Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummers: AWB 10/2943, 10/2945 en 10/2946
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 13 december 2012
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht, kantoor Amersfoort, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer [000].H.56) inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 104.781. Tevens is bij beschikking € 1.707 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [000].H.66) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.512.722. Tevens is bij beschikking € 186.849 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2007 een aanslag (aanslagnummer [000].H.76) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 312.630 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van
€ 20.000. Tevens is bij beschikking € 18.700 heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 7 juli 2010 (voor de jaren 2005 en 2006) en 13 juli 2010 (voor het jaar 2007) de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brieven van 5 augustus 2010, ontvangen door de rechtbank op 9 augustus 2010, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2012 te Arnhem. Eiser is daar, bijgestaan door mr. [gemachtigde] en drs. [A], werkzaam bij [B] te [Q], verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], drs. [C] en [D].
Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Eiseres heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen.
De zaken zijn gevoegd behandeld met het beroep geregistreerd onder nummer AWB 10/2947.
2. Feiten
2.1 Eiser is directeur en enig aandeelhouder van [E] B.V. (hierna: [E]). [E] was middellijk bestuurder en houder van 1/3 van de aandelen in [F] N.V. Laatstgenoemde onderneming is op 1 juli 2004 gefuseerd met [G] B.V., waarvan [H] (hierna: [H]) directeur en enig aandeelhouder was, tot [I] Inc. (hierna: [I]). De fusie heeft plaatsgevonden door middel van verkoop van de activa en passiva tegen uitreiking van aandelen [I]. In dit verband heeft eiser 1.129.602 aandelen [I] ontvangen en [E] 2.622.843 tegen USD 0,33 per aandeel.
2.2 In 2005 is [I] overgenomen door het beursgenoteerde [J] Inc. tegen uitreiking van aandelen. De naam van [J] Inc. is later gewijzigd in [K] Inc. (hierna: [K]). De aandelen van [K] worden verhandeld op de [L] (voorheen: [M]) te [R].
2.3 In 2005 zijn [K] ("the Company") en eiser ("Executive") een arbeidsovereenkomst ("Employment Agreement") aangegaan waarin onder meer het volgende is vermeld:
" (…)
WHEREAS:
a. (…)
b. Executive will be employed by the Company July 1, 2005 and will be employed as Executive Vice President and Member of the Board, effective August 23, 2005;
c. An earlier management agreement applicable as from July 1, 2004 was signed between the Company and the Employee ('s management company) on June 30, 2004;
d. This agreement replaces the above management agreement of Executive effective July 1, 2005 and so effective the same date the management agreement ends by mutual consent between the Company and the Executive ('s management company)
e. (…)
HAVE AGREED AS FOLLOWS:
Article 1. Commencement of work and position
1. (…)
Article 4. Salary
1. The Company shall pay to the Executive for his services a base gross salary of € 250,000 per year including 8% holiday pay.
2. (…)
Article 6. Stock Options
1. On July 1, 2004, the Executive, as a consultant to the Company, has received the rights for 650,000 shares of the Company's common stock at no par value
2. In addition, effective July 1, 2005, the Executive shall be entitled to equally participate with other directors in any stock (option/appreciation rights) plan as may be applicable to the Company’s senior management from time to time.
3. Executive shall be entitled to receive 1,000,000 shares of the Company’s common stock at no par value as a compensation for an executed and final strategic Joint Venture and License Agreement between the Company and [N] B.V. to create and kick-start [O].
(…) "
2.4 Eiser ("the Subscriber") heeft met [K] ("the Company") een Stock Subscription Agreement ("The Agreement"; hierna ook: SSA) gesloten. Daarin staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
" This Stock Subscription Agreement (…) is made as of 26 September, 2006 by and between [K] (…) and [X] (…).
1) Subscription for Stock. Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the date hereof the Company will issue to Subscriber, and Subscriber agrees to purchase from the Company, 250,000 shares of the Company's Common Stock (the "Shares") at US $ 0,01 per share. The term "Shares" refers to the Shares ans all securities received in replacement of or in connection with the Shares pursuant to stock dividends or splits, all securities received in replacement of the Shares in a recapitalization, merger, reorganization, exchange or the like, and all new, substituted or additional securities or other properties to which Subscriber is entitled by reason of Subscriber's ownership of the Shares.
2) Subscription. The Subscription of Shares under this Agreement shall occur at the principal office of the Company simultaneously with the execution of this Agreement by the parties or on such other date as the Company and Subscriber shall agree (the "Subscripton date"). On the Subscription Date, the Company will deliver to Subscriber a certificate representing the Shares Subscribed for by Subscriber (which shall be issued in Subscriber's name) in exchange for the Consideration.
3) (…)
4) Investment and Taxation Representations. In connection with the subscription of the Shares, Subscriber represents to the Company the following:
(a) Subscriber is aware of the Company's business affairs and financial condition and has acquired sufficient information about the Company to reach an informed and knowledgeable decision to acquire the Shares. Subscriber is subscribing for Shares for investment for his or her own account only and not with a view to, or for resale in connection with, any "distribution" thereof within the meaning of the Securities Act.
(b) Subscriber understands that the Shares have not been registered under the Securities Act by reason of a specific exemption there from, which exemption depends upon, among other things, the bona fide nature of Subscriber's investment intent as expressed herein.
(c) Subscriber understands that the Shares are "restricted securities" under applicable U.S. federal and state securities laws and that, pursuant to these laws, Subscriber must hold the Shares indefinitately unless they are registered with the Securities and Exchange Commission and qualified by the state authorities, or an exemption from such registration and qualification requirements is available. Subscriber acknowledges that if an exemption from registration ir qualification is available, it may be conditioned on various requirements including, but not limited to, the time and manner of sale, the holding period for the Shares, and requirements relating to the Company which are outside of the Subscriber's control, and which the Company is under no obligation and may not be able to satisfy.
(d) Subscriber understands that Subscriber may suffer adverse tax consequences as a result of Subscriber's subscription for or disposition of the Shares. Subscriber represents that Subscriber has consulted any tax consultants Subscriber deems advisable in connection with the subscription for or disposition of the Shares and that Subscriber is not relying on the Company for any tax advise.
5) Restrictive Legends and Stop- Transfer Orders.
(a) Legends. The certificate of certificates representing the Shares shall bear the following legends (as well as any legends required by applicable state and federal corporate and securities laws):
i. THE SHARES REPRESENTED BY THIS CERTIFICATE HAVE NOT BEEN REGISTERED UNDER THE SECURITIES ACT OF 1933, AND HAVE BEEN ACQUIRED FOR INVESTMENT AND NOT
WITH A VIEW TO, OR IN CONNECTION WITH, THE SALE OF DISTRIBUTION THEREOF. NO SUCH SALE OR DISTRIBUTION MAY BE EFFECTED WITHOU(T) EFFECTIVE REGISTRATION STATEMENT RELATED THERETO OR AN OPINION OF COUNSEL IN A FORM SATISFACTORY TO THE COMPANY THAT SUCH REGISTRATION IS NOT REQUIRED UNDER THE SECURITIES ACT OF 1933.
ii. THE SHARES REPRESENTED BY THIS CERTIFICATE MAY BE TRANSFERRED ONLY IN ACCORDANCE WITH THE TERMS OF AN AGREEMENT BETWEEN THE COMPANY AND THE STOCKHOLDER, A COPY OF WHICH IS ON FILE WITH THE SECRETARY OF THE COMPANY.
iii. Any legend requires to be placed thereon by state securities law.
(b) Stop-Transfer Notices. Subscriber agrees that, in order to ensure compliance with the restrictions referred to herein, the Company may issue appropriate "stop transfer" instructions to its transfer agent, if any, and that, if the Company transfers its own securities, it may make appropriate notations to the same effect in its own records.
(c) Refusal to Transfer. The Company shall not be required (i) to transfer on its books any Shares that have been sold or otherwise transferred in violation of any of the provisions of this Agreement or (ii) treat as owner of such Shares or to accord the right to vote or pay dividends to any Subscriber or other transferree to whom such Shares shall have been so transferred.
(d) Removal of Legend. When the expiration or termination of the market standoff provisions of Section 3(b) (and of any agreemnet entered pursuant to section 3(b)) has occurred, the Shares then held by Subscriber will no longer be subject to the legend referred to in Section 5(a)(ii). After such time, and upon Subscriber's request, a new certificate or certificates representing the Shares not repurchased shall be issued without the legend referred to in Section 5(a)(ii), and deliverd to Subscriber.
6) (…) "
2.5 Tot de stukken van het geding behoren nog twee SSA's die eiser heeft gesloten met [K] en die blijkens de tekst daarvan dateren van 1 december 2006. De inhoud van deze SSA's is nagenoeg gelijkluidend aan de SSA van 26 september 2006, met dien verstande dat het gaat om de uitgifte van 500.000, respectievelijk 100.000 aandelen en dat voor de verwerving van de aandelen door eiser geen prijs hoeft te worden betaald.
2.6 In totaal zijn in 2006 zes certificaten van restricted shares van [K] afgegeven op naam van eiser dan wel [E]. Op de certificaten staat vermeld dat het gaat om fully paid and non-assessable common shares, no par value en dat op de achterzijde een restrictive legend staat. Het gaat om de volgende certificaten:
datum: nummer: eigenaar: aantal:
28 maart 2006 [001] [E] 900.000
28 maart 2006 [002] [X] 650.000
28 juni 2006 [003] [X] 250.000
27 september 2006 [004] [X] 250.000
20 december 2006 [005] [X] 500.000
20 december 2006 [006] [X] 100.000
2.7 De beurskoers van het aandeel [K] op de [L] bedroeg op 28 maart 2006 $ 1,75; op 1 juni 2006 $ 0,60; op
26 september 2006 $ 1,50 en op 1 december 2006 $ 0,35.
2.8 Op deze aandelen is Rule 144 van de Securities and Exchange Commission (SEC) van toepassing. Daarin zijn de voorwaarden neergelegd waaronder restricted securities kunnen worden verkocht. De voorwaarden die gelden voor aandelen die toebehoren aan een affiliate of the issuer kunnen als volgt worden weergegeven:
- de aandelen mogen, nadat deze volledig zijn betaald, gedurende minimaal 1 jaar niet worden verkocht;
- het aantal aandelen dat per kwartaal kan worden verkocht mag niet groter zijn dan 1% van het totaal van de uitstaande aandelen van dezelfde soort of, indien dit tot een hoger bedrag leidt, het gemiddelde wekelijkse omzetbedrag van deze aandelen op de aandelenbeurs in de maand daaraan voorafgaand (de zogenoemde volumebeperking);
- indien het aantal aandelen dat per kwartaal is verkocht een bepaald aantal en/of bedrag overschrijdt, moet een kennisgeving van deze verkopen bij de SEC worden gedeponeerd;
- de aandelen mogen slechts worden verkocht door tussenkomst van een broker of direct aan een market maker, en
- [K] moet voldoen aan bepaalde informatieverplichtingen.
Deze beperkingen, met uitzondering van de volumebeperking, gelden niet meer na afloop van een wachtperiode van 2 jaar, welke periode begint te lopen op het moment dat de aandelen zijn betaald. Eiser was op grond van zijn functie bij [K] een affiliate of the issuer.
2.9 De arbeidsovereenkomst van eiser met [K] is op 31 november 2007 beëindigd. In dit verband is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen eiser, [E], [P] B.V. , welke vennootschap eveneens door eiser wordt beheerst, en [K]. Hierin staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
" (…)
OVERWEGENDE HET NAVOLGENDE:
(…)
(d) [X], [O] en [K] hebben afspraken gemaakt aangaande de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, het bestuurderschap en de overdracht van een gedeelte van de door [X] in [O] gehouden aandelen;
(e) Tevens hebben [O] en [K] enerzijds en [E] en [P] anderzijds afspraken gemaakt over het voldoen van de schulden die [K] op de twee laatstgenoemde vennootschappen heeft;
(f) Partijen hebben de wens om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst alsook de overige voorwaarden aangaande de afwikkeling van de tussen hen bestaande schuldverhoudingen in deze overeenkomst vastgelegd.
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Beëindiging dienstverband
1. De arbeidsovereenkomst tussen [X] en [K] zal met wederzijds goedvinden eindigen per 31 november 2007 (hierna: de Beëindigingsdatum), zonder dat daarvoor nog enige (rechts)handeling is vereist. Uiterlijk op 21 december 2007 zal onderhavige vaststellingsovereenkomst door beide partijen worden ondertekend (…).
2. (…)
4. Vóór 21 december 2007 16.00 uur zal [K] aan [X] betalen het achterstallige salaris ter hoogte van € 42.000,00 (…).
5. De door [K] jegens [X] nog openstaande declaraties (…) ter hoogte van € 53.000,00 (…) zullen eveneens vóór 31 december 2007 16.00 uur door [K] aan [X] worden voldaan.
6. Vóór Beëindigingsdatum zal [K] aan [X] terugbetalen de op het salaris van [X] ingehouden pensioenpremie ter hoogte van in totaal € 10.000,00 (…) alsook het bedrag van de werkgeversbijdrage aan het pensioen van [X], eveneens ter hoogte van € 10.000,00 (…).
(…)
Vordering [P] op [K]
9. [P] heeft (…) een vordering op [K]. In het kader van deze vaststellingsovereenkomst is de hoogte van deze vordering gefixeerd op € 125.000,00 (…). [K] zal deze vordering in twee termijnen voldoen (…).
(…)
Vordering [E] op [K]
12. [E] heeft een vordering op [K] ter hoogte van € 175.000,00 (…). Deze vordering zal door [K] in twee termijnen worden voldaan. (…)
(…)
Levering vrije aandelen
14. Teneinde financiering van bovengenoemde bedragen mogelijk te maken zal [X] aan [K] 3.500.000 (…) aandelen in [K] leveren. Deze levering zal in twee termijnen geschieden. (…)
15. [O] en [K] verplichten zich ervoor zorg te dragen dat de resterende door [X] gehouden aandelen in [K] twee maanden na Beëindigingsdatum, doch uiterlijk op 1 maart 2008, vrij verhandelbaar zijn voor [X].
(…) "
2.10 Verweerder heeft in het kader van de beoordeling van de aangiften IB/PVV 2005 en 2006 verschillende keren schriftelijk vragen gesteld en informatie opgevraagd. Hierop is namens eiser gereageerd. Ook heeft een gesprek plaatsgevonden met eiser.
2.11 Met dagtekening 4 november 2009 heeft verweerder de aanslag IB/PVV 2005 vastgesteld. Daarbij is verweerder afgeweken van de door eiser ingediende aangifte wat betreft de terbeschikkingstelling van een lening aan [E]. Voor deze lening heeft eiser een hypothecaire lening afgesloten bij SNS Bank, waarvan de rente € 19.150 bedraagt. Tegenover deze rentelasten heeft eiser geen opbrengsten vanuit [E] aangegeven. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hier een zakelijke leningovereenkomst betreft en heeft daarom de in aftrek gebrachte rente ten bedrage van € 19.150 gecorrigeerd.
2.12 Met dagtekening 29 december 2009 heeft verweerder de aanslag IB/PVV 2006 opgelegd in afwijking van de door eiser ingediende aangifte. In deze aanslag zijn de rentelasten wegens de ter beschikking gestelde lening gecorrigeerd tot een bedrag van € 19.367. Daarnaast heeft verweerder de in 2006 door eiser en [E] ontvangen aandelen [K] als voordeel uit dienstbetrekking in aanmerking genomen. Ook is het ontvangen loon gecorrigeerd omdat eiser € 16.343 meer loon heeft genoten. Verweerder is er bij de berekening van het voordeel van de toegekende aandelen [K] vanuit gegaan dat aan eiser in 2004 een onvoorwaardelijk optierecht is toegekend ten aanzien van 650.000 aandelen en dat eiser geen prijs heeft betaald voor de verkrijging. Het voordeel is als volgt berekend:
Aantal aandelen: 2.650.000
Vermenigvuldigd met de koers op het genietingsmoment € 2.823.982
Korting van 15% (= ‘lock up’ 6 jaar x 2,5%) -/- € 423.597
Belastbaar voordeel in 2004 -/- € 149.525
Extra korting om doelmatigheidsredenen -/- € 500
Belastbaar inkomen uit werk en woning € 2.250.360
Inkomstenbelasting hierover € 1.170.187
2.13 Verweerder heeft met dagtekening 23 maart 2010 ambtshalve de aanslag IB/PVV 2007 vastgesteld. Daarbij is het belastbaar inkomen uit werk en woning geschat op € 312.630 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op
€ 20.000. Verder heeft geen verrekening plaatsgevonden met loonbelasting in verband met de belastingschuld van de inhoudingsplichtige.
2.14 Tegen de aanslagen IB/PVV 2005, 2006 en 2007 heeft eiser tijdig bezwaar gemaakt.
2.15 Bij de uitspraken op bezwaar zijn de aanslagen gehandhaafd.
3. Geschil
3.1 Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht en tot de juiste bedragen correcties heeft aangebracht op de aangiften IB/PVV 2005 en 2006 en of de ambtshalve opgelegde aanslag IB/PVV 2007 tot een juist bedrag is opgelegd. Met name is in geschil of verweerder terecht de door eiser ontvangen aandelen [K] tot het belastbaar loon uit dienstbetrekking heeft gerekend.
3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
Ten aanzien van de aanslag IB/PVV 2005
4.1 Verweerder heeft zich ter zake van de correctie van de aan [E] ter beschikking gestelde lening op het standpunt gesteld dat eiser ten onrechte geen rentebaten in aanmerking heeft genomen en dat de kennelijke afwaardering op onzakelijke gronden is gebeurd. De rechtbank stelt vast dat eiser niet heeft betwist dat hij in 2005 een lening ter beschikking heeft gesteld en evenmin dat hij daaruit geen voordelen heeft genoten. Eiser heeft ter zake ook geen toelichting gegeven waarom geen voordelen zijn genoten. Gelet hierop, is niet aannemelijk geworden dat daarvoor zakelijke redenen bestonden. Dit brengt met zich dat de door verweerder aangebrachte correctie van de opgevoerde rentelasten terecht is. De conclusie moet zijn dat het beroep tegen de aanslag IB/PVV 2005 ongegrond is.
4.2 Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het beroep inzake de beschikking heffingsrente in zoverre ongegrond te worden verklaard.
Ten aanzien van de aanslag IB/PVV 2006
4.3 Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de in 2006 verkregen certificaten van aandelen tot het belastbaar loon heeft gerekend. In dit verband voert eiser in de eerste plaats aan dat hij nooit een onvoorwaardelijk recht op levering heeft gekregen, op de grond dat hij de koopprijs van de aandelen niet heeft voldaan. Volgens eiser dienen de SSA's dan ook te worden aangemerkt als overeenkomsten onder opschortende voorwaarde. Om deze reden kan de waarde van de aandelen ook niet als vermogen worden aangemerkt. Subsidiair stelt eiser dat de waarde van de aandelen nihil is vanwege de beperkingen die aan de restricted shares zijn verbonden: de aandelen moeten eerst twee jaar in het bezit zijn van de werknemer, [K] moet meewerken en toestemming geven om de restricties op de aandelen te verwijderen, waarbij ook duidelijk moet zijn dat de eigenaar niet langer een affiliate is.
4.3.1 Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet LB wordt niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend.
4.3.2 De rechtbank stelt voorop dat eiser blijkens zijn betoog ervan uitgaat dat aan alle certificaten van aandelen (nagenoeg) gelijkluidende SSA's ten grondslag hebben gelegen. Verweerder heeft zich hierover niet uitgelaten, behalve voor zover het betreft de datum van het genietingstijdstip, dat bij gebreke van een SSA door verweerder is bepaald op de datum van het certificaat waar geen bijbehorend SSA is aangetroffen. De rechtbank ziet aanleiding om met eiser ervan uit te gaan dat aan alle certificaten een SSA is voorafgegaan. De rechtbank vindt hiervoor steun in zowel de tekst van de SSA's zelf als in de brief van [H] van 10 september 2009 (bijlage 13 bij het verweerschrift).
4.3.3 Anders dan eiser, is de rechtbank van oordeel dat de SSA's een onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen voor eiser in het leven roepen. In de tekst van de SSA's zijn geen aanknopingspunten te vinden die duiden op de toekenning van optierechten (options) of de toekenning van de aandelen onder een opschortende voorwaarde. Ook in die gevallen dat volgens de tekst van de SSA eiser voor de aandelen een prijs is verschuldigd, dan is met de ondertekening van de SSA een perfecte koopovereenkomst tot stand gekomen (vgl. Hoge Raad 30 juni 1999, nr. 34.325, LJN: AA2812, BNB 1999/334). Zelfs al zou aannemelijk zijn dat eiser een eventuele betalingsverplichting niet is nagekomen dan nog kan het niet-nakomen van de verplichting van eiser om de koopprijs te voldoen op zichzelf niet afdoen aan de verplichting van [K] om de aandelen te leveren, welke verplichting duidelijk en onvoorwaardelijk in de SSA's is neergelegd. Tot slot blijkt uit de certificaten zelf op geen enkele wijze dat het niet zou gaan om het volledige en absolute eigendom van de aandelen.
4.3.4 Eiser heeft ter zitting onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 februari 2012 (AWB 10/2319 en AWB 10/2229, LJN: BV5707) voorts betoogd dat de certificaten géén bewijzen vormen van een deelgerechtigdheid in het vermogen van [K]. Indien en voor zover eiser daarbij doelt op de overweging van die rechtbank dat de aandelen niet werkelijk zijn toegekend op de grond dat ze volgens de brief van 24 maart 2009 van [H] (die ook in de onderhavige zaken is overgelegd als bijlage 15 bij het verweerschrift) slechts zijn gereserveerd, onderschrijft de rechtbank dat niet. In de eerste plaats wordt, nu het gaat om een vennootschap naar Amerikaans recht, niet duidelijk welk juridisch of bedrijfseconomisch relevant verschil door [H] wordt aangeduid met de termen "gereserveerd" en "volgestort" en of alleen "volgestorte" aandelen leiden tot deelgerechtigdheid in het vennootschappelijk kapitaal. Enig verschil kan in het onderhavige geval ook niet worden teruggevonden in de uitgegeven certificaten. Immers, de 650.000 aandelen waarop het certificaat van 28 maart 2006 betrekking heeft zouden volgens de gegevens van [H] niet zijn "volgestort", maar de 900.000 aandelen van het overigens identieke certificaat van eveneens 28 maart 2006 wel. Indien het door [H] bedoelde verschil zo belangrijk zou zijn dat afhankelijk daarvan het bezit van de aandelen voorwaardelijk is of niet, dat werkelijke deelgerechtigdheid ontstaat of niet, dan is zonder nadere uitleg – die ontbreekt – onaannemelijk dat dat onderscheid niet ook zou moeten blijken uit de certificaten zelf. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat [H] er een persoonlijk belang bij had dat de verstrekte certificaten door verweerder zouden worden gekwalificeerd als optierechten en niet als aandelen. Gelet hierop, is de enkele verklaring van [H] in dit verband onvoldoende.
4.3.5 De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn betoog, dat de certificaten geen enkele waarde vertegenwoordigen vanwege de daaraan verbonden beperkingen. Eiser heeft dit betoog onderbouwd door te wijzen op het feitelijke koersverloop en de door hem waargenomen koersmanipulatie en de moeilijkheden die andere aandeelhouders van [K] hebben ondervonden toen zij de aandelen wilden verkopen. Daaruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat de aandelen een waarde van nihil vertegenwoordigen vanwege de beperkingen waaraan de verhandelbaarheid van die aandelen zijn gebonden. Wel kan daaruit worden afgeleid dat de beperkingen mogelijk een waardedrukkend effect hebben ten opzichte van de dagkoers. Dat de aandelenpakketten ook in de ogen van eiser en/of [K] een waarde vertegenwoordigen kan ook worden geconcludeerd uit de vaststellingsovereenkomst die eiser en [K] einde 2007 hebben gesloten. Daarin is vastgelegd dat eiser de aandelenpakketten teruglevert teneinde [K] in de gelegenheid te stellen de terugbetaling van de aan [K] verstrekte leningen door vennootschappen van eiser te financieren.
4.4 Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser – direct dan wel door toekenning aan zijn persoonlijke holding – in het kader van zijn dienstbetrekking aandelen [K] heeft verkregen en dat die aandelen enige waarde vertegenwoordigden. Eiser heeft geen stellingen aangevoerd tegen de door verweerder in aanmerking genomen genietingstijdstippen. Gelet hierop, en nu eiser de aandelen niet in zijn aangifte IB/PVV 2006 heeft verantwoord, heeft verweerder ter zake terecht correcties aangebracht. Met betrekking tot de vraag of die correcties tot de juiste bedragen zijn aangebracht, heeft eiser op dezelfde gronden als hierboven vermeld, aangevoerd dat de waarde van de aandelen op nihil moet worden gesteld. Die gronden kunnen, zoals hiervoor reeds geoordeeld, evenwel niet slagen. Nu eiser voor het overige geen concrete gronden heeft aangevoerd tegen de berekening van de waardedruk die van de beperkingen uitgaat, ziet de rechtbank geen aanleiding om deze berekening – zoals hierboven weergegeven onder 2.12 – onjuist te achten, zoals door deze rechtbank reeds eerder is geoordeeld (uitspraak van 6 december 2012, AWB 10/1265, LJN: BU6652). Aan de vraag of verweerder ten onrechte een aftrek in aanmerking heeft genomen op de grond dat eiser reeds in 2004 een optierecht op de aandelen had verkregen, welke vraag in het kader van een beroep op interne compensatie is opgeworpen, behoeft de rechtbank, gelet op het voorgaande, niet meer toe te komen.
4.5 Eiser heeft tot slot betoogd dat het in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur dan wel artikel 20, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) dat verweerder ervoor heeft gekozen om de behaalde voordelen uit dienstbetrekking bij eiser te belasten. In dit verband heeft eiser gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011 (nr. 09/02836, LJN: BP1463, BNB 2011/131). Dit betoog kan niet slagen, omdat in dit geval verweerder niet de loonheffing bij eiser naheft, maar ervoor heeft gekozen om een niet-belast loonbestanddeel alsnog te belasten door middel van heffing in de inkomstenbelasting (vgl. Hoge Raad 29 april 2005, nr. 38.781, LJN: AV3382). De rechtbank ziet geen aanknopingspunten waarom die keuze in dit geval onbehoorlijk zou zijn. Het beroep is ongegrond.
4.6 Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het beroep inzake de beschikking heffingsrente in zoverre ongegrond te worden verklaard.
Ten aanzien van de aanslag IB/PVV 2007
4.7 Voor zover eiser in zijn nadere stuk van 5 november 2012 heeft willen stellen dat de nadere onderbouwing door verweerder van 31 oktober 2012 van de ambtshalve aanslag IB/PVV 2007 tardief moet worden verklaard, ziet de rechtbank daarvoor geen aanleiding. De nadere onderbouwing is niet dermate ingewikkeld of uitgebreid dat eiser niet geacht kan worden voldoende gelegenheid te hebben gehad daarop te reageren, zoals ook is gedaan in het nadere stuk van eiser.
4.8 In het nadere stuk van 5 november 2012 verwijst eiser naar een door zijn gemachtigde op 28 februari 2012 ingediende kopie van de aangifte IB/PVV 2007, die is ingediend kennelijk naar aanleiding van een ontvangen dwangbevel. Op dat moment was reeds de uitspraak op bezwaar gedaan en het daartegen gerichte beroep aanhangig bij de rechtbank. De rechtbank leest noch in dit stuk, noch in de overige stukken van eiser de stelling dat tijdig de vereiste aangifte IB/PVV 2007 is gedaan. Ter zitting heeft de gemachtigde voorts verklaard niet te weten wanneer de aangifte is ingediend. Gelet hierop, gaat de rechtbank ervan uit dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat dat niet tijdig is gebeurd.
4.9 Artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onder a en slot, van de AWR bepaalt dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. In de stukken noch in het verhandelde ter zitting ziet de rechtbank aanleiding dat omkering en verzwaring van de bewijslast in dit geval een disproportionele sanctie zou zijn.
4.10 Met de overgelegde kopie van de aangifte heeft eiser niet aangetoond dat de aanslag IB/PVV 2007 onjuist is, omdat eiser heeft verzuimd de in de aangifte vermelde gegevens te onderbouwen.
4.11 De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting om door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De belastingaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vgl. Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28.400, BNB 1993/330).
4.11.1 Verweerder heeft als loon in aanmerking genomen het bedrag van € 287.735 dat staat vermeld op de loonopgave van de werkgever. De rechtbank acht dit redelijk, ook omdat eiser geen verklaring heeft kunnen geven waarom hij zelf een lager loon in zijn aangifte in aanmerking heeft genomen. Daarenboven heeft verweerder een bedrag van
€ 29.910 als loonbestanddeel in aanmerking genomen vanwege de terbeschikkingstelling van een BMW [a], met kenteken [00-AA-BB], door [K] aan eiser. Eiser heeft gesteld noch aangetoond dat hij met deze auto in 2007 minder dan 500 kilometer privé heeft gereden. Evenmin heeft eiser de hoogte van de bijtelling betwist, zodat verweerder dat bedrag in redelijkheid in aanmerking heeft kunnen nemen. Voorts heeft verweerder als negatieve inkomensten uit eigen woning een bedrag in aanmerking genomen op basis van eerdere aangiften en dat bedrag ligt iets boven het bedrag dat in de aangifte van eiser staat opgenomen, zodat ook dat geen onredelijke aanname is. Verweerder heeft in box 1 tot slot in aanmerking genomen een bedrag van € 2.720 als resultaat uit overige werkzaamheden, op de grond dat eiser niet het volledige jaar bij [K] heeft gewerkt en dat verwacht mag worden dat eiser enige andere inkomsten uit werkzaamheden heeft gegenereerd. Eiser heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, weersproken en de rechtbank acht dit ook overigens, mede gezien de omvang van het bedrag en de aard van de functie en werkzaamheden die eiser pleegde te verrichten, niet onredelijk.
4.11.2 Het vermogen in box 3 heeft verweerder gebaseerd op renseignementen die zijn ontvangen van banken en op de berekening van de gemiddelde waarde van de aandelen [K] in 2007. Verweerder is daarbij uitgegaan van een beurskoers op 1 januari 2007 van USD 0,51, hetgeen omgerekend neerkomt op een waarde van € 1.468.597 voor alle aandelen, waarop verweerder een korting van 15% heeft toegepast vanwege de restricties die aan de aandelen zijn verbonden. Verweerder is er voorts vanuit gegaan dat ultimo 2007 reeds alle aandelen door eiser zijn teruggeleverd. Eiser heeft hiertegen ingebracht dat de waarde van de aandelen [K] op nihil moet worden gewaardeerd, op dezelfde gronden als hierboven reeds beoordeeld. Die gronden zijn hierboven reeds besproken en kunnen ook in dit verband niet afdoen aan de redelijkheid van de waardering door verweerder.
4.11.3 Verweerder heeft geen loonheffing verrekend met de aanslag inkomstenbelasting. In dit verband heeft verweerder gesteld dat [K] in 2007 niet voldeed aan haar inhoudingsplicht en dat loonbelastingschulden bestonden. Volgens verweerder heeft eiser niet aangetoond dat en hoeveel loonheffing is ingehouden, terwijl eiser, als directeur van [K], niet te goeder trouw kan worden geacht ter zake van de inhouding. In zijn nadere onderbouwing heeft verweerder gesteld dat in 2007 38,6% van de loonheffing niet is ingehouden en afgedragen en dat het schuldig gebleven bedrag inmiddels oninbaar is gesteld vanwege het faillissement van [K].
4.11.4 Op grond van vaste jurisprudentie ligt het op de weg van eiser om, bij betwisting door verweerder, aannemelijk te maken dat de verschuldigde loonheffing is afgedragen, dan wel dat eiser te goeder trouw was en meende, en ook bij inachtneming van de door hem te betrachten zorgvuldigheid mocht menen, dat [K] aan haar verplichting tot inhouding zou voldoen (vgl. Hoge Raad 22 juli 1981, nr. 20.547, LJN: AW9782, BNB 1981/305, en Hoge Raad 21 september 1983, nr. 21.953, LJN: AW8796, BNB 1984/32). De rechtbank is van oordeel dat eiser niet in zijn bewijslast is geslaagd. Tegenover de uitvoerige en onderbouwde stellingen van verweerder ter zake is niet aannemelijk geworden dat eiser, als één van de directeuren van [K], niet op de hoogte was van de loonheffingschulden en het betalingsbeleid van [K] ter zake. Eveneens is niet aannemelijk geworden dat eiser mocht menen dat die loonheffingschulden alsnog zouden worden betaald, gegeven de financiële situatie van [K] en de vooruitzichten op grond waarvan kon worden verwacht dat de onderneming zou worden gestaakt. Dit is uiteindelijk ook gebeurd medio 2008 en heeft geresulteerd in het faillissement van 1 september 2009. Dat, zoals namens eiser ter zitting is gesteld, een groter deel van de loonbelastingschulden is voldaan, is op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank acht het evenwel niet redelijk om in het geheel geen loonheffing te verrekenen, nu verweerder zelf naar voren heeft gebracht dat uiteindelijk 38,6% van de in 2007 verschuldigde loonheffing niet is afgedragen. Het is dan redelijk om een bedrag van (€ 140.206 aangegeven loonheffing -/- 38,6% =) € 86.086 te verrekenen met de inkomstenbelasting. Voor zover verweerder een beroep op interne compensatie heeft gedaan door erop te wijzen dat geen rekening is gehouden met de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken over de nabetaling van loon en pensioenpremies, ziet de rechtbank daarvoor onvoldoende concrete aanknopingspunten. Verweerder heeft niet onderbouwd dat deze afspraken door de werkgever niet op juiste wijze in aanmerking zijn genomen bij de opgave van het loon van eiser over 2007.
4.12 Uit het voorgaande volgt dat het beroep tegen de aanslag IB/PVV 2007 gegrond is. De rechtbank zal de aanslag IB/PVV 2007 verminderen tot een bedrag van (€ 158.294 -/- € 86.086 =) € 72.208.
4.13 Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.
4.14 Verweerder heeft op grond van artikel 67a, eerste lid, van de AWR bij de aanslag IB/PVV 2007 een verzuimboete opgelegd wegens het niet tijdig doen van aangifte. Zoals hiervoor is overwogen, kan in hetgeen eiser ter zake heeft gesteld geen aanknopingspunt worden gevonden dat tijdig de aangifte IB/PVV 2007 zou zijn gedaan. De boete kon derhalve worden opgelegd en is overigens ook passend en geboden.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen met betrekking tot de aanslagen IB/PVV 2005 en IB/PVV 2006 ongegrond;
- verklaart het beroep met betrekking tot de aanslag IB/PVV 2007 gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag IB/PVV 2007;
- vermindert de belastingaanslag tot een bedrag van € 72.208;
- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- handhaaft de opgelegde verzuimboete;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.310;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr. G.H.W. Bodt, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 13 december 2012
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.