Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 217299 / HA ZA 11-978
Vonnis van 19 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DATRA SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RESTMENT B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L.P. Quist te Zwijndrecht,
2. [gedaagde]
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. A. de Buck te Enschede.
Partijen zullen hierna Datra, Restment en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 december 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2012
- de akte wijziging van (grondslag van) eis zijdens [gedaagde sub 2] van 10 oktober 2012
- de antwoordakte zijdens Datra van 7 november 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Restment exploiteert een onderneming op het gebied van beveiliging. Restment biedt haar klanten meerderen diensten aan, waaronder advisering op het gebied van beveiligingssystemen. Voor de installatie daarvan schakelt zij derden in, waaronder Datra.
2.2. Datra heeft op 21 september 2009 aan Restment een offerte uitgebracht voor een op het landgoed van [gedaagde sub 2] te installeren bewakingsysteem, dit voor een prijs van
€ 207.555,00. In de offerte zijn betalingsvoorwaarden en een algemene verwijzing naar de algemene voorwaarden van Datra opgenomen.
2.3. In een e-mail van Datra aan Restment van 30 september 2009 is het volgende vermeld:
De facturering van dit project loopt via Restment
[gedaagde sub 2] -------Restment --------Datra
2.4. De onder 2.2. vermelde offerte is voorzien van een paraaf op elke pagina. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [gedaagde sub 2] naar voren gebracht dat de parafering van hem afkomstig is. De offerte is vervolgens, dus met paraaf, door Restment aan Datra retour gezonden middels een e-mail van 6 oktober 2009.
2.5. Bij de voormelde e-mail van 6 oktober 2009 is tevens als bijlage een “samenvatting aanpassing beveiligingssysteem familie [gedaagde sub 2]” gevoegd. Het betreft een door Restment in overleg met [gedaagde sub 2] opgesteld document dat zowel door Restment als door [gedaagde sub 2] is ondertekend op 5 oktober 2009. In het document is een prijs van € 207.955,00 vermeld. Het document bevat een ruimte die is bestemd voor de ondertekening door Datra. Datra heeft het document echter niet ondertekend, maar heeft na de ontvangst daarvan ook niet aan Restment of [gedaagde sub 2] laten weten de inhoud ervan af te wijzen.
2.6. Onderling hebben Datra en Restment een niet voor [gedaagde sub 2] kenbare vergoeding voor Restment afgesproken voor “projectbegeleiding” als onderdeel van de totale aanneemsom. In dat kader heeft Restment aan Datra op 5 november 2009 een bedrag van
€ 18.900,00 exclusief BTW gefactureerd. Dit bedrag is door Datra aan Restment betaald.
2.7. Datra heeft haar leveringen en werkzaamheden afgerond in december 2009. Voor de werkzaamheden heeft zij aan Restment vier facturen gezonden. Restment heeft op haar beurt weer gefactureerd aan [gedaagde sub 2]. De slotfactuur is van 11 december 2009 en betreft een bedrag van € 24.746,65 inclusief BTW. Deze factuur is nog niet voldaan.
2.8. In verband met een vertraging in de betaling van de derde factuur, heeft Datra Restment met een e-mail van 12 januari 2010 een herinnering gezonden. Op 13 januari 2010 heeft Restment daarop geantwoord dat zij [gedaagde sub 2] over de betaling van deze factuur zou benaderen.
2.9. In een e-mail van 1 februari 2010 van Datra aan Restment heeft Datra haar zorgen geuit over de vertraagde betaling van de toen derde en vierde (slot)factuur. Restment heeft daarop geantwoord als volgt:
Ik heb het eerste bedrag per direct overgemaakt. Ik verwacht het bedrag namelijk binnen afzienbare tijd op onze rekening. Het tweede bedrag komt als de zaak is opgeleverd heb ik begrepen.
2.10. In een brief van [gedaagde sub 2] aan Restment van 12 februari 2010 is het volgende vermeld:
Naar aanleiding van ons gesprek, waarin we ons beklag hebben gedaan over het aangelegde bewakingsysteem willen we bij deze nogmaals aangeven dat wij niet tevreden zijn over het systeem zoals dit nu is aangelegd. Momenteel hebben we 1200 (!!!) storingsmeldingen per week waardoor een normaal gebruik niet mogelijk is. Dit geeft een groot gevoel van onbehagen, zeker bij de familie op de momenten dat ik in het buitenland verblijf.
Wij beginnen ons nu ook oprecht zorgen te maken of het systeem ooit gaat werken zoals destijds is aangegeven middels de demonstratie bij ons thuis. We hebben reeds aangegeven dat we Datra Systems/Roel de kans willen geven om zaken te herstellen/te verbeteren zodat we krijgen datgene waarvoor we jullie opdracht hebben gegeven.
2.11. In een e-mail van Datra aan Restment van 26 februari 2010 is het volgende vermeld.
De klant durft het systeem nog niet helemaal in gebruik te nemen omdat er toch nog meldingen ontstaan die ik ook niet kan verklaren. Ik heb alle meldingen van alle camera’s gecontroleerd en heb geconstateerd dat er inderdaad dingen gebeuren die wij niet als installateur niet goed kunnen stellen zonder dat dat consequenties heeft voor de rest van de instellingen en daardoor de bedrijfszekerheid van het systeem.
2.12. Vervolgens heeft Datra Restment op 18 mei 2010 andermaal een herinnering gezonden, waarop Restment weer heeft geantwoord dat zij nog geen betaling van [gedaagde sub 2] had ontvangen.
2.13. Op 23 mei 2010 heeft de huismeester van [gedaagde sub 2] Datra bericht dat het systeem een alarmmelding niet aan de meldkamer had doorgegeven. Datra heeft deze storing opgelost en daarvan op 26 mei 2010 een bevestiging gezonden aan Restment. Omdat de storing een externe oorzaak had, heeft Datra voor haar werkzaamheden in dat verband, aan Restment een factuur van € 3.808,00 inclusief BTW gezonden.
2.14. In een brief van [gedaagde sub 2] aan Restment van 31 mei 2010 is het volgende vermeld:
We zijn nu alweer vier maanden verder en het bewakingssysteem werkt nog steeds niet naar behoren. Na de demonstratie destijds waren we erg enthousiast. Belangrijke mogelijkheden die toen getoond werden blijken nu niet te werken en naar alle waarschijnlijkheid ook niet meer te kunnen gaan werken.
Bedoeld wordt bijvoorbeeld het kunnen blijven volgen van bijvoorbeeld een auto die over het terrein rijdt. De camera’s zouden in staat zijn om vanaf signaleringsmoment continu de auto in beeld te hebben en te volgen. Nu blijkt dat we alleen met een vaste preset kunnen werken waardoor bewegingen niet te volgen zijn en op bepaalde stukken er totaal geen zicht mogelijk is.
Het systeem zou zodanig afgesteld worden dat personen te allen tijde gesignaleerd konden worden, zichtbaar gemaakt en te volgen waar op het terrein dan ook. Dit is niet het geval. Vaak worden personen niet eens gesignaleerd. Laat staan zichtbaar gemaakt of gevolgd. Dit is een wezenlijk onderdeel dat dus niet voldoet.
Het vertrouwen in het systeem is weg. Op de momenten dat ik niet thuis ben moeten we extra beveiliging inhuren omdat de familie niet kan terugvallen op een deugdelijk systeem. Dit zijn kosten die we nu moeten maken omdat de investering die we gedaan hebben, juist in deze situaties gewenst is. Weliswaar is het aantal alarmmeldingen afgenomen, echter de frequentie is nog te hoog om de gewenste doorschakeling naar de alarmcentrale te maken.
2.15. Met een e-mail van Restment aan Datra van 4 juni 2010 vraagt Restment aan Datra een bevestiging van de betaling van alle openstaande facturen “behoudens de facturen van [gedaagde sub 2]”.
2.16. Op 22 juni 2010 vraagt Datra andermaal aandacht voor de openstaande facturen waarop Restment dezelfde dag bericht dat zij de facturen voor zou schieten.
2.17. In een opvolgende e-mail van 22 juni 2010 bericht Restment aan Datra dat zij een gedeelte van de openstaande facturen heeft betaald, en wel als volgt:
Ik heb de volgende facturen voorgeschoten en betaald
201030 [gedaagde sub 2] € 1.011,50
2010031 [gedaagde sub 2] € 2.975,00
(…)
201037 [gedaagde sub 2] € 571,20
Totaal betaald op 22/6/10 €10.787,35
Nieuw
201041 [gedaagde sub 2] € 2.528,75
(…)
201044 [gedaagde sub 2] € 3.808,00
Klopt dit met jouw administratie?
We moeten ons misschien afvragen of we wel zo doorgaan.
Jij wilt niet voor niets werken en ik niet voor bank spelen…
Misschien moeten we kritisch kijken met welke klanten we doorgaan.
2.18. In juli en augustus 2010 heeft Datra een aantal meldingen van onweer- en waterschade ontvangen. Datra heeft deze afgehandeld waarvoor zij aansluitend aan Restment heeft gefactureerd. Het gaat om een factuur van 18 oktober 2010 voor een bedrag van € 2.203,12 inclusief BTW.
2.19. Met een e-mail van 27 augustus 2010 heeft Datra Restment wederom herinnerd aan een aantal openstaande facturen ter zake van het project [gedaagde sub 2], met daarin de vraag of [gedaagde sub 2] al aan Restment heeft betaald. Restment heeft daarop gereageerd dat de facturen inderdaad nog niet door [gedaagde sub 2] zijn betaald.
2.20. Op 3 september 2010 kreeg Datra van Restment het (telefonische) bericht dat [gedaagde sub 2] niet tevreden was over het systeem en om die reden niet wilde betalen.
2.21. In diezelfde tijd heeft Restment opdracht gegeven aan Automatic Signal voor een onderzoek naar de installatie. Restment heeft Automatic Signal voor dat onderzoek betaald. In het daarvan door Automatic Signal opgemaakte rapport van 9 september 2010 is het volgende vermeld:
Automatic Signal is door Restment uitgenodigd de camera- observatie-installatie bij een van haar relaties te beoordelen en verbetervoorstellen uit te brengen. De installatie werd enig tijd geleden door installateur Datra Systems aangebracht. De opdrachtgever is van mening dat de aangebrachte installatie niet geheel volgens afspraak functioneert en wil graag laten onderzoeken of er verbetering in de werking mogelijk is.
(…)
De opbouw van de 19” Systeemkast is slordig. De bekabeling loopt door elkaar heen. De aansluitklemmen zijn niet afgeschermd en de noodzakelijke trekontlasting ontbreekt.
(…)
Wij adviseren u de apparatuur in een applicatie om te zetten hetgeen de werking aanzienlijk zal vereenvoudigen. Ook zal door de software te vervangen er aanzienlijk meer bedieningsgemak gaan ontstaan en zal het systeem ook veel stabieler gaan werken.
(…)
2.22. Op 15 september 2010 heeft Restment aan Datra het volgende bericht:
De naam van het bureau is Automatic Signal. Een verwachtingspatroon van de installatie door [gedaagde sub 2] is niet in een paar zinnen volledig te omschrijven dus dat vind ik wat lastig. Wanneer de rapportage van Automatic Signal klaar is en we een en ander met elkaar bespreken nemen we ook dat wel even mee.
2.23. In een e-mail van Restment aan Datra van 19 oktober 2010 is het volgende opgenomen:
Waar ik het over wil hebben is de bespreking van het rapport van Automatic Signal met de familie [gedaagde sub 2] op 8/10 jl. Je begrijpt dat dit geen gemakkelijk gesprek was.
Het volgende is besproken
- Restment betaalt het onderzoek dat is gedaan;
- Monteur van Automatic Signal ordent samen met jou de “kasten” en krijgt een in- en overzicht van wat er ligt en is aangebracht. Kosten moeten we het over hebben samen;
- Als dit is opgeleverd wordt het restant van 25.000 euro betaald door [gedaagde sub 2];
- Automatic Signal neemt het beheer over van de camera’s en zet daar een nieuw softwarepakket van Bosch op en upgrade waar nodig de hardware. Dit wordt door [gedaagde sub 2] betaald als aangetoond is, dat het is wat het is;
- De familie wil het inbraakgebeuren bij jou laten;
- Ze zijn content met je inzet en services, maar vinden je kennis m.b.t. het cameragebeuren onvoldoende en vinden niet dat ze datgene hebben gekregen wat ze verwacht hadden, afgezien van de vele storingen.
- Op deze wijze hebben we denk ik een claim voorkomen en een cliënt behouden.
2.24. In een e-mail van 8 november 2010 van Datra aan Restment zijn afspraken opgenomen voor een overdacht van het systeem aan Automatic Signal, en wel als volgt:
Even een laatste controle betreffende het project Noir/[gedaagde sub 2] zodat we geen vergissingen maken in de procedure.
• Morgen vroeg ben ik daar op locatie met Automatic Signal
• Ik draag het project over en geef alle ins & outs en doe wat ik kan om de overdracht soepel te laten verlopen.
• Datra Systems zal een werkbon af laten tekenen door de werknemer van Automatic Signal en zal Restment en Elmer hiervan een afschrift verstrekken.
• Restment betaalt na deze actie de openstaande facturen aan Datra Systems (Formeel is Restment mijn opdrachtgever)
2.25. In reactie op vorenstaande email antwoord Restment op 8 november 2010 als volgt:
Klopt helemaal, met dien verstande dat [gedaagde sub 2] ons natuurlijk volgens afspraak betaalt. Dat was en is de deal tussen ons drieën. Daarnaast blijft ieder verantwoordelijk voor zijn professionele gedeelte. Toch? (…)
2.26. In een e-mail van Restment aan Datra van 10 november 2010, in kopie gezonden naar de huismeester van [gedaagde sub 2], is het volgende vermeld:
Na de verwarring gisterenmorgen in [woonplaats], hebben we het volgende in overleg met alle partijen afgesproken. Maandag 15 en dinsdag 16 november a.s. orden je samen met een collega van Datra Systems de “kasten” in [woonplaats] zoals verwoord in de rapportage van Automatic Signal. Dit wordt door Automatic Signal bekeken en bij akkoord vindt de overdracht plaats en wordt het laatste deel van het totaalbedrag voldaan. Indien (onderbouwd!) niet akkoord, zal Automatic Signal dit voor haar rekening nemen en de kosten hiervan worden verrekend met het openstaande deel van de totaalfactuur. Na overdracht kan door Automatic Signal een proefopstelling worden geactiveerd en bij voldoende vertrouwen in de update cq. upgrading kan opdrachtgever al dan niet tot aanschaf overgaan.
2.27. Overeenkomstig de hiervoor weergegeven afspraken, heeft Datra de kabelkasten geordend en op 16 november 2010 daarvan een bevestiging gegeven aan Restment.
2.28. Met een e-mail van 15 december 2010 heeft Datra wederom een overzicht van de openstaande facturen gestuurd in verband met het project [gedaagde sub 2] voor een totaal van
€ 30.757,77. Van deze facturen is daarna € 440,30 door Restment betaald.
2.29. Dezelfde dag, op 15 december 2010 antwoordt Restment in reactie daarop als volgt:
A.s. vrijdag is er een gesprek met [gedaagde sub 2] en Automatic Signal, waar wij niet bij mogen zijn! [gedaagde sub 2] beraadt zich op stappen tegen ons (jij en wij). Zij vinden het nog steeds niet goed opgeleverd en overgedragen.
2.30. Op 14 januari 2011 heeft Automatic Signal een aanvullende inspectie uitgevoerd, naar aanleiding waarvan zij is gekomen met een aanvullend voorstel voor het aanpassen en optimaliseren van het systeem voor een bedrag van € 99.130,00. In het voorstel, dat uitsluitend aan Restment is gericht en verder vooral een commerciële aanbieding voor aanvullende leveringen en diensten bevat, is ten aanzien van de inrichting van de kasten, het volgende vermeld:
Uitgangspunten
(…)
• Eind november 2010 zijn door Datra Systems werkzaamheden uitgevoerd. Er zijn aanzienlijke verbeteringen bereikt. Wij zijn echter van mening dat het bij een dergelijke installatie behorende kwaliteitsniveau nog steeds niet is gehaald.
2.31. Nadat Automatic Signal de beschikking kreeg over de systeemcodes heeft een aanvullende inspectie plaatsgevonden op 17 januari 2011. In het daarvan opgemaakte rapport is de volgende voorlopige conclusie opgenomen.
Tijdens de inspectie is door ons geconstateerd dat meerdere zones zijn overbrugd/afgeschakeld. Het is niet duidelijk hoe en waarom deze overbruggingen tot stand zijn gebracht. Dit dient dus nader onderzocht te worden.
Het waar mogelijk in bedrijfstellen van de overbrugde zones en detectoren (fase I)
Er zijn glasbreukmicrofoons achter het stucwerk aangebracht waardoor het servicen van deze melders bij eventuele defecten niet mogelijk is. Dit dient gewijzigd te worden. (fase II)
In sommige zones zijn teveel melders ondergebracht waardoor het erg lastig is vast te stellen welke melder alarm heeft gegeven. Dit dient gewijzigd te worden. (fase II)
De installatie is nauwelijks gedocumenteerd. (fase I)
De toegepaste GE glasbreukmelders zijn niet meer leverbaar. Het servicen kan daardoor op termijn een probleem opleveren. (fase II)
2.32. Op 31 december 2010 heeft Datra Restment gesommeerd om alle openstaande facturen – een bedrag van € 31.863,67 – binnen twee weken te voldoen. Op 20 april 2011 heeft Datra [gedaagde sub 2] gesommeerd tot betaling van € 39.976,17.
2.33. In verband met andere projecten dat die bij [gedaagde sub 2], heeft Datra aan Restment de volgende, nog niet door Restment betaalde facturen gezonden:
[X] (betaaldatum 5 oktober 2010) € 285,60
[Y]/[.] (betaaldatum 3 november 2010) € 380,00
3. Het geschil
in conventie
3.1. Datra heeft na wijziging van eis haar vordering als volgt geformuleerd:
“dat het Uw rechtbank moge behagen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. Gedaagde sub 1, Restment B.V., te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het bedrag van groot € 40.988,66, inhoudende tevens de contractuele rente ad 1% per maand (12% op jaarbasis) over de openstaande facturen vanaf 14 dagen na factuurdatum tot en met 15 mei 2011, conform de algemene voorwaarden van Datra Systems en de contractuele buitengerechtelijke incassokosten ad 15% over het bedrag van de openstaande facturen conform de algemene voorwaarden van Datra Systems, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand vanaf 15 mei 2011 over € 36.275,15 (de openstaande facturen en de contractuele rente tot en met 15 mei 2011) tot en met de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde € 4.713,51, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Restment tot en met de dag der algehele voldoening, althans gedaagde sub 1, Restment B.V. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het bedrag van de openstaande facturen van groot € 31.423,37, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dat Restment in verzuim is getreden jegens Datra Systems (het verzuim is in ieder geval ingetreden op 14 januari 2011: zie de brief van DAS Rechtsbijstand d.d. 31 december 2010; productie 21) en de buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II vast te stellen op het bedrag van groot € 800,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de buitengerechtelijke incassokosten, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Restment tot en met de dag der algehele voldoening;
II met veroordeling van gedaagde sub 1, Restment, tot betaling van de proceskosten, alsmede de beslagkosten en tot betaling van de nakosten ad € 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199,00.
Subsidiair
I. Gedaagde sub 2, [gedaagde sub 2], te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het ter zake het project Noir gevorderde bedrag ad € 40.177,37, inhoudende tevens de contractuele rente ad 1% per maand (12% op jaarbasis) over de openstaande facturen vanaf 14 dagen na factuurdatum tot en met 15 mei 2011, conform de algemene voorwaarden van Datra Systems en de contractuele buitengerechtelijke incassokosten ad 15% over het bedrag van de openstaande facturen conform de algemene voorwaarden van Datra Systems, te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand vanaf 15 mei 2011 over € 35.563,70 (de openstaande facturen en de contracuele rente tot en met 15 mei 2011) tot en met de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de buitengerechtleijke incassokosten, zijnde € 4.713,51, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Restment tot en met de dag der algehele voldoening, althans [gedaagde sub 2] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het bedrag van de openstaande facturen van groot € 30.757,77, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dat Restment in verzuim is getreden jegens Datra Systems (het verzuim is in ieder geval ingetreden op 28 april 2011: zie de brief van mr. J. de Graaf d.d. 20 april 2011; productie 26) en de buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II vast te stellen op het bedrag van groot € 800,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de buitengerechtelijke incasskosten vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [gedaagde sub 2] tot en met de dag der algehele voldoening;
II. Restment te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het bedrag van € 666,40 (de overige openstaande facturen van groot € 285,60 en € 380,80) te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand (12% op jaarbasis) over de openstaande facturen vanaf 14 dagen na de factuurdata (20-9-2010 en 19-10-2010) en de contractuele buitengerechtelijke incassokosten ad 15% over het bedrag van de openstaande facturen conform de algemene voorwaarden van Datra Systems van groot € 99,96, althans inclusied de wettelijke handelsrente en een door uw rehctbank in goede justitie te bepalen vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten,
III. met veoordeling van gedaagden tot betaling van de proceskosten, alsmede de beslagkosten, in een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen verhouding, en tot betaling van de nakosten ad € 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad €199,00”.
3.2. Samengevat en ontdaan van alle daarin opgenomen toelichtingen, komt de vordering van Datra neer op de betaling van een aantal facturen in het project [gedaagde sub 2] van primair Restment, subsidiair [gedaagde sub 2], vermeerderd met rente en kosten al dan niet te berekenen aan de hand van de algemene voorwaarden van Datra. Daarnaast wil Datra van Restment betaling van € 666,40 in verband met andere projecten dan het project bij [gedaagde sub 2], eveneens vermeerderd met rente en kosten als hiervoor vermeld.
3.3. De vordering betreft meer specifiek de onder 2.6., 2.13, 2.18 en 2.33 vermelde facturen.
3.4. Restment en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Het verweer van Restment is dat zij geen contractspartij is van Datra. Met Datra is er slechts een afspraak over de betaling. Zij is dus geen hoofdaannemer van dit project. Verder is het verweer dat geen oplevering heeft plaatsgevonden en het systeem niet zonder gebreken is. Tot slot is het verweer dat zij niet hoeft te betalen zolang [gedaagde sub 2] nog niet heeft betaald.
3.5. Het verweer van [gedaagde sub 2] is dat hij geen contractspartij is van Datra, dat geen oplevering heeft plaatsgevonden en dat de gebreken in het systeem niet door Datra zijn hersteld. Bovendien overschrijdt het totaalbedrag van de facturen de overeengekomen aanneemsom van € 207.555,00, dit terwijl er geen sprake is van overeengekomen meerwerk.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie door Restment
3.7. Restment heeft haar vordering als volgt geformuleerd:
“In (voorwaardelijke) reconventie:
Dat het Uw rechtbank moge behagen bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Voorzover Uw rechtbank oordeelt dat er sprake is van een overeenkomst tussen Restment en Datra Systems deze partieel te vernietigen en daarbij te bepalen dat de over en weer verrichte prestaties in stand blijven, alsmede Datra Systems te veroordelen tot betaling van een aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, alsmede tot een voorschot op de schade voor een bedrag ad € 99.333,- ex BTW te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum dezer conclusie tot aan de dag der algehele voldoening, althans Datra Systems te veroordelen tot betaling van het vorenstaande wegens niet-nakoming van de garantie, althans de tussen partijen bestaande overeenkomst te ontbinden en Datra Systems te veroordelen tot betaling van een aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, alsmede tot een voorschot op de schade voor een bedrag ad € 99.333,- ex BTW te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dezer conclusie tot aan de dag der algehele voldoening.
2. Datra Systems te veroordelen tot betaling aan Restment van een bedrag ad € 1.689,80 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2010, alsmede een bedrag ad € 609,28 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 september 2010.
4. Voor recht te verklaren dat – voor zover Restment als hoofdaannemer heeft te gelden jegens Datra Systems – Datra Systems aansprakelijk is voor alle schade die Restment lijdt terzake het niet nakomen van de overeenkomst, in het bijzonder terzake de vordering van [gedaagde sub 2] d.d. 7 juli 2011 alsmede tot betaling van een bedrag ad € 250.000,00 als voorschot op de reeds door [gedaagde sub 2] geleden schade.
5. Datra Systems te veroordelen tot betaling van de kosten die Restment heeft moeten maken om een bankgarantie te stellen voor een bedrag ad € 238,- per maand gerekend vanaf 1 juni 2011 tot aan het moment dat de bankgarantie zal zijn geretourneerd.
6. Datra Systems te veroordelen de bankgarantie te retourneren op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,00 per dag dat zij in gebreke mocht blijven.
7. Datra Systems te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.”
3.8. Samengevat en ontdaan van alle daarin opgenomen toelichtingen, komt de vordering erop neer dat indien wordt geoordeeld dat er sprake is van een overeenkomst tussen Datra en Restment, Datra een bedrag van € 99.233,00 aan haar betaalt wegens door haar geleden schade en haar voorts een schadeloosstelling betaalt van € 250.000,00 in verband met een door [gedaagde sub 2] aan haar gezonden aansprakelijkheidstelling tot dat bedrag. Verder wordt een bedrag gevorderd in verband met facturen van Lenco Beheer op Datra die Restment van Lenco zou hebben overgenomen. Het gaat om facturen van € 1.698,80 en € 609,28, te vermeerderen met rente en kosten. Tijdens de comparitie van partijen is de vordering met betrekking tot de eerste factuur ingetrokken, zodat het nog gaat om een bedrag van € 609,28.
3.9. Datra voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie door [gedaagde sub 2]
3.10. Na wijziging van eis vordert [gedaagde sub 2] een schadevergoeding van € 263.815,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze vordering tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Datra in de kosten van de procedure. Hij legt aan zijn vordering een onrechtmatig handelen van Datra ten grondslag. Als onderaannemer had Datra rekening moeten houden met de belangen van [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid als opdrachtgever, hetgeen Datra gelet op de tekortkomingen niet heeft gedaan.
3.11. Datra voert verweer.
3.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. In conventie wordt betaling gevorderd van de slotfactuur, twee facturen in verband met storingen, alsmede twee facturen inzake andere projecten dan die van [gedaagde sub 2]. Voor die laatste facturen wordt uitsluitend Restment aangesproken.
4.2. Wat betreft de verschuldigdheid van de slotfactuur hebben partijen onder meer de vraag centraal gesteld wie voor de daaraan ten grondslag liggende werkzaamheden opdrachtgever is. De primaire stelling van Datra is dat Restment haar opdrachtgever is. [gedaagde sub 2] vindt dat ook. Restment stelt echter dat [gedaagde sub 2] de opdrachtgever van Datra is. Wie opdrachtgever is kan wat betreft de betalingsverplichting echter in het midden blijven. Partijen zijn het er namelijk over eens dat Restment en niet [gedaagde sub 2] zich tot de betaling heeft verbonden. Voor zover de vordering de betaling van de slotfactuur betreft, volgt daaruit noodzakelijk de afwijzing daarvan voor zover deze jegens [gedaagde sub 2] is ingesteld.
4.3. De verdere beoordeling van de verschuldigdheid van de slotfactuur betreft dan nog uitsluitend Restment. Het verweer van Restment is primair dat zij niet hoeft te betalen zolang [gedaagde sub 2] niet betaalt. Daarin wordt zij niet gevolgd. Partijen zijn een dergelijke opschortende voorwaarde voor betaling niet overeengekomen en een dergelijke voorwaarde volgt ook niet impliciet uit de feiten die partijen hebben aangevoerd. In dat verband het volgende.
4.4. Restment wijst op meerdere e-mails van haar aan Datra waarin zij bericht dat zij facturen van Datra nog niet kon of wilde betalen omdat zij nog in afwachting was van een daarmee corresponderende betaling door [gedaagde sub 2]. Datra heeft op deze e-mails nooit in afwijzende zin gereageerd, waaruit volgens Restment zou volgen dat Datra daarmee heeft ingestemd. Ook in projecten voor andere klanten zou Restment niet eerder aan Datra hebben betaald dan dat zij betaling van de klant zou hebben ontvangen.
4.5. Uit het voorgaande volgt echter niet dat Datra zou hebben ingestemd met een voorwaardelijke betalingsverplichting van Restment. Uit het enkele feit dat Datra extra tijd kreeg voor een betaling in afwachting van een daarmee corresponderende betaling door haar opdrachtgever [gedaagde sub 2], volgt niet haar instemming met een voorwaarde die erop neerkomt dat indien [gedaagde sub 2] uiteindelijk helemaal niet zou betalen, Restment van haar betalingsverplichting jegens Datra zou zijn ontslagen. Bovendien heeft Restment niet in alle gevallen betaling door [gedaagde sub 2] afgewacht alvorens Datra te betalen. Verwezen zij hiervoor naar de onder 2.9. en 2.17. vermelde e-mailberichten van Restment aan Datra. Uit die betalingen volgt juist het tegendeel van wat Restment thans als voorwaarde voor een betalingsverplichting bepleit.
4.6. Een contra-indicatie voor een opschortende voorwaarde als hiervoor bedoeld, ligt tevens besloten in de onder 2.25. vermelde e-mail van Restment aan Datra van 8 november 2010 waarin Restment met een vertwijfeld toch? bevestiging vraagt van een kennelijk niet zo duidelijke afspraak met Datra hieromtrent. Ook uit de mededeling van Restment in haar onder 2.17. vermelde e-mails van 22 juni 2010 dat zij niet voor bank wil spelen volgt geen afspraak van een opschortende voorwaarde zoals hiervoor bedoeld. Eerder volgt hieruit dat Restment uitsluitend de ongelukkige situatie aan de orde wilde stellen dat zij al had betaald terwijl zij nog geen corresponderende betaling van [gedaagde sub 2] had ontvangen. Ook uit de vermelding in de onder 2.3. aangehaalde e-mail dat de facturatie via Restment zou moeten lopen, volgt geenszins dat aan een daarmee verband houdende betalingsverplichting de voorwaarde van een betaling door [gedaagde sub 2] is verbonden, integendeel rust op degene aan wie wordt gefactureerd in beginsel een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling.
4.7. Restment brengt verder naar voren dat zij op de door Datra te leveren diensten en producten geen marge maakt en zij ter zake niet deskundig is. Om die reden zou zij het risico met betrekking tot de levering van dit systeem niet kunnen en ook niet willen dragen. Dat laat echter onverlet dat zij dit risico wel heeft genomen. Overigens betwist Datra dat Restment geen marge zou maken. Volgens Datra ligt deze marge besloten in de door Restment gefactureerde projectbegeleiding, zoals hiervoor onder 2.6. vermeld.
4.8. Ook het feit dat Datra feitelijk rechtstreeks aan [gedaagde sub 2] heeft geleverd, geeft geen steun voor het aannemen van een opschortende voorwaarde als hiervoor bedoeld. Zoals hiervoor overwogen, hebben partijen de feitelijke levering immers gescheiden van de betalingsverplichting. In dezelfde zin geeft ook de parafering door [gedaagde sub 2] van de offerte daarvoor geen steun, nog daargelaten dat Datra eerst tijdens de comparitie ermee bekend werd dat het hier om de paraaf van [gedaagde sub 2] gaat. Met de retourzending van de offerte aan Restment door uitgerekend Restment zelf, mocht Datra ervan uitgaan, zoals zij heeft gedaan, dat zij met Restment contracteerde.
4.9. De tussenconclusie is daarom dat partijen geen voorwaardelijke verplichting tot betaling zijn overeengekomen.
4.10. Restment stelt dat het systeem diverse gebreken kent en dat zij daarom de laatste termijn niet hoeft te betalen. Er zijn meerdere storingsmeldingen geweest die Datra niet (blijvend) kon oplossen. Volgens een in de procedure overgelegde schriftelijke verklaring van de heer [betrokkene] van Restment is er in de periode “van december 2010 (bedoeld zal zijn 2009/toevoeging rechtbank) tot najaar 2011 (bedoeld zal zijn 2010/toevoeging rechtbank) zeker 15 tot 20 keer contact met Datra geweest over de valse meldingen van het systeem en de oplossing van dit probleem”. Daarnaast zou de functionaliteit van het systeem niet in overeenstemming zijn met hetgeen partijen zijn overeengekomen.
4.11. Het verweer van Datra is dat zij weliswaar bekend is geworden met een aantal storingsmeldingen, maar deze veelal een externe oorzaak hadden. Bij het oplossen van een aantal van die meldingen is zij betrokken geweest. Zij heeft de softwareleverancier uit Frankrijk erbij gehaald, die het systeem verder heeft ingeregeld. Daarna zou het systeem naar behoren zijn gaan werken. Eerst op 3 september 2009 hoorde zij van Restment (zie hiervoor onder 2.20) dat [gedaagde sub 2] niet wilde betalen omdat hij niet tevreden zou zijn over de functionaliteit en de gebruiksvriendelijkheid. Met betrekking tot de gebruiks(on)vriendelijkheid is Restment echter nooit concreet geworden. De klachtbrief van [gedaagde sub 2] aan Restment van 31 mei 2010 (zie hiervoor onder 2.14) waarin [gedaagde sub 2] klaagt over de functionaliteit van het systeem, heeft Restment niet aan Datra doorgezonden. Voorts wijst zij op de onder 2.22. vermelde e-mail waarin Restment stelt dat “een verwachtingspatroon van de installatie door [gedaagde sub 2] niet in een paar zinnen volledig is te omschrijven” en daarin dus niet concreet is over deze klacht. Wat betreft de functionaliteit zouden partijen volgens Datra de door Restment (en door [gedaagde sub 2]) gestelde autotrackingfunctie niet zijn overeengekomen. Deze functie is volgens Datra niet in de offerte opgenomen en blijkt volgens haar ook niet uit het onder 2.5. vermelde – en uitsluitend door Restment opgestelde en door Datra niet ondertekende – samenvattingsdocument.
4.12. Het oordeel is als volgt. Onderscheiden moet worden tussen de hiervoor genoemde storingsmeldingen en de functionaliteit en de gebruiks(on)vriendelijkheid van het systeem. Er zijn meerdere storingsmeldingen geweest en Datra was daarmee bekend. Datra schrijft in dat verband in haar onder 2.11. vermelde e-mail van 26 februari 2010 dat de klant het systeem nog niet helemaal in gebruik durft te nemen omdat er toch nog meldingen ontstaan die ik ook niet kan verklaren. Voorts waren de problemen kennelijk van dien aard dat Datra de softwareleverancier uit Frankrijk hierbij heeft moeten betrekken. Of en in hoeverre de problemen hiermee zijn opgelost, zodanig dat het systeem in redelijkheid in gebruik kan worden genomen, is tot nog toe niet komen vast te staan. Eenmaal afgebroken, is dat ook niet meer te achterhalen. Hoewel partijen tijdens de comparitie van partijen hebben besproken dat het systeem opnieuw kan worden opgebouwd, komt het als onmogelijk voor een identiek systeem, dus op exact dezelfde wijze ingeregeld, op te bouwen.
4.13. Hetzelfde geldt voor de door Restment geuite klachten over de gebruiks(on)vriendelijkheid van het systeem. Om dat te achterhalen zou het systeem opnieuw moeten worden gebouwd, met daarbij de kanttekening als hiervoor vermeld. Wat betreft de functionaliteit is de discussie tussen partijen of partijen een autotracking functie zijn overeengekomen. Niet duidelijk is geworden of deze functie is overeengekomen. Restment (en [gedaagde sub 2]) stellen dat dat uit het door partijen in het het onder 2.5. vermelde samenvattingsdocument zou volgen. Los van de vraag of dat document onderdeel is van de afspraken van partijen – hetgeen Datra betwist – is deze functie niet met zoveel woorden daarin opgenomen en zijn overigens geen feiten gesteld op grond waarvan de autotracking functie moet worden aangemerkt als een overeengekomen specificatie.
4.14. Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, volgt dat Datra niet eerder dan op 3 september 2010 in kennis is gesteld van de klachten van [gedaagde sub 2] met betrekking tot de functionaliteit en het gebruiksgemak van het systeem. In verband met het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro kan dat bericht, negen maanden na het afronden van de werkzaamheden door Datra, niet meer als tijdig worden aangemerkt. Restment was reeds door de onder 2.14. vermelde e-mail van [gedaagde sub 2] van 31 mei 2010 van deze klachten op de hoogte. Het had op de weg van Restment gelegen Datra hierover direct te informeren, zeker omdat, zoals Restment hieruit had moeten begrijpen, hierin een verklaring ligt voor het uitblijven van de betaling van de slotfactuur door [gedaagde sub 2]. Daarbij mag worden verondersteld dat het ontbreken van een adequate reactie hierop zijdens Datra, waartoe zij niet in staat was omdat zij van de meergenoemde brief van [gedaagde sub 2] geen kennis had, heeft bijgedragen aan een afnemend vertrouwen van [gedaagde sub 2] in Datra en in het door haar geleverde systeem, waardoor zij in haar positie jegens [gedaagde sub 2] is benadeeld.
4.15. Een antwoord op de vraag of het systeem gebreken kent of niet de overeengekomen functionaliteit zou hebben is echter niet meer nodig gelet op de afspraak die partijen in november 2010 hebben gemaakt. Datra zou nog uitsluitend de kasten ordenen waarna deze door Automatic Signal zouden worden bekeken. Bij een akkoord daarop van Automatic Signal, zou de slotfactuur worden voldaan. Indien Automatic Signal niet “(gemotiveerd!)” akkoord zou gaan, zou Automatic Signal de werkzaamheden verder op zich nemen waarbij de daarmee verband houdende kosten met de laatste factuur konden worden verrekend. Bij de hiervoor vermelde afspraak was [gedaagde sub 2] partij. De genoemde e-mail is in kopie aan (de huismeester van) [gedaagde sub 2] gezonden en [gedaagde sub 2] heeft Datra toegestaan de betreffende werkzaamheden aan de kasten uit te voeren.
4.16. Voornoemde afspraak wordt aldus begrepen dat partijen, dat wil zeggen Datra, Restment en [gedaagde sub 2], de voltooiing van de werkzaamheden door Datra hebben beperkt tot het ordenen van de kasten. Zouden de resultaten van de daarop betrekking hebbende werkzaamheden eenmaal door Automatic Signal zijn goedgekeurd, zou het systeem worden overgedragen en de laatste termijn door [gedaagde sub 2] en Restment worden betaald. Zoals zijdens Restment tijdens de comparitie van partijen is toegelicht zouden partijen met deze afspraken “knopen willen doorhakken”, waaruit kan worden afgeleid dat partijen hiermee een einde wilden maken aan hun discussies omtrent gebreken, functionaliteit en gebruiks(on)vriendelijkheid.
4.17. Daarna heeft Datra de werkzaamheden aan de kasten uitgevoerd en aansluitend Restment bij e-mail van 16 november 2010 daarover geinformeerd. Bij deze e-mail zijn als bijlage een aantal foto’s van de kasten gevoegd. Datra heeft daarop geen bericht gekregen van Automatic Signal of en in hoeverre zij akkoord was met de wijze waarop de kasten door Datra waren geordend. De mededeling in de onder 2.29 vermelde e-mail van 15 december 2010 van Restment dat “[gedaagde sub 2] zich beraadt op verdere stappen tegen ons (jij en wij)” en dat “zij (waaronder naast [gedaagde sub 2] kennelijk ook Automatic Signal moet worden verstaan/toevoeging rechtbank) vinden dat het nog steeds niet goed is opgeleverd en overgedragen” is in dit opzicht niet voldoende, immers volgt hieruit geen kwalificatie van het door Datra uitgevoerde werk aan de kasten. Ook uit het onder 2.30 vermelde commerciële voorstel (offerte) van Automatic Signal van 14 januari 2011 geeft geen blijk van een onderbouwd oordeel met betrekking tot de kasten. In het voorstel wordt volstaan met de opmerking dat na de werkzaamheden van Datra aanzienlijke verbeteringen zijn bereikt, maar dat het bij een dergelijke installatie behorende kwaliteitsniveau nog steeds niet is behaald. Een dergelijke kwalificatie is te algemeen om in het licht van de gemaakte afspraken van een gemotiveerde goed- of afkeuring van de laatste werkzaamheden te spreken. Bovendien is dit voorstel niet aan Datra gericht en lijkt het erop dat Datra hiermee eerst in deze procedure bekend is geworden.
4.18. De voorwaarde voor betaling van de laatste termijn, het akkoord van Automatic Signal, is met het bovenstaande dus niet vervuld. Evenmin is echter vervuld de voorwaarde om niet te betalen, namelijk een onderbouwde afkeuring door Automatic Signal in welk geval Automatic Signal de werkzaamheden zelf zou uitvoeren en de kosten daarvan zouden worden verrekend met de slotfactuur. Beslissend is daarom wie de gevolgen van het ontbreken van een adequate reactie van Automatic Signal moet dragen. Omdat het Restment is geweest die Automatic Signal in dit project heeft betrokken en in dit kader als opdrachtgever van Automatic Signal moet worden aangemerkt, ligt de verantwoordelijkheid daarvoor bij Restment. Daaraan doet niet af dat Automatic Signal kort na de werkzaamheden van Datra partij heeft gekozen voor [gedaagde sub 2] en zich tegen Restment heeft gekeerd, zoals uit de onder 2.28 vermelde e-mail zou kunnen volgen. Restment zal zich daarover met Automatic Signal dienen te verstaan.
4.19. De slotsom van het voorgaande is dat Restment wordt veroordeeld tot betaling van de laatste termijnfactuur. Het gaat om een bedrag van € 24.746,65.
4.20. Met betrekking tot de andere facturen wordt het volgende overwogen. Met betrekking tot het project [gedaagde sub 2] gaat het om een factuur van € 3.808,00 en een factuur van € 2.203,12. Bij de eerste factuur gaat het om werkzaamheden in verband met de onder 2.13. vermelde storingsmelding. Deze had een externe oorzaak, reden waarom de werkzaamheden van Datra in dat verband aanvullend op de aanneemsom in rekening zijn gebracht. Restment stelt dat zij voor de werkzaamheden geen opdracht heeft gegeven maar destijds heeft zij daarover niets gezegd terwijl de communicatie over deze werkzaamheden gedeeltelijk via haar is verlopen en zij de factuur in het door haar opgestelde betalingsoverzicht – zie hiervoor onder 2.17. – zelf heeft opgenomen, waarin een erkenning van de verschuldigdheid van de factuur ligt besloten. Dat geldt tevens voor de onder 2.18 vermelde factuur van 18 oktober 2010 in verband met storingen als gevolg van water en onweer. De factuur heeft Restment zonder protest behouden. Ook na de onder 2.28. vermelde e-mail van dezelfde datum van Datra waarin de factuur is vermeld, heeft Restment niet in afwijzende zin op deze factuur gereageerd, hetgeen bevestiging geeft van het feit dat zij ook toen in de veronderstelling verkeerde opdrachtgever van deze werkzaamheden te zijn.
4.21. De andere facturen met betrekking tot [X] en [Y] zijn pas bij conclusie van antwoord in reconventie in het geding gebracht, terwijl de daarop betrekking hebbende vordering in de dagvaarding in het geheel niet is genoemd. Uitsluitend uit een als productie bij de dagvaarding gevoegde renteberekening blijkt dat deze facturen kennelijk in de gevorderde hoofdsom zijn begrepen. Dit gedeelte van de vordering is daarmee onvoldoende onderbouwd waardoor afwijzing daarvan zal volgen.
4.22. Wat betreft de gevorderde vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten beroept Datra zich op haar algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden zijn echter ex artikel 6:233 sub b BW Pro vernietigbaar omdat deze, zoals Restment heeft aangevoerd en door Datra onvoldoende gemotiveerd is bestreden, niet aan Restment ter hand zijn gesteld en Restment zich op de vernietigbaarheid daarvan heeft beroepen. Datra heeft aangevoerd dat gelet op de jarenlange relatie met Restment de voorwaarden ook op deze overeenkomst van toepassing zouden zijn, maar dat standpunt heeft zij niet verder onderbouwd, althans heeft zij niet onderbouwd in welke zin die voorwaarden op die andere projecten over de jaren van toepassing zouden zijn.
4.23. Gelet op het voorgaande zal een bedrag van € 30.757,77 verminderd met € 440,30 – vergelijk hiervoor onder 2.28 – worden toegewezen, verminderd met over de toegewezen bedragen uitsluitend de wettelijke handelsrente en niet de vertragingsrente conform de algemene voorwaarden van Datra zijn verschuldigd. De ingangsdatum van de termijn waarop de rente begint te lopen zal niet worden toegewezen vanaf de voorgeschreven betaaldata van de facturen, maar in verband met het meerdere malen verleende uitstel van betaling, op de datum waartegen Restment tot betaling is gesommeerd, zijnde de in een brief van DAS van 31 december 2010 vermelde datum van 14 januari 2011.
4.24. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen nu niet is gebleken van andere werkzaamheden dan een een eenvoudige (herhaalde) aanmaning en sommatie.
4.25. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Restment worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. De kosten aan de zijde van Datra worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- betaald griffierecht 613,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2 punten× tarief)
Totaal € 1.847,31
Restment zal tevens worden veroordeeld in de kosten van het gelegde beslag, bestaande uit € 449,00 voor betekening en € 579,00 in verband met het salaris advocaat. Ook zal Restment, zoals gevorderd, worden veroordeeld in de nakosten.
4.26. Omdat de vorderingen jegens [gedaagde sub 2] worden afgewezen, zal Datra in de aan zijn zijde gevallen kosten worden veroordeeld. In verband met het salaris van zijn advocaat worden deze begroot op € 1.158,00 (2 punten x factor 1,0 x tarief).
in voorwaardelijke reconventie door Restment
4.27. In conventie is vast komen te staan dat tussen Datra en Restment een overeenkomst bestaat waardoor de voorwaarde voor de in reconventie ingestelde vordering is vervuld.
4.28. De reconventionele vordering is gegrond op de stelling dat Datra tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis een deugdelijk systeem te leveren. Zoals hiervoor in conventie is overwogen en thans in reconventie wordt overgenomen, is de ondeugdelijkheid van het systeem niet komen vast te staan. Daarbij heeft Restment ten aanzien van de gebreken met betrekking tot de gebruiks(on)vriendelijkheid en de functionaliteit van het systeem niet tijdig geklaagd en zijn haar vorderingsrechten dienaangaande komen te vervallen. Daarbij hebben partijen afgesproken dat indien Datra de kasten zou ordenen, zij de laatste termijn betaald zou krijgen en hebben partijen daarmee hun verdere discussies over gebreken, functionaliteit en gebruiks(on)vriendelijkheid tot dat punt hebben beperkt. Gelet daarop is er geen grond voor toewijzing van de reconventionele vordering tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding in verband met een door Restment gestelde toerekenbare tekortkoming van Datra.
4.29. Met betrekking tot de onder 3.8. vermelde vorderingen van Lenco Beheer is het verweer van Datra dat geen mededeling van de cessie heeft plaatsgevonden, alsmede dat zij voor deze facturen niet in gebreke is gesteld. Het weerwoord van Restment daarop is dat voor deze facturen een fatale termijn voor nakoming is gesteld en daarom een ingebrekestelling niet nodig zou zijn. De enkele vermelding van een vervaldatum in een factuur levert echter geen fatale termijn op zoals hiervoor bedoeld. Ook dit gedeelte van de vordering wordt daarom afgewezen.
4.30. Restment zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Datra begroot op € 2.000,00 (1 punt x tarief) waarbij in aanmerking wordt genomen dat de reconventionele vordering overwegend uit het verweer in conventie voortvloeit en daarom halvering plaatsvindt van het aantal daarvoor volgens het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven toe te kennen punten.
in reconventie door [gedaagde sub 2]
4.31. De reconventionele vordering van [gedaagde sub 2] is, voorzover hier nog van belang, gegrond op de stelling dat Datra als onderaannemer onrechtmatig jegens haar als opdrachtgever heeft gehandeld. Als onderaannemer had Datra de belangen van [gedaagde sub 2] in aanmerking moeten nemen en in dat verband een deugdelijk systeem moeten opleveren. Ook hier is de vraag aan de orde of Datra toerekenbaar tekort is geschoten en, voor zover artikel 6:89 BW Pro ook op deze vordering uit onrechtmatige daad van toepassing zou zijn, de vraag of [gedaagde sub 2] te dien aanzien tijdig heeft geklaagd bij Datra. Bovendien is ook in de relatie tussen Datra en [gedaagde sub 2] de in de e-mail van 10 november 2010 vastgelegde afspraak dat Datra uitsluitend nog de kasten zou ordenen van belang. Zoals in conventie is overwogen, is niet komen vast te staan dat Datra toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De toewijzing van de vordering in conventie is gebaseerd op de onder 2.26. vermelde afspraak dat betaling van de slotfactuur zou volgen nadat Datra de kasten zou hebben geordend en het akkoord van Automatic Signal daarop zou zijn gegeven. Van een duidelijk, althans onderbouwd akkoord van Automatic Signal is daarna niet gebleken hetgeen met betrekking tot de reconventionele vordering van Restment tot het oordeel heeft geleid dat dit voor risico van Restment als opdrachtgever van Automatic Signal dient te komen. Ook [gedaagde sub 2] was bij die afspraken partij. De gemaakte afspraken zijn bevestigd in de onder 2.26. vermelde e-mail die aan hem, althans zijn huismeester, in kopie is gezonden. Vervolgens heeft [gedaagde sub 2] aan de afspraak uitvoering gegeven door Datra toe te staan de werkzaamheden uit te voeren. Omdat niet is gebleken dat Datra aan die laatst gemaakte afspraak niet, althans in onvoldoende mate uitvoering heeft gegeven, is in die zin van een onrechtmatig handelen geen sprake, terwijl aanspraken met betrekking tot een eerdere (beweerde) niet-nakoming van de overeenkomst door de laatst gemaakte afspraak, waarbij [gedaagde sub 2] als partij was betrokken, zijn komen te vervallen.
4.32. Los daarvan, en ten overvloede, wordt overwogen dat indien [gedaagde sub 2] direct Restment in verband met de door hem beweerde tekortkomingen zou hebben aangesproken, gezien zijn stellingen die neerkomen op een niet conforme levering, Restment niet onafhankelijk van de gestelde tekortkoming een onrechtmatige daad verweten hebben kunnen worden. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat Datra als onderaannemer voor de beweerde tekortkomingen in het systeem dan wel een onrechtmatig handelen jegens [gedaagde sub 2] kan worden verweten. In beginsel is een wanpresteren jegens de wederpartij immers niet onrechtmatig jegens een derde. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig. Daaraan doet niet af dat opdrachtgever en onderaannemer nauw bij elkaar betrokken zijn. In dit verband wordt gewezen op de conclusie van A-G Wissink bij HR, 20 januari 2012 LJN BT7496 die hiervoor verder wijst op het slot van de conclusie van P-G Berger voor HR 3 mei 1946 (Staat/[Y]) waarin is vermeld “dat [Y], hoewel hij contractueel uitsluitend aan Atiba gebonden was, toch als onderaannemer zoo nauw bij het door deze van den Staat aangenomen werk betrokken was, dat hij ook uit dien hoofde naar behoorlijk zakelijk en maatschappelijk inzicht met de belangen van den Staat in het bijzonder rekening had dienen te houden” en verder ingaat op de (gestelde) bijzondere omstandigheden die de wanprestatie van [Y] onrechtmatig jegens de Staat maakte waaronder de omstandigheid dat [Y] desbewust contractbreuk pleegde door materialen aan een ander te verkopen omdat dit voor hem meer voordeel opleverde. Voor zover van een contractbreuk c.q. een tekortkoming van Datra al sprake zou zijn, is van een dergelijke doelbewuste onrechtmatigheid in ieder geval niet gebleken.
4.33. De vordering van [gedaagde sub 2] wordt daarom afgewezen. [gedaagde sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Datra worden begroot op € 2.000,00 (1 punt x tarief) waarbij in aanmerking wordt genomen dat de vordering in reconventie uit het verweer in conventie voortvloeit en daarom halvering plaatsvindt van het aantal daarvoor volgens het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven toe te kennen punten.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
5.1. veroordeelt Restment tot betaling aan Datra van € 30.317,47, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 januari 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.2. veroordeelt Restment in de kosten van de procedure, aan de zijde van Datra begroot op € 1.847,31,
5.3. veroordeelt Restment tot vergoeding van de kosten van het beslag, zijnde
€ 1.023,10,
5.4. veroordeelt Restment tot betaling aan Datra van de nakosten ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening,
5.5. veroordeelt Datra tot vergoeding van de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde sub 2], aan zijn zijde begroot op € 1.158,00,
5.6. verklaart de beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
in (voorwaardelijke) reconventie van Restment:
5.8. wijst de vorderingen af,
5.9. veroordeelt Restment in de kosten van de procedure aan de zijde van Datra begroot op € 2.000,00,
5.10. verklaart het vonnis in (voorwaardelijke) reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie van [gedaagde sub 2]:
5.11. wijst de vorderingen af,
5.12. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Restment begroot op € 2.000,00,
5.12. verklaart het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.A. Walda, mr. J.R. Veerman en mr. S.C.P. Giesen, bij afwezigheid van de voorzitter door de oudste rechter ondertekend, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.