Uitspraak
Arrondissementsrechtbank Assen
Zesde enkelvoudige kamer
voor
bestuursrechtelijke zaken
Kenmerk: 00/122 WW P09 G07
U I T S P R A A K
In het geding tussen
[eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
en
het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, (SFB Amsterdam), verweerder.
I. Procesverloop
Namens eiser heeft mr B. van Dijk, werkzaam op de afdeling Juridische Zaken van het FNV, bij brief van 15 februari 2000 tegen het besluit van 7 januari 2000, waarbij verweerder heeft overwogen de vorderingen over de periodes 9 december 1998 tot en met 31 december 1998 niet over te nemen, beroep ingesteld bij de rechtbank.
Verweerder heeft bij brief van 14 maart 2000 de gedingstukken alsmede een verweerschrift ingezonden.
De gemachtigde van eiser heeft een afschrift van de gedingstukken ontvangen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de zesde enkelvoudige kamer van de rechtbank op 20 juli 2000, alwaar eiser noch zijn gemachtigde is verschenen.
Voor verweerder is verschenen mr. H.B. Heij.
II. Motivering
a. Feiten, omstandigheden en standpunten van partijen
Eiser is in de periode van 17 maart 1994 tot 20 januari 1999 werkzaam geweest bij onderaannemer v.o.f. [onderaannemer]. De reden van ontslag was de betalingsonmacht van de werkgever.
De werkgever heeft tot en met 31 oktober 1998 de vakantierechten doorbetaald. De loonbetaling heeft tot 31 december 1998 plaatsgevonden.
Eiser heeft bij verweerder op grond van de artikelen 61 tot en met 68 van de Werkloosheidswet (hierna: WW) een uitkering aangevraagd, daar de werkgever ten aanzien van eiser zijn betalingsverplichting niet of niet volledig is nagekomen.
Eiser heeft gedurende de periode van 9 december 1998 tot en met 15 januari 1999 gewerkt aan een project van hoofdaannemer [hoofdaannemer] B.V. te [vestigingsplaats].
Bij brief van 23 september 1999 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat eiser de hoofdaannemer niet tijdig aansprakelijk, namelijk eerst op 30 maart 1999, heeft gesteld en dat eiser derhalve het Algemeen Werkloosheidsfonds heeft benadeeld. De vordering is volgens verweerder door de late reactie van eiser onnodig groter geworden.
Verweerder heeft besloten de uitbetaling van de door hem in het kader van artikel 61 e.v. van de WW overgenomen vordering voor wat betreft de periodes van 9 december 1998 tot en met 18 december 1998 en 1 januari 1999 tot en met 15 januari 1999 geheel te weigeren.
Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Eiser heeft van de mogelijkheid het bezwaar mondeling toe te lichten afgezien.
In het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser is van mening dat ten onrechte door verweerder een benadelingshandeling is gesteld op grond van het feit dat hij de hoofdaannemer niet tijdig aansprakelijk heeft gesteld ingevolge het bepaalde in artikel 3 van Pro de CAO Stukadoors,- Afbouw- en Terrazzo/Vloerenbedrijf.
Eiser is namelijk van mening dat die CAO in de hier aan de orde zijnde periodes niet van toepassing was. De CAO is per 1 december 1997 opgezegd en volgens eiser is pas na bovengenoemde periodes een nieuwe CAO tot stand gekomen.
Tevens heeft eiser gesteld dat er nimmer een arbeidsovereenkomst is afgesloten waarin de betreffende CAO van toepassing is verklaard.
Eiser is derhalve van mening dat de verplichtingen voortvloeiende uit de betreffende CAO ook niet door eiser in acht genomen hoeven te worden. Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat ook indien de CAO wel van kracht zou zijn en op grond daarvan een aansprakelijkstelling zou hebben plaatsgevonden, dit geen betaling door de hoofdaannemer tot gevolg zou hebben gehad. In dat verband verwijst eiser naar de opstelling dienaangaande van de hoofdaannemer.
Verweerder heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat eiser zich wel degelijk aan de verplichtingen, die voortvloeien uit de CAO, dient te houden.
Verweerder heeft daarbij gewezen op de telefoonnotities van respectievelijk 8 en 10 maart 2000, waaruit blijkt, dat de CAO 1998 op 23 maart 1998 en 3 april 1998 tussen de onderhandelingspartners is ingegaan, en er derhalve in de onderwerpelijke periodes in december 1998 en januari 1999 wél een geldige CAO was. Ter zitting is echter desgevraagd aangegeven dat de CAO op de in geding zijnde periodes niet van kracht was, in ieder geval niet ten aanzien van de onderhavige bepaling.
Niettemin is verweerder van mening dat eiser de hoofdaannemer wel aansprakelijk had moeten stellen en is hij, nu dit niet dan wel te laat is geschied, de opvatting toegedaan dat eiser een benadelingshandeling heeft gepleegd. De vraag of de aansprakelijkstelling ook tot enig resultaat had kunnen leiden, acht verweerder in dat verband niet van belang.
b. Relevante regelgeving
Ingevolge de artikelen 61 tot en met 68 van de WW heeft een werknemer recht op uitkering, indien hij van de werkgever, die in staat van betalingsonmacht verkeerd, loon, vakantiegeld of vakantiebijslag te vorderen heeft.
Artikel 24 van Pro de WW luidt:
6. De werknemer is verplicht zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen. Onder benadeling in de zin van dit artikel is niet begrepen een gedraging als bedoeld in artikel 25.
Uit artikel 27 van Pro de WW vloeit voort dat indien een werknemer een verplichting, genoemd in artikel 24 WW Pro, niet nakomt, het Landelijk instituut sociale verzekeringen in beginsel de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk, dient te weigeren. In dat verband wordt het overnemen van een betalingsverplichting als uitkering beschouwd.
Ingevolge artikel 3 van Pro de CAO Stukadoors-, Afbouw- en Terrazzo/Vloerenbedrijf kan de werknemer de hoofdaannemer aansprakelijk stellen indien de werkgever, als onderaannemer, zijn CAO-verplichtingen ten aanzien van de werknemer niet nakomt.
De werknemer dient alsdan de hoofdaannemer binnen 3 maal 24 uur (exclusief zon- en feestdagen), nadat de werknemer heeft kunnen constateren dat de werkgever in gebreke is gebleven, door middel van een aangetekende brief aansprakelijk te stellen.
c. Overwegingen
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder terecht en op juiste gronden tot haar beslissing, de betaling van de overgenomen vordering(en) in het geheel te weigeren in verband met het overtreden van de in artikel 24, lid 6, van de WW neergelegde verplichting, heeft kunnen komen.
De rechtbank stelt ter beantwoording van die vraag allereerst vast dat verweerder blijkens de gedingstukken en hetgeen ter zitting is verklaard van mening is dat eiser in alle gevallen dat de eigen werkgever in gebreke blijft met betaling, gehouden is om op het moment dat hem daarvan blijkt -in casu is daarvoor bepalend het tijdstip waarop eiser kennis neemt van de zogeheten nihilmelding- binnen de in de CAO aangegeven termijn de hoofdaannemer, voor wie eiser in de betreffende periode werkzaam is geweest, aansprakelijk te stellen. Indien de werknemer daartoe niet overgaat is in de visie van verweerder sprake van een benadelingshandeling. Daarbij acht verweerder het niet van (doorslaggevend) belang of het aannemelijk kan worden geacht dat door de hoofdaannemer ten gevolge van die aansprakelijkstelling zou zijn betaald.
De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder zich op het standpunt stelt dat eiser door de nihilmeldingen van respectievelijk 12 december 1998 en 23 januari 1999 op de hoogte is geraakt van het feit dat zijn werkgever in gebreke bleef met betaling. Op dat moment was eiser in de visie van verweerder dan ook gehouden om de hoofdaannemer -in casu [hoofdaannemer] B.V.- (tijdig) aansprakelijk te stellen. Eiser heeft echter hoofdaannemer [hoofdaannemer] B.V. eerst op 30 maart 1999 aansprakelijk gesteld en heeft daarmee de termijn van 3 maal 24 uur ruim overschreden.
De rechtbank overweegt ten aanzien van vorenstaande het volgende.
Ten einde te kunnen spreken van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 24, lid 6, van de WW is niet vereist dat verweerder ook daadwerkelijk is benadeeld. Dit neemt echter naar het oordeel van de rechtbank niet weg, dat in dat kader wel sprake moet zijn van een verwijtbaar handelen of -in casu- een nalaten van de werknemer, waarvan kan worden gezegd dat, indien dit achterwege zou zijn gebleven, geen rechten (op betaling) verloren zouden zijn gegaan. Mede gelet op het vereiste verwijtbare karakter van dat handelen of nalaten impliceert vorenstaande tevens naar het oordeel van de rechtbank dat met een zekere mate van zekerheid moet kunnen worden aangenomen dat bij gebreke van dat handelen of nalaten betaling zou zijn gevolgd dan wel een vorderingsrecht zou hebben bestaan met een voldoende juridische basis, zodat dit recht ( via civielrechtelijke weg) had kunnen worden geëffectueerd.
De rechtbank kan de stelling van verweerder dat van dit laatste geen sprake behoeft te zijn dan ook niet volgen.
Voor wat betreft de vraag of bij aansprakelijkstelling betaling zou zijn gevolgd dan wel een juridisch afdwingbaar vorderingsrecht zou hebben bestaan overweegt de rechtbank het volgende.
Niet in geschil is dat [hoofdaannemer] B.V. bij een aansprakelijkstelling niet vrijwillig tot betaling zou zijn overgegaan. Uit de brieven van deze, welke in een soortgelijke beroepszaak zijn overgelegd, is dit ondubbelzinnig duidelijk geworden. Dit betekent dat een aansprakelijkstelling van de kant van eiser niet tot (directe) betaling zou hebben geleid.
De vraag die vervolgens resteert is of na een aansprakelijkstelling van de kant van eiser op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de CAO met een zekere mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een -eventueel via civielrechtelijke weg- afdwingbaar vorderingsrecht zou hebben bestaan. Ook die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en zij overweegt in dat verband het volgende.
In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat de CAO weliswaar de mogelijkheid geeft om de hoofdaannemer aansprakelijk te stellen, doch dat daarmede nog niet is gezegd dat de hoofdaannemer ook gehouden is om op grond daarvan te betalen. Ter zitting is ook gebleken dat er vrijwel nimmer met succes een dergelijke (loonvorderings)procedure tegen een hoofdaannemer is aangespannen, noch door een werknemer, noch door een vakbond noch door het Lisv. De daarvoor opgegeven reden is dat de bepaling in de CAO daarvoor niet een voldoende juridische basis biedt.
Ook de rechtbank is van oordeel dat de desbetreffende bepaling in de CAO een dermate onzekere grondslag vormt voor een bij de civiele rechter aan te spannen procedure, dat niet met een rechtens acceptabele mate van zekerheid kan worden gezegd dat deze tot het gewenste resultaat zal leiden. Eerder lijkt het tegendeel het geval.
De omstandigheid dat in de huidige CAO een bepaling als artikel 3 ontbreekt Pro en dit mede op vorenstaande overwegingen lijkt te kunnen worden teruggevoerd, onderschrijft dit oordeel van de rechtbank.
Voorts wijst de rechtbank er op dat ter zitting is gebleken en door de gemachtigde van verweerder is erkend dat de CAO -althans voor onder meer het bepaalde in artikel 3- op het moment hier in geding geen gelding had. Enerzijds maakt dit dat eiser zich niet had kunnen beroepen op die bepaling, anderzijds heeft dit -voor zover daarover getwijfeld kan worden- tot gevolg dat de afloop van een gerechtelijke procedure dienaangaande nog twijfelachtiger zou zijn geworden.
Gelet op vorenstaande komt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat eiser geen benadelingshandeling heeft gepleegd als bedoeld in artikel 24, lid 6, van de WW en dat hem dientengevolge ten onrechte een maatregel is opgelegd. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat eiser wel een benadelingshandeling heeft gepleegd -quod non- is de rechtbank overigens van oordeel dat eiser hiervan, gelet op de hiervoren aangegeven omstandigheden, geen verwijt valt te maken. Ook in die situatie bestaat er geen grond voor verweerder tot het opleggen van een maatregel.
Alhoewel de rechtbank hiermede kan volstaan hecht zij er aan nog op het volgende in te gaan.
Verweerder is er bij het nemen van de bestreden beslissing vanuit gegaan dat eiser door de nihilmeldingen van 12 december 1998 en 15 januari 1999 op de hoogte is geraakt van het feit dat zijn werkgever in gebreke bleef met betaling van (o.m.) vakantierechten over de periode van 9 december 1998 tot en met 31 december 1998 en 1 januari 1999 tot en met 15 januari 1999. Op dat moment c.q. die momenten had in de visie van verweerder een aansprakelijkstelling moeten volgen. De rechtbank kan verweerder ook daarin, los van hetgeen eerder is overwogen, niet volgen.
Gegeven de verwerkingstijd van vier tot zes weken die ook naar zeggen van verweerder benodigd is voor het bijboeken van vakantierechten, kan immers de nihilmelding van 12 december 1998 geen betrekking hebben op de periode vanaf 9 december 1998.
Dat ligt wellicht anders voor wat betreft de nihilmelding van 23 januari 1999, doch daar geldt weer voor dat deze in ieder geval geen betrekking kan hebben op de periode vanaf 1 januari 1999.
Daarbij zij nog vermeld dat op 19 december 1998 nog een bijboeking heeft plaatsgehad, zodat de vraag kan rijzen of in redelijkheid kan worden gesteld dat de nihilmelding van januari 1999 tot onmiddellijke actie van de kant van eiser had moeten leiden. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend.
Het beroep zal gelet op al het vorenstaande gegrond worden verklaard en verweerder zal opnieuw op eisers bezwaren dienen te beslissen met inachtneming van het hiervoor overwogene.
De rechtbank ziet aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb.
De kosten die eiser in verband met de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken kunnen worden begroot op ¦ 710,- wegens kosten van rechtsbijstand.
Beslist wordt als volgt.
III. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder in plaats daarvan een nieuw besluit neemt, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
veroordeelt verweerder in de kosten aan de zijde van eiser gevallen ten bedrage van ¦ 710,- en bepaalt dat het Landelijk instituut sociale verzekeringen deze kosten, alsmede het griffierecht ad ¦ 60,- aan eiser dient te vergoeden.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002 te 3500 DA Utrecht binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
Aldus gegeven door mr. T.F. Bruinenberg, voorzitter en uitgesproken in het
openbaar op 3 augustus 2000
door mr. T.F. Bruinenberg, in tegenwoordigheid van mr. T. Klooster, griffier.
mr. T. Klooster mr. T.F. Bruinenberg
Afschrift verzonden op:
typ: mh