBEDRIJF [gedaagde]. B.V.,
gevestigd te Rhenen,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHTRON PROJECTTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
gedaagde in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHTRON GROEP B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
gedaagde,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal.
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 221142 / HA ZA 11-1361 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHTRON PROJECTTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHTRON GROEP B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
eiseressen,
advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna WUR, NSure, Techtron Projecttechniek, Techtron Groep, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] en Achmea genoemd worden. Techtron Projecttechniek en Techtron Groep zullen gezamenlijk worden aangeduid als Techtron c.s.
De procedure
In de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 oktober 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2012.
- Daarna is vonnis bepaald.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1345
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2012
Daarna is vonnis bepaald.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1361
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 april 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2012
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
In de hoofdzaak
1.1. WUR (Wageningen University & Researchcentrum) is mede gevestigd op het campusterrein aan de Bornsesteeg 48 in Wageningen. Op dat terrein is ook NSure gevestigd. NSure is een zogenoemde “spin-off”van WUR en richt zich onder meer op het keuren en controleren van verse agroproducten.
1.2. Bij brief van 27 augustus 2009 heeft WUR aan Techtron Groep verzocht offerte uit te brengen voor het leveren, installeren en bedrijfsvaardig opleveren van buitenverlichting op voormeld campusterrein (locatie “Radix”).
1.3. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft Techtron Projecttechniek de ontvangst van de offerte aan WUR bevestigd en op 11 september 2009 heeft Techtron Projecttechniek offerte uitgebracht aan WUR. Onderaan de aanbiedingsbrief van de offerte is in zeer kleine, voorgedrukte tekst vermeld: “(…) Prijsopgaven geschieden volgens de algemene leveringsvoorwaarden installerende bedrijven 1992 (ALIB ’92) vastgesteld door UNETO en gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsbank te Den Haag onder nummer 162/1992”. Voorts is onder de handtekening op de aanbiedingsbrief in normaal lettertype vermeld:
“Bijlage 1: leveringsvoorwaarden TechTron Projecttechniek
Bijlage 2: algemene leveringsvoorwaarden UNETO”
In de tekst van de offerte heeft Techtron Projecttechniek in normaal lettertype voorts vermeld:
“Op al onze aanbiedingen, aanvaardingen van opdrachten, mededelingen en overeenkomsten, zijn van toepassing de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven van (Alib ’92), vastgesteld door UNETO, die bij ons en bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag onder nummer 162/1992 ter inzage liggen en waarvan een exemplaar is bijgevoegd.”
Als bijlage bij de offerte was uitsluitend gevoegd een kopie van de leveringsvoorwaarden Alib 2007.
1.4. Bij inkooporder van 18 september 2009, gericht aan “Techtron” heeft WUR de offerte aanvaard en opdracht gegeven bedoelde werkzaamheden conform de offerte en tegen de geoffreerde prijs van € 20.850,-- te verrichten. WUR heeft in die brief tevens verwezen naar haar algemene voorwaarden, UAV editie 1995, onder vermelding voorts:
“Leverings- en betalingsvoorwaarden: De leverings- en betalingsvoorwaarden van opdrachtnemer en van zijn onderaannemers, leveranciers, fabrikanten e.d. alsmede risicobeperkende bepalingen, zoals (…), zijn niet van toepassing op deze opdracht/order, danwel nadere opdrachten die daaruit voortvloeien”.
1.5. Voor de uitvoering van vorenbedoelde overeenkomst was nodig dat over een door WUR aangegeven tracé een sleuf werd gegraven voor de ondergrondse spanningskabel waarop de verlichting (lantaarnpalen) konden worden aangesloten. Voor het verrichten van dat graafwerk heeft Techtron Projecttechniek een onderaannemer, [ ]. [onderaannemer] B.V. te [woonplaats], ingeschakeld.
1.6. De uitvoering van de aan Techtron Projecttechniek en/of Groep opgedragen werkzaamheden op het campusterrein - die vanaf eind oktober 2009 waren gestart - vonden gelijktijdig plaats met een aantal andere werkzaamheden. Daarom waren ter plaatse gelijktijdig verschillende aannemers aan het werk. Eén van die aannemers was [.] [aannemer A] B.V., die in opdracht van WUR bezig was met de aanleg van twee fietsenstallingen. De in verband met die werkzaamheden uit te voeren grondwerkzaamheden had [aannemer A] uitbesteed aan een onderaannemer, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak].
1.7. Op 29 oktober 2009 moesten voor zowel de door Techtron aan te leggen buitenverlichting als de door [aannemer A] te realiseren fietsenstallingen graafwerkzaamheden worden verricht op (ongeveer) dezelfde plaats op het terrein. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] had in opdracht van [aannemer A] een cunet gegraven ten behoeve van de aanleg van een fietsenstalling en deze gevuld met ophoogzand. Techtron moest, voor de plaatsing van twee nieuwe lantaarnpalen bij die fietsenstalling een sleuf te graven door het cunet en zij moest twee gaten graven om de lantaarnpalen te plaatsen. Daarover heeft op die dag voor de aanvang van de werkzaamheden (enig) overleg plaatsgevonden, waarbij in ieder geval aanwezig waren [betrokkene 1], monteur en/of grondwerker in dienst van Techtron Projecttechniek, [betrokkene 2], graafmachinist in dienst van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak], en [betrokkene 3], uitvoerder in dienst van [aannemer A].
1.8. Na dat overleg heeft [betrokkene 2] met de graafmachine de sleuf door het cunet en de gaten voor de lantaarnpalen gegraven. Bij het graven van één van de gaten heeft [betrokkene 1] “voorgestoken”. Dat wil zeggen dat met een schop verticaal maximaal 20 cm in de grond wordt gestoken; worden daarbij geen kabels en/of leidingen aangetroffen, dan kan (machinaal) worden gegraven tot net boven de diepte waarop de schop heeft voorgestoken. Bij het graven van dat gat heeft de graafmachine een middenspanningskabel (10-kV-kabel) geraakt waardoor deze is beschadigd.
1.9. Als gevolg van voormeld voorval is op het campusterrein een stroomstoring opgetreden. Zowel WUR als NSure hebben Techtron Groep aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden, en wel als volgt:
a. WUR heeft bij brief van 9 november 2009 aan Techtron Groep geschreven, voor zover van belang:
“Tijdens de uitvoering van deze graafwerkzaamheden op 29 oktober 2009 is er een belangrijke voedingskabel geraakt, waarna een algehele stroomstoring op het terrein van de Campus van Wageningen UR is opgetreden. Dientengevolge zijn de kenniseenheden van Wageningen UR op de Campus gedurende 45 minuten verstoken geweest van elektriciteit.
(…)
Inmiddels is komen vast te staan dat Wageningen UR ten gevolge van deze algehele stroomstoring aanzienlijke schade heeft geleden en dat zij zich voor grote kosten geplaatst ziet (…). De schade bestaat onder andere, doch niet uitsluitend, uit de kosten van het laten repareren van de kabels en leidingen en bijkomende kosten (bedrijfsstagnatie) e.d. Wageningen UR houdt Techtron aansprakelijk voor deze geleden en nog te lijden schade. Immers de aannemer heeft op grond van het gestelde in de wet (Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten) een onderzoeksplicht wanneer hij tot ontgraving van een perceel over wenst te gaan. In dat kader dient de aannemer een onderzoek in te (laten) stellen naar de aanwezigheid van kabels en leidingen in de grond (…).
In verband met het voorgaande stellen wij Techtron middels dit schrijven formeel aansprakelijk voor bovengenoemde schade (…)”.
b. De advocaat van NSure heeft bij brief van 5 januari 2010 aan Techtron Groep geschreven:
“Wij begrepen dat TechTron op 29 oktober 2009 [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] heeft verzocht om met de aldaar aanwezige graafmachine een geul op het betreffende perceel te graven (..) Bij deze werkzaamheden is door de graafmachine van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] een elektriciteitkabel beschadigd, waardoor de toevoer van elektriciteit werd onderbroken. NSure nam als afnemer elektriciteit af via de betreffende elektriciteitskabel.
NSure heeft als afnemer van elektriciteit groot belang bij een ongestoorde elektriciteitsvoorziening. Voor haar bedrijfsvoering (opslag van weefselmonsters) is zij afhankelijk van een speciale vriezer die op extra lage temperaturen kan vriezen. Door de kabelbreuk was de vriezer niet langer van elektriciteit voorzien, waardoor de inhoud van de vriezer is ontdooid en definitief verloren is gegaan. De schade bestaat aldus uit het verlies van meer dan 600 unieke weefselmonsters die in de vriezer lagen opgeslagen (…).
Techtron heeft onrechtmatig jegens NSure gehandeld. Als opdrachtgever van de graafwerkzaamheden is Techtron op grond van artikel 2 lid 1 Wet Pro informatie-uitwisseling ondergrondse netten verplicht ervoor zorg te dragen dat de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze kunnen worden verricht. Door de relevante gebiedsinformatie niet in bezit te hebben en aan [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] te verstrekken dan wel [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] in de gelegenheid te stellen deze informatie zelf bij het Kadaster op te vragen, heeft Techtron onzorgvuldig gehandeld (…). Daarnaast is Techtron gehouden de schade van NSure te vergoeden, doordat zij als opdrachtgever bovendien wettelijk aansprakelijk is voor fouten die een opdrachtnemer begaat in de uitvoering van een door haar verstrekte opdracht.
NSure heeft als gevolg van het bovenstaande schade geleden. Namens NSure houd ik Techtron aansprakelijk tot vergoeding van alle schade van NSure. De totale schade is door schadespecialist Cunningham & Lindsey begroot op EUR 30.372,60 (exclusief BTW)”.
1.10. Bij brief van 11 januari 2010 heeft WUR aan Techtron Groep een specificatie van haar schade gezonden. Deze specificatie sluit op een bedrag van € 69.410,30 exclusief btw. In dat bedrag is de het hiervoor genoemde schadebedrag van NSure van € 30.372,60 begrepen.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1345
1.11. Voor de feiten in deze zaak wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 1.5 tot en met 1.9 aanhef is weergegeven.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1361
1.12. Voor de feiten in deze zaak wordt allereerst verwezen naar hetgeen hiervoor onder 1.5 tot en met 1.9 is weergegeven. Daaraan kunnen nog de volgende feiten worden toegevoegd.
1.13. Tussen Techtron Groep als verzekerde en Achmea als verzekeraar bestaat en bestond ten tijde van het voorval op 29 oktober 2009 een verzekeringsovereenkomst (Aansprakelijkheidsverzekering Bedrijven, hierna AVB), waarbij de aansprakelijkheid van Techtron Groep en haar medeverzekerden, onder wie Techtron Projecttechniek, is verzekerd voor schade aan derden voor handelen of nalaten van Techtron c.s. Onder het hoofdstuk “Uitsluitingen” is in artikel 3.2 van de polis bepaald:
“ 3.2 Motorrijtuigen
Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig in de zin van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) met aanvullingen en wijzigingen.
Deze uitsluiting geldt echter niet voor:
(…)
3.2.5 Motorrijtuig in gebruik bij ondergeschikten.
De aansprakelijkheid van verzekerde als werkgever voor schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig, waarvan de verzekerde geen eigenaar, bezitter of houder is en dat bij een ondergeschikte in gebruik was.
3.2.6 De in 3.2.1 tot en met 3.2.5 omschreven dekking geldt evenwel nimmer ter zake van de aansprakelijkheid voor schade waarvoor verzekeringsplicht bestaat krachtens de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) of een analoge buitenlandse wet”.
1.14. Techtron Projecttechniek en/of Groep heeft/hebben de door WUR en NSure gestelde schade bij Achmea gemeld. Achmea heeft bij e-mails van 8 juli 2010 en 15 september 2010, onder verwijzing naar artikel 3.2 van de polis, dekking geweigerd omdat de graafmachine waarmee de schade werd veroorzaakt een motorrijtuig in de zin van de WAM is.
1.15. Door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] was voor de onderhavige graafmachine via Cumela Verzekeringen een werkmaterieelverzekering gesloten. In artikel 3.2. van de polis staat, voor zover van belang:
“Deze dekking voldoet aan de door of krachtens de W.A.M. gestelde eisen (…). De verzekeraars vergoeden de gevolgen van de aansprakelijkheid van de verzekeringnemer, de verzekerde, de houder of de bestuurder van het object, degenen die met het object worden vervoerd, alsmede de werkgever van genoemde personen voor schade veroorzaakt door:
- het verzekerde object of enig onderdeel daarvan (…)”.
Het geschil
In de hoofdzaak
In conventie
2. WUR heeft gevorderd Techtron c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 20.480,50 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 4 mei 2011, met hoofdelijke veroordeling van Techtron c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] tevens in de proceskosten en in de nakosten.
WUR heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Techtron c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de hiervoor bedoelde overeenkomst. Techtron c.s. hebben volgens WUR hun onderzoeksplicht verzaakt en tijdens het werk niet goed voorgestoken, zodat het kon gebeuren dat stroomkabel werd beschadigd waardoor een stroomstoring is ontstaan. Als gevolg daarvan stelt WUR schade te hebben geleden. Voorts heeft WUR aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Techtron c.s. jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door bij de uitvoering van het werk niet de vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen. WUR heeft daarvoor verwezen naar de eerder genoemde omstandigheden. Wat betreft de vordering tegen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] heeft WUR gesteld dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te graven/door te gaan met graven zonder dat goed was voorgestoken.
3. NSure heeft gevorderd Techtron c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 30.372,60 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 13 januari 2011, met hoofdelijke veroordeling van Techtron c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] tevens in de proceskosten en in de nakosten.
NSure heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Techtron c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld op dezelfde gronden als hiervoor onder 2 is weergegeven. Als gevolg daarvan stelt NSure schade te hebben geleden.
4. Techtron c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
In voorwaardelijke reconventie
5. Techtron Projecttechniek heeft, voor het geval mocht worden geoordeeld dat op haar enige vergoedingsplicht rust, gevorderd WUR te veroordelen aan haar te betalen al datgene waartoe Techtron Projecttechniek in conventie jegens NSure en/of WUR mocht worden veroordeeld. Techtron Projecttechniek heeft daaraan ten grondslag gelegd dat WUR eigen schuld heeft aan de schade op grond van de omstandigheden zoals in de conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie onder II. 3 is vermeld. Verder heeft Techtron Projecttechniek aan haar vordering ten grondslag gelegd dat WUR gehouden is de bedoelde schade aan haar te vergoeden op grond van de artikelen 5 lid 1 en 16 lid 17 juncto lid 8 van de Alib-voorwaarden.
6. WUR heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1345
In conventie
7. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] heeft gevorderd Techtron c.s. hoofdelijk te veroordelen aan haar te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak en het vrijwaringsincident, en met veroordeling van Techtron c.s. voorts in de kosten van de vrijwaring en in de nakosten.
8. Techtron c.s. hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
In voorwaardelijke reconventie
9. Techtron Projecttechniek heeft, voor het geval zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld om enig bedrag aan WUR en/of NSure te voldoen, gevorderd [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] te veroordelen aan haar te betalen al datgene waartoe Techtron Projecttechniek in de hoofdzaak jegens NSure en/of WUR mocht worden veroordeeld, subsidiair [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] te veroordelen aan haar te betalen al datgene dat Techtron Projecttechniek ter uitvoering van het vonnis in de hoofdzaak daadwerkelijk aan NSure en/of WUR mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling en met veroordeling van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] in de proceskosten en in de nakosten.
10. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1361
11. Techtron Projecttechniek heeft gevorderd Achmea te veroordelen aan haar te betalen al datgene waartoe Techtron Projecttechniek in de hoofdzaak en in de vrijwaring onder nummer 11-1345 mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, het vrijwaringsincident en laatstgenoemde vrijwaring, en met veroordeling van Achmea voorts in de kosten van deze procedure en in de nakosten.
12. Techtron Projecttechniek heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de onderhavige schade valt onder de door Techtron Projecttechniek met Achmea gesloten AVB-verzekering.
13. Achmea heeft de vordering gemotiveerd weersproken op de grond dat, gelet op de uitsluiting in artikel 3.2, de onderhavige schade niet onder de polis is gedekt.
De beoordeling van het geschil
In de hoofdzaak
In conventie
De vordering van WUR tegen Techtron c.s.
14. Techtron Groep heeft als meest verstrekkende verweer opgeworpen dat zij niet de opdrachtnemer/uitvoerder is en dat zij ook niet de werkgever is van [betrokkene 1] voornoemd, zodat een grondslag voor de vordering jegens haar ontbreekt en de vordering tegen haar reeds daarom moeten worden afgewezen.
15. Uit hetgeen hiervoor bij de feiten onder 1.2 t/m 1.4 is weergegeven volgt dat, hoewel de aanvraag voor een offerte door WUR aan Techtron Groep was gericht, de ontvangst daarvan door Techtron Projecttechniek aan WUR is bevestigd en dat Techtron Projecttechniek ook de offerte aan WUR heeft uitgebracht. WUR heeft de offerte vervolgens aanvaard bij brief aan ‘Techtron’, zonder daarbij onderscheid te maken tussen Techtron Groep en Techtron Projecttechniek. Als onweersproken staat verder vast dat Techtron Projecttechniek de factuur terzake van de door haar verrichte werkzaamheden aan WUR heeft gezonden en dat WUR deze factuur aan Techtron Projecttechniek heeft voldaan. Onweersproken is ten slotte dat Techtron Groep slechts holdingactiviteiten verricht en dat zij niet de werkgever is van [betrokkene 1] voornoemd.
Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat niet Techtron Groep maar Techtron Projecttechniek de opdrachtnemer is en dat WUR dat ook zo heeft begrepen althans zo heeft moeten begrijpen. De vordering van WUR tegen Techtron Groep moet reeds daarom worden afgewezen.
16. De vraag is vervolgens of de Alib-voorwaarden 2007 op de overeenkomst tussen WUR en Techtron Projecttechniek van toepassing zijn, zoals Techtron Projecttechniek stelt. Techtron Projecttechniek heeft in haar offerte van 11 september 2009 geschreven dat op alle aanbiedingen/overeenkomsten de Alib-voorwaarden 1992 van toepassing zijn, overigens overeenkomstig de kleingeschreven standaardtekst op haar briefpapier. Ook heeft zij in haar offerte twee bijlagen genoemd, te weten de ‘leveringsvoorwaarden TechTron Projecttechniek’ en de ‘algemene leveringsvoorwaarden UNETO’. Als bijlage bij die brief heeft zij echter alleen een kopie van de Alib-voorwaarden 2007 gevoegd. Onweersproken is dat de Alib-voorwaarden 1992 en de Alib-voorwaarden van 2007 naar hun inhoud verschillen, juist ook op de door TechTron ingeroepen bepalingen. Het gaat hier dus in feite om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing van toepassing zijn verklaard. De bijsluiting van de Alib-voorwaarden 2007 kan immers als een verwijzing naar die voorwaarden worden beschouwd. Er is echter niet op enigerlei - voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende - wijze aangegeven of nader geregeld welke set van die voorwaarden in het gegeven geval van toepassing zal zijn. Evenmin had het aan WUR uit het enkele feit dat de versie 2007 was bijgesloten duidelijk moeten zijn dat, in afwijking van de tekst van de offerte, die versie was bedoeld. De verwijzingen zijn voor WUR juist des te meer onduidelijk doordat in de offerte, op de eerste pagina, wordt aangegeven dat twéé sets algemene voorwaarden zouden zijn bijgesloten. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst en kan de gebruiker dat niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen (vgl HR 28 november 1997, NJ 1998, 705), zodat daarom de Alib-voorwaarden 2007 niet op de overeenkomst tussen WUR en Techtron Projecttechniek van toepassing zijn.
Op de overige verweren van WUR ten aanzien van de toepasselijkheid en vernietigbaarheid van de door Techtron Projecttechniek ingeroepen algemene voorwaarden behoeft daarom niet te worden beslist.
17. Techtron Projecttechniek heeft verder opgeworpen dat zij niet aansprakelijk is voor de door WUR gestelde schade. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Tijdens de werkbespreking op 29 oktober 2009 heeft [aannemer A] ([betrokkene 3]) aan WUR en Techtron gevraagd of zij de graafwerkzaamheden ten behoeve van de buitenverlichting mocht laten uitvoeren door haar onderaannemer [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak], omdat deze ter plaatse toch verder moest met zijn graafwerkzaamheden ten behoeve van de fietsenstalling en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] met een graafmachine ter plaatse was, terwijl de onderaannemer van Techtron Projecttechniek met zijn graafmachine elders op het terrein bezig was. Techtron had daartegen geen bezwaar. Vervolgens is met medeweten en instemming van WUR het voor de aanleg van de buitenverlichting noodzakelijke graafwerk uitgevoerd door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak]. Techtron was in dezen geen opdrachtgever van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] of [aannemer A] en voor de wijze waarop het graafwerk is uitgevoerd rust op Techtron geen contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid jegens WUR (en NSure). Dat wordt niet anders doordat op eigen initiatief van de graafmachinist van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] op enig moment aan [betrokkene 1], werknemer van Techtron, is gevraagd voor te steken.
18. Dat WUR ermee heeft ingestemd dat een ander dan Techtron Projecttechniek - aan wie WUR opdracht had gegeven tot de aanleg van de buitenverlichting inclusief de daarvoor benodigde grondwerkzaamheden - de graafwerkzaamheden zou verrichten heeft Techtron Projecttechniek, tegenover de betwisting daarvan door WUR, onvoldoende toegelicht. Techtron Projecttechniek heeft niet aangegeven wie op 29 oktober 2009 namens WUR bij de bedoelde werkbespreking aanwezig was. Desgevraagd is daarover namens haar tijdens de comparitie verklaard:
“Dezerzijds is gesteld dat WUR er mee akkoord was dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] het graafwerk zou doen omdat er mensen van de WUR op het werk rond liepen. Ik ben er van uit gegaan dat de opzichter daar mee akkoord was. Meer concreet kan ik daar niets over verklaren.”
Ook uit de (als producties 13 en 14 bij de dagvaarding overgelegde) schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en uit de verklaring van [betrokkene 2] tijdens de comparitie, blijkt niet dat bij de bedoelde werkbespreking iemand van WUR was betrokken en/of toestemming als bedoeld heeft gegeven. Er is onvoldoende gesteld op basis waarvan zou moeten worden aangenomen dat WUR er mee heeft ingestemd dat bedoelde graafwerkzaamheden door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] zouden worden gedaan, nog afgezien van de vraag of een dergelijke instemming ook de gevolgen voor haar aansprakelijkheid jegens WUR zou hebben die Techtron Projecttechniek bepleit. Voor een bewijsopdracht op dit onderdeel is geen plaats. Dat betekent dat Techtron Projecttechniek als aannemer jegens WUR aansprakelijk is voor fouten die bij de uitvoering van het werk zijn gemaakt. De omstandigheden dat Techtron de graafwerkzaamheden in onderaanneming had uitbesteed aan [onderaannemer] en dat die werkzaamheden uiteindelijk, hoe dat feitelijk ook is afgesproken, zijn verricht door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak], regardeert WUR niet en kan daaraan dus niet afdoen.
19. De vraag is vervolgens of de graafwerkzaamheden zijn verricht op een wijze zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam aannemer mag worden verwacht. Aanknopingspunten daarvoor kunnen worden gevonden in artikel 2 van Pro de Wion. Daar staat dat de grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze verricht (lid 2). Ter uitvoering daarvan zorgt de grondroerder ten minste, zo staat in lid 3 van dat artikel, dat (a) vóór de aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan (b) onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en (c) op de graaflocatie de van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.
Op grond van de stellingen van beide partijen moet worden aangenomen dat ten tijde van de graafwerkzaamheden bekend was dat ter plaatse of in de nabijheid daarvan een kabel kon lopen. Daarom heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] gevraagd om voor te steken. Aangenomen dat het voorsteken een adequate methode is om een leiding te lokaliseren, de partijen gaan daar van uit, betekent dat nog niet dat de grondroerder daarmee aan de onderzoeksplicht heeft voldaan. Het voorsteken moet ook op zorgvuldige wijze zijn uitgevoerd. WUR en Techtron Projecttechniek zijn het erover eens dat het voorsteken, om welke redenen dan ook, niet op zorgvuldige wijze is gebeurd. De kabel is beschadigd omdat er is doorgegaan met graven terwijl er niet voldoende was voorgestoken. Daarom moet worden geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming bij de uitvoering van het werk, zonder dat, in dit stadium, van belang is of dat te wijten is aan [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] dan wel aan Techtron Projecttechniek of aan beiden. Techtron Projecttechniek is immers, zoals hiervoor reeds geoordeeld, als aannemer jegens haar opdrachtgever aansprakelijk voor tekortkomingen bij de uitvoering van het aangenomen werk.
20. Techtron Projecttechniek heeft nog opgeworpen dat WUR onzorgvuldig heeft gehandeld en daarom eigen schuld heeft aan de kabelbeschadiging en de daaruit voortvloeiende schade omdat (a) de desbetreffende kabel op onvoldoende diepte is gelegd en daarboven geen markeringslint is aangebracht, (b) de ringleiding op het campusterrein niet goed functioneerde en (c) de noodaggregaten niet automatisch inschakelden.
21. Dat verweer faalt. Onweersproken is dat de kabel op een diepte van ongeveer 80 cm is gelegd en dat dat een gebruikelijke diepte is. Op basis van de onweersproken verklaring van de heer Bijl (namens WUR) ter comparitie staat vast dat de kabel een middenspanningskabel betreft, van Liander en aangelegd door Liander, die naar het trafohuisje loopt. Dat er bij de aanleg van deze kabel geen markeringslint was aangebracht, was de verantwoordelijkheid van Liander. Dat is geen omstandigheid die op grond van artikel 6:101 BW Pro aan WUR moet worden toegerekend.
Als onweersproken moet voorts worden aangenomen dat na een stroomstoring het deel waar de kabelbreuk zich bevindt wordt afgesloten en vervolgens aan weerszijden van de kabelbreuk koppelschakelaars worden gezet, waarna de ringleiding (altijd handmatig) door een medewerker van het elektriciteitsbedrijf wordt ingeschakeld. Dat daar enige tijd overheen gaat, in dit geval 45 minuten, is onvermijdelijk. Aangenomen moet dus worden dat de ringleiding goed functioneerde.
Wat betreft de noodaggregaten moet als onweersproken worden aangenomen dat op het campusterrein van WUR wel een noodaggregaat aanwezig was, maar dat deze nog niet was aangesloten, omdat de verbinding voor dit nieuwe deel van het terrein nog niet was aangelegd. De verantwoordelijkheid van WUR voor een alternatieve stroomvoorziening gaat niet zo ver dat zij onder die omstandigheden ook tijdens (bouw)werkzaamheden een noodstroomvoorziening paraat moet hebben. Ook dit beroep op eigen schuld wordt daarom verworpen.
Techtron heeft ten slotte nog aangevoerd - zij het in de reconventie – dat WUR eigen schuld heeft aangezien de kabel niet was aangegeven op de aan Techtron verstrekte tekening en WUR haar niet voor de aanwezigheid van de kabel heeft gewaarschuwd. Ook dit verweer faalt. Uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] komt naar voren, hetgeen ook niet in geschil is, dat zij vermoedden dat er op een kabel zou kunnen liggen. Bij de graafwerkzaamheden is helemaal geen gebruik gemaakt van tekeningen. Juist vanwege de onduidelijkheid over de ligging van de kabels van en naar het trafohuisje is er voorgestoken. Die onduidelijkheid is dan geen omstandigheid die op grond van artikel 6:101 BW Pro aan de WUR dient te worden toegerekend.
Dat, zoals Techtron Projecttechniek ook nog heeft opgeworpen, op WUR de verplichting rustte een Car-verzekering af te sluiten kan, wat daarvan ook de consequentie zou zijn geweest, evenmin worden aangenomen. Art. 5 lid 1 van Pro de Alib-voorwaarden 2007, waarnaar Techtron Projecttechniek in dit verband heeft verwezen, is niet toepasselijk en zou het voorgaande bovendien niet anders maken. Daarin staat immers dat de verplichting tot het afsluiten van een dergelijke verzekering slechts bestaat “indien de werkzaamheden van de technisch aannemer dienen ter uitoefening van het bedrijf van de klant”, en van dat laatste is hier geen sprake.
22. De conclusie is dat Techtron Projecttechniek jegens WUR toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en aansprakelijk is voor de door WUR als gevolg van de kabelbreuk/stroomstoring geleden schade. Techtron heeft de omvang van de door WUR gevorderde schade, behoudens het hiervoor besproken beroep op eigen schuld, niet betwist. De vordering van WUR jegens Techtron Projecttechniek is dan ook toewijsbaar tot het gevorderde bedrag. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is, nu het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding, niet toewijsbaar. Wel kan over de schadevergoeding de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen en wel vanaf de onweersproken datum van ingang, 4 mei 2011.
23. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden totdat in alle zaken eindvonnis kan worden gewezen.
De vordering van WUR tegen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak]
24. WUR heeft tijdens de comparitie nader toegelicht dat het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] daaruit heeft bestaan, dat de kraanmachinist van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak], [betrokkene 2], is blijven graven terwijl hij wist dat door [betrokkene 1] niet goed was voorgestoken, op een plek die hij niet kende, zonder tekeningen en met onvoldoende instructie.
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] heeft dat gemotiveerd betwist dat zij is blijven graven terwijl zij wist dat [betrokkene 1] niet goed had voorgestoken. Namens haar heeft [betrokkene 2] daarover tijdens de comparitie verklaard:
“Aan mij is alleen gezegd door [betrokkene 3] (de uitvoerder in dienst van [aannemer A]; de rechtbank) dat zo de voorman van Techtron de kabel zou komen leggen, en dat ik de sleuf moest graven en de diepte van gister (toen ik het cunet had gegraven) moest aanhouden. Dat was zeker veilig. De voorman, [betrokkene 1], kwam toen met het verzoek nog 2 gaten te graven voor de lantaarnpalen. Dat was nog weer wat dieper. Bij de eerste verwachtte ik geen problemen en die kwamen er ook niet. Bij de tweede heb ik gezegd: je moet goed voorsteken want er kunnen kabels liggen. Het trafohuisje lag 20 meter verderop. Toen heb ik op zijn aangeven gegraven. Hij bepaalt de diepte. Er was wel wat harde grond, maar hij heeft niet aangegeven dat het niet lukte”.
[gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] meent dus dat niet als grondroerder is aan te merken. Zij stelt dat zij in opdracht en onder toezicht van Techtron Projecttechniek heeft gewerkt en dat zij slechts de feitelijke graver was. Dat klemt volgens [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] temeer omdat het graven van het tweede gat, waarbij de kabel is beschadigd, niet tijdens de werkbespreking op 29 oktober 2009 aan de orde is geweest, dat het verzoek de sleuf/het gat te graven van Techtron Projecttechniek kwam, dat was afgesproken dat Techtron die werkzaamheden (in de persoon van [betrokkene 1]) zou begeleiden en dat eventuele schade voor rekening en risico van Techtron Projecttechniek zou komen.
25. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat ingevolge de Wion de grondroerder in beginsel niet degene is die feitelijk de graafwerkzaamheden verricht, maar degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding de graafwerkzaamheden worden uitgevoerd. Wie hier als grondroerder moet worden aangemerkt hangt mede af van hetgeen daarover tijdens de werkbespreking op 29 oktober 2009 tussen Techtron Projecttechniek, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] en [aannemer A] is besproken en hoe de graafwerkzaamheden feitelijk zijn uitgevoerd op die dag. Dan kan tevens de stelling van WUR aan de orde komen dat [betrokkene 2] is blijven graven terwijl hij wisst dat [betrokkene 1] niet goed had voorgestoken, met overigens te weinig informatie. Daarom zal aan WUR hieromtrent bewijs op worden gedragen.
26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De vordering van NSure tegen Techtron c.s. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak]
27. Gelet op hetgeen hiervoor onder 15 is overwogen, moet worden aangenomen dat Techtron Groep geen bemoeienis heeft gehad met de onderhavige graafwerkzaamheden. Daarom kan niet worden aangenomen dat Techtron Groep onrechtmatig jegens NSure heeft gehandeld. De vordering van NSure tegen Techtron Groep moet daarom worden afgewezen.
28. Aan haar vordering tegen Techtron Projecttechniek heeft NSure ten grondslag gelegd dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij als grondroerder was aan te merken en bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden op 29 oktober 2009 niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen door niet goed voor te steken en desondanks aan (de kraanmachinist van) [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] opdracht te geven door te gaan met graven. De grondslag van de vordering tegen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] is dezelfde als hiervoor onder 24 is weergegeven.
29. Voor het antwoord op de vraag of Techtron Projecttechniek en/of [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] aansprakelijk is/zijn voor de onderhavige schade is allereerst van belang wat er op 29 oktober 2009, voordat met de graafwerkzaamheden werd aangevangen, tussen Techtron Projecttechniek, [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] en [aannemer A] is besproken en hoe de graafwerkzaamheden feitelijk zijn uitgevoerd. Gelet op het gemotiveerde verweer van Techtron Projecttechniek en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] zoals dat hiervoor onder 18 en 24 is weergegeven, zal NSure haar stellingen dienaangaande moeten bewijzen. Zij zal daartoe overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten.
30. Wat betreft de (omvang van de) door NSure gestelde schade wordt reeds nu het volgende overwogen. Techtron Projecttechniek en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] hebben tijdens de comparitie, onder overlegging van een brief van NSure aan Agrotechnology&Food Innovations B.V. van 3 november 2009, opgeworpen dat er sprake is van eigen schuld en doorbreking van het causale verband, omdat de vriezers 5 dagen uit hebben gestaan. De directeur van NSure, M. van Wordragen, heeft daarover tijdens de comparitie verklaard:
“Het klopt dat de vriezers 5 dagen uitgeschakeld zijn geweest. De schade deed zich voor in de herfstvakantie. Wij zijn een klein bedrijf en de meesten waren met vakantie. Er was alleen een administratieve kracht aanwezig. Die heeft gemerkt dat de stroom uitviel en na 45 min. weer aanging. Zij heeft toen de vriezers niet gecontroleerd. De maandag daarna, na 5 dagen, kwam de technisch medewerker weer terug van vakantie. Die heeft toen hij het verhaal hoorde meteen de vriezers gecontroleerd. Die bleken niet meer aan te zijn gegaan na de storing. Ik weet niet of de monsters al na 45 minuten waardeloos waren. Het zijn monsters die gevoelig zijn en enkele graden hoger kan al te hoog zijn. De monsters moeten moleculair geanalyseerd worden. Het is een instabiel molecuul. Een kleine temperatuurwisseling kan de monsters al waardeloos maken. Dit voorval was een ramp voor ons. Uiteindelijk is het hele onderzoek gecancelled”.
31. Vast staat dat de stroomonderbreking als gevolg van de kabelbeschadiging 45 minuten heeft geduurd. Uit de verklaring van Van Wordragen volgt dat de vriezers van NSure, nadat de stroomtoevoer was hersteld, niet direct zijn aangegaan en dat dat eerst na vijf dagen door NSure is opgemerkt. Uit de verklaring van Van Wordragen volgt verder dat de door NSure bewaarde weefselmonsters zeer gevoelig zijn voor temperatuurswisselingen en dat een kleine temperatuurswisseling de monsters al waardeloos kan maken, terwijl tevens vast staat dat dat dan leidt tot aanzienlijke schade. Onder die omstandigheden, waarbij in aanmerking wordt genomen dat een stroomstoring niet ongebruikelijk is en ook een korte stroomonderbreking een (geringe) temperatuurswisseling kan veroorzaken, had het op de weg van NSure gelegen binnen haar bedrijf zodanige maatregelen te treffen, bijvoorbeeld door het standby hebben van een noodaggregaat eventueel gecombineerd met het geven van instructies aan achterblijvend personeel, dat ingeval van een stroomonderbreking temperatuurswisselingen in de vriezers zoveel als mogelijk zouden worden voorkomen. Als de monsters na een stroomonderbreking van 45 minuten, zoals waarvan hier sprake is geweest, al waardeloos zouden zijn geweest, had dat voor NSure aanleiding moeten zijn om een alternatief achter de hand te hebben (bijvoorbeeld een noodaggregaat), gezien het feit dat stroomonderbrekingen zich in de praktijk nu eenmaal voordoen. Indien de monsters niet na een stroomonderbreking van 45 minuten niet reeds waardeloos zijn geweest, is als eigen schuld toe te rekenen dat het vijf dagen heeft geduurd voordat de vriezer weer is aangezet. Het beroep op eigen schuld treft dus doel. Dat leidt er toe dat de schadevergoedingsplicht van Techtron Projecttechniek en/of [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] geheel of gedeeltelijk wordt verminderd, tenzij de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Bezien moet worden in welke mate de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De wederzijdse omstandigheden (zoals die uit hetgeen hiervoor is overwogen blijken) waarderend, acht rechtbank acht een verdeling van de schade op zijn plaats in die zin, dat zowel Techtron Projectgroep en/of [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] als NSure 50% dienen te dragen. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die een andere verdeling van de onderlinge draagplicht zouden kunnen rechtvaardigen.
In reconventie
32. Dat WUR gehouden zou zijn tot vergoeding van de schade aan Techtron Projecttechniek op grond van haar algemene voorwaarden gaat niet op reeds omdat, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, de algemene voorwaarden van Techtron Projecttechniek niet van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst.
33. Resteert de vraag of WUR gehouden is tot schadevergoeding omdat zij onzorgvuldig jegens Techtron Projecttechniek heeft gehandeld en daarom eigen schuld heeft aan het beschadigd raken van de kabel en de daaruit voortvloeiende schade. Bij haar reconventionele vordering heeft Techtron Projecttechniek een beroep op eigen schuld gedaan, erin bestaande dat (a) de kabel niet was weergegeven op de door WUR aan Techtron Projecttechniek verstrekte tekening, (b) WUR haar niet voor de aanwezigheid van die kabel heeft gewaarschuwd, (c) Techtron Projecttechniek er op mocht vertrouwen dat de informatie van WUR juist was, (d) WUR de kabel heeft laten aanleggen op een diepte van 60 - 80 cm en geen markeringslinten heeft aangebracht, (e) de ringleiding niet goed functioneerde en (f) de noodaggregaten niet automatisch inschakelden. Als Techtron Projecttechniek al enige omstandigheid kan worden toegerekend die aan de schade heeft bijgedragen, dan valt dat volgens Techtron Projecttechniek in het niet bij de aan WUR toerekenbare omstandigheden, omdat Techtron Projecttechniek ter zake van de onderhavige werkzaamheden niet als grondroerder kan worden aangemerkt.
34. Voorzover de reconventie ziet op vergoeding van datgene waartoe Techtron Projecttechniek jegens WUR in conventie zal worden veroordeeld, geldt het volgende. Het beroep op eigen schuld is ook in de conventie aan de orde en zal, indien gegrond, in conventie kunnen leiden tot een vermindering van de vergoedingsplicht van Techtron Projecttechniek jegens WUR. Voor een aanvullende veroordeling in reconventie van WUR jegens Techtron Projecttechniek tot betaling van datgene waartoe Techtron Projecttechniek jegens WUR is veroordeeld, bestaat geen basis.
35. Voorzover de reconventie ziet op vergoeding van datgene waartoe Techtron jegens NSure in conventie zal worden veroordeeld, geldt het volgende. Het enkele feit dat een omstandigheid in relatie tussen WUR en Techtron Projecttechniek tot eigen schuld van WUR leidt in de zin van artikel 6:101 BW Pro brengt niet zonder meer mee dat WUR ook aansprakelijk zou zijn – voor het deel van haar eigen schuld – voor de schade die Techtron aan een derde, NSure, dient te vergoeden. Voor een dergelijke aansprakelijkheid is een grondslag, bijvoorbeeld onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming, vereist. Artikel 6:101 BW Pro is op zichzelf geen grondslag voor aansprakelijkheid. Aannemende dat Techtron Projecttechniek heeft beoogd te stellen dat WUR met de onder a tot en met f genoemde omstandigheden jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, overweegt de rechtbank als volgt. Techtron Projecttechniek heeft niet gesteld dat WUR zich jegens haar contractueel heeft verplicht, dan wel dat zij uit hoofde van wet of overeenkomst anderszins zou zijn verplicht, tot het waarschuwen voor kabels. Het is op grond van de Wion nu juist de grondroerder – en dat was in ieder geval niet WUR – die onderzoek moet doen naar de ligging van kabels en leidingen. Op grond van de stellingen van Techtron zelf staat vast dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij het graven van het tweede gat hebben voorgestoken omdat zij vermoedden dat sprake zou kunnen zijn van een kabel. Daardoor is er ook geen causale relatie tussen het ontbreken van een waarschuwing door WUR en de schade. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren immers bekend met de mogelijke aanwezigheid van een kabel. Dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de ringleiding niet goed functioneerde, is hierboven onder 21 aan de orde geweest. Dat WUR jegens Techtron gehouden zou zijn noodaggregaten paraat te hebben, volgt nergens uit. Deze omstandigheden leiden dus niet tot een vergoedingsplicht van WUR jegens Techtron Projecttechniek, voorzover deze laatste iets aan NSure zou moeten betalen.
36. De slotsom is dat de vordering van Techtron Projecttechniek in reconventie moet worden afgewezen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden totdat in alle zaken (eind)vonnis kan worden gewezen.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1345
In conventie
37. Gelet op hetgeen hiervoor onder 15 is overwogen, moet de vordering van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] tegen Techtron Groep worden afgewezen.
38. Aan haar vordering tegen Techtron Projecttechniek heeft [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak], zo heeft zij tijdens de comparitie nader toegelicht, ten grondslag gelegd dat Techtron Projecttechniek onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld omdat laatstgenoemde als opdrachtgever/grondroerder de werkzaamheden die zij op 29 oktober 2009 met [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] had afgesproken niet zorgvuldig heeft uitgevoerd. Verwezen wordt verder naar het hierover onder 24 is weergegeven. [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] is, zo stelt zij, slechts als feitelijk graver opgetreden.
39. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Techtron Projecttechniek, zoals hiervoor onder 18 is weergegeven, zal [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] haar stellingen moeten bewijzen. Zij zal daartoe overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten.
In reconventie
40. In reconventie heeft Techtron Projecttechniek aangevoerd, zo begrijpt de rechtbank, dat juist [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] onzorgvuldig heeft gehandeld. De beoordeling van de vordering van Techtron Projecttechniek in reconventie is mede afhankelijk van de uitkomst van de getuigenverhoren, waarbij wordt opgemerkt dat de bewijslast in reconventie bij Techtron Projecttechniek ligt. Daarom zal ook aan Techtron Projecttechniek een bewijsopdracht worden gegeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1361
41. De vordering van Techtron Groep moet worden afgewezen, nu ook de vorderingen in de hoofdzaak en in de vrijwaring met rolnummer 11-1345 jegens Techtron Groep zullen worden afgewezen.
42. Voor de beoordeling van het geschil tussen Techtron Projecttechniek en Achmea is allereerst van belang dat Techtron Projecttechniek en Achmea het erover eens zijn dat de onderhavige graafmachine een motorrijtuig is in de zin van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM). Dat betekent dat de uitsluiting van artikel 3.2 van de polis, zoals hiervoor onder 1.13 bedoeld, naar de letter van toepassing is. Techtron Projecttechniek heeft evenwel gesteld dat aan de bewoordingen van deze uitsluiting geen beslissende betekenis toekomt en dat zij er op mocht vertrouwen dat de in artikel 3.2 opgenomen uitsluiting aansluit bij de dekking van WAM en/of werkmaterieelverzekering die [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] voor de onderhavige graafmachine had afgesloten. Techtron Projecttechniek heeft zich daarbij beroepen op de zogenoemde spiegelbeelddekking, zij het, zo heeft zij ter comparitie nader gesteld, subsidiair. Primair heeft Techtron Projecttechniek zich op het standpunt gesteld dat de AVB hoe dan ook dekking biedt, ongeacht of Techtron voor deze schade aanspraak kan doen gelden op de werkmaterieelverzekering, omdat zij er van uit mocht gaan dat artikel 3.2. van de polis louter ziet op het zogeheten ‘verkeersrisico’. Verder heeft zij gesteld dat zij dekking heeft omdat de onderhavige schade valt onder de insluiting van artikel 3.2.5., aangenomen dat in de hoofdzaak aansprakelijkheid bestaat, aangezien die dan louter kan zijn gebaseerd op de betrokkenheid van [betrokkene 1].
43. Hierover wordt als volgt overwogen. Allereerst de vraag of de uitsluiting van artikel 3.2. is beperkt tot het verkeersrisico. De oorsprong van de in - vrijwel alle - AVB-polissen opgenomen uitsluiting van het motorrijtuigrisico is gelegen in het feit dat de daaraan verbonden risico’s voor deze aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormen. Om die reden wordt dit risico in het algemeen ondergebracht in een specifieke motorrijtuigverzekering of een werkmaterieelverzekering (HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 22). De - op zichzelf duidelijke - tekst van artikel 3.2 moet daarom zo worden uitgelegd dat deze bepaling betrekking heeft op schade veroorzaakt door of met een motorrijtuig, ongeacht of zich een verkeersrisico dan wel een werkrisico in de door Techtron Projecttechniek bedoelde zin heeft verwezenlijkt. Deze betekenis mochten partijen in de gegeven omstandigheden, waarbij bedacht dient te worden dat Techtron Projecttechniek een professionele aannemer is, over en weer redelijkerwijs aan dit beding toekennen.
44. Dan de vraag of de schade desondanks is gedekt op grond van artikel 3.2.5 van de polisvoorwaarden. Mr. van Huussen heeft ter comparitie aangevoerd dat, afhankelijk van de feiten die in de hoofdzaak komen vast te staan, denkbaar is dat moet worden geoordeeld dat de graafmachine wel bij [betrokkene 1] (als werknemer van Techtron Projecttechniek) in gebruik was, maar dat Techtron Projecttechniek daarvan geen houder was. Voor de beoordeling van deze stelling kan de feitelijke toedracht dus van belang zijn.
45. Die feitelijke toedracht kan eveneens van belang zijn voor het beroep van Techtron Projecttechniek op de zogeheten spiegelbeelddekking. De vraag naar de spiegelbeelddekking komt strikt genomen pas aan de orde als komt vast te staan dat er geen dekking is onder de werkmaterieelpolis. Dat Techtron Projecttechniek geen dekking zou hebben onder de werkmaterieelpolis, kan echter niet zonder meer worden aangenomen. De vraag is dan of Techtron Projecttechniek kan worden aangemerkt als verzekerde, dat wil zeggen houder, bestuurder of werkgever, in de zin van de werkmaterieelverzekering. Voor de beoordeling daarvan kan van belang zijn wat er omtrent de feiten wordt vastgesteld.
46. Opdat het van belang is dat ook Achmea bij de getuigenverhoren aanwezig kan zijn om desgewenst de voor haar relevante vragen te stellen, zal ook in deze vrijwaringsprocedure een bewijsopdracht worden gegeven. Daarom zal aan Techtron Projecttechniek worden opgedragen de toedracht van de kabelschade te bewijzen, voorzover relevant voor de beoordeling van de verzekeringsdekking.
47. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
In alle zaken
48. Uit het voorgaande volgt dat – naar de rechtbank aanneemt – een getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot hetgeen is voorgevallen op 29 oktober 2009, met name rond hetgeen tussen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak], [aannemer A] en Techtron Projecttechniek is besproken voorafgaand aan de werkzaamheden en met betrekking tot het graafincident zelf. In de veelheid van onderlinge vorderingen ligt de bewijslast over deze toedracht bij verschillende partijen, voor zover zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stellingen. Het komt de rechtbank uit een oogpunt van proceseconomie dienstig voor dat de getuigenverhoren in alle zaken tegelijkertijd worden gehouden, aangezien de verschillende probanda uiteindelijk allemaal op hetzelfde feitencomplex zien. De (advocaten van) partijen wordt verzocht overleg te voeren over de te horen getuigen, de oproeping van de getuigen en de volgorde van verhoor. De rechtbank gaat er van uit dat de getuigen op één terechtzitting over alle probanda kunnen worden ondervraagd.
De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak
in conventie
1.1. draagt WUR op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] bij de graafwerkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de buitenverlichting op het campusterrein op 29 oktober 2009 als grondroerder is opgetreden, met andere woorden dat de graafwerkzaamheden onder haar verantwoordelijkheid of leiding werden verricht en dat
de kraanmachinist van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] bij het graven van het tweede gat voor de plaatsing van een lantaarnpaal is doorgegaan met graven terwijl hij wist dat er door [betrokkene 1] van Techtron Projecttechniek niet of niet goed was voorgestoken,
1.2. draagt NSure op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat:
a. de graafwerkzaamheden op 29 oktober 2009 onder verantwoordelijkheid of leiding van Techtron Projecttechniek werden verricht en dat zij bij de uitvoering van de graafwerkzaamhedenbij (bij het graven van het tweede gat voor de plaatsing van een lantaarnpaal) op 29 oktober 2009 niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen door niet of niet goed voor te steken en desondanks aan (de kraanmachinist van) [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] opdracht te geven door te gaan met graven, en/of
b. de graafwerkzaamheden op 29 oktober 2009 onder verantwoordelijkheid of leiding van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] werden verricht en/of dat de kraanmachinist van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] bij het graven van het tweede gat voor de plaatsing van een lantaarnpaal is doorgegaan met graven terwijl hij wist dat er door [betrokkene 1] niet of niet goed was voorgestoken,
1.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 november 2012 voor uitlating door WUR en door NSure of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
1.4. bepaalt dat WUR en NSure, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
1.5. bepaalt dat WUR en NSure, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden december 2012 tot en met februari 2013 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
1.6. bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.E.B. ter Heide in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
1.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
in conventie en in reconventie
1.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1345
In conventie
1.9. draagt [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt:
a. dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] op 29 oktober 2009 slechts als feitelijk graver optrad
b. dat [betrokkene 1] niet goed heeft voorgestoken
c. dat tussen [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] en Techtron Projecttechniek op 29 oktober 2009 is afgesproken dat eventuele schade, veroorzaakt door die werkzaamheden, voor rekening en risico van Techtron Projecttechniek zou komen,
in reconventie
1.10. draagt Techtron Projecttechniek op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt de graafwerkzaamheden op 29 oktober 2009 onder verantwoordelijkheid of leiding van [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] werden verricht en dat daarbij door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] onzorgvuldig is gegraven,
in conventie en in reconventie
1.11. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 november 2012 voor uitlating door [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] en Techtron Projecttechniek of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
1.12. bepaalt dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] en Techtron Projecttechniek indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
1.13. bepaalt dat [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak / eiseres in conventie in de vrijwaringszaak] en Techtron Projecttechniek, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden december 2012 tot en met februari 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
1.14. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op dezelfde terechtzitting als hiervoor onder 1.6 bedoeld van mr. A.E.B. ter Heide in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
1.15. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
1.16. houdt iedere verdere beslissing aan.
In de vrijwaring met rolnummer 11-1361
1.17. draagt aan Techtron Projecttechniek op het bewijs van de toedracht van het graafincident op 29 oktober 2009, voorzover van belang voor de door haar gestelde verzekeringsdekking,
1.18. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 november 2012 voor uitlating door Techtron Projecttechniek of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
1.19. bepaalt dat Techtron Projecttechniek indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
1.20. bepaalt dat Techtron Projecttechniek, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden december 2012 tot en met februari 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
1.21. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op dezelfde terechtzitting als hiervoor onder 1.6 bedoeld van mr. A.E.B. ter Heide in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
1.22. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
1.23. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.
Coll.: ED