Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 54321 / HA ZA 05-787
Vonnis van 30 mei 2007
in de zaak van
[EISER],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. M.G. Doornbos,
advocaat mr. J.C. Toorman te Amsterdam,
tegen
DE GEMEENTE ASSEN,
gevestigd en kantoorhoudende te 9401 JW Assen, Noordersingel 33,
gedaagde,
procureur mr. J.H. Hemmes,
advocaat mr. J.J. van de Vijver.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 12 april 2006, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
- de conclusie van repliek van 7 juni 2006;
- de conclusie van dupliek van 30 augustus 2006;
- de akte uitlating producties van [eiser] van 13 september 2006;
- het op 24 januari 2007 gehouden mondeling pleidooi;
- de akte van [eiser] van 14 februari 2007;
- de bij de stukken gevoegde en overigens ingebrachte producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] is werkzaam op het gebied van ontwikkeling en belegging in onroerende zaken, in het bijzonder met betrekking tot horeca-objecten.
2.2. De raad van de gemeente heeft bij raadsbesluit van 21 juni 2002 ingestemd met het voorstel een Cultureel Kwartier, hierna te noemen: het project, te ontwikkelen in Assen.
2.3. Op 8 januari 2003 hebben [eiser] en de gemeente een intentieovereenkomst “Ontwikkeling Cultureel Kwartier Assen” ondertekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“Artikel 2 Doel Pro
Partijen stellen zich met de Overeenkomst ten doel gezamenlijk de haalbaarheid van het Project te onderzoeken teneinde, indien de haalbaarheid van het Project is aangetoond, tot een Projectovereenkomst te komen en over te gaan tot realisatie van het Project.
Artikel 3 Randvoorwaarden Pro en uitgangspunten voor het Project
(...)
3.2. Ten aanzien van de realisering van het Project geldt dat voordat Partijen overgaan tot daadwerkelijke realisatie van het Project de Raad haar toestemming dient te geven;
(...)
Artikel 6 Kosten Pro
Partijen komen overeen dat iedere partij haar eigen kosten en de in haar opdracht werkende personen en/of bureaus betaalt, tenzij partijen schriftelijk overeenkomen dat de kosten anderszins worden verdeeld.
(…)
Artikel 8 Ontwikkelings Pro- en Projectovereenkomst
8.1 Partijen zullen een Projectovereenkomst sluiten indien voldaan is aan de voorwaarde dat Partijen gezamenlijk en ieder afzonderlijk positief hebben beslist over de haalbaarheid van het Project en Partijen overeenstemming hebben bereikt over:
- Planuitwerking (funktioneel en kwalitatief);
- Eigendomsverhoudingen;
- Exploitatievormen van onderdelen;
- (verdelen van de) kosten;
- opbrengsten;
- grondprijs en voorwaarden overdracht grond;
- beoogde datum start bouw;
- planning en fasering;
- architectenkeuze.
(...)
8.3 In deze Projectovereenkomst zullen Partijen naast de onder 8.1 genoemde punten, ondermeer afspraken maken over:
(…)
De Gemeente zal zich zoveel als mogelijk is inspannen en haar medewerking verlenen aan de benodigde procedures inzake de wet Ruimtelijke Ordening.
[eiser] onderkent dat de Gemeente daarin een eigen bevoegdheid heeft en dat zij niet jegens [eiser] aansprakelijk is wanneer als uitvloeisel van het RO-traject belemmeringen voor het project voortvloeien.”
(...)
Artikel 10 Be Proëindiging
10.1 De Overeenkomst eindigt op 31 oktober 2003 of zoveel later als Partijen gezamenlijk overeenkomen of zoveel eerder indien een van de volgende situaties zich voordoet:
- zodra Partijen hebben beslist dat het Project niet gezamenlijk zal worden gerealiseerd, en/of
- niet voor 30 april 2003 de haalbaarheidsstudie (zie artikel 4) is voltooid en afgerond, en/of
- niet voor 31 juli 2003 wilsovereenstemming is bereikt over de inhoud van de Projectovereenkomst als bedoeld in artikel 8.
10.2 Indien zich de situatie voordoet zoals omschreven in lid 2 wordt de Gemeente zonder enige verrekening van kosten eigenaar van de haalbaarheidsstudie en heeft de Gemeente geen enkele verplichting [eiser] bij de verdere ontwikkeling en realisering van het Project te betrekken. Partijen dragen verder ieder hun eigen interne en externe kosten. Indien het Project wel haalbaar blijkt, maar desondanks tussen Partijen geen wilsovereenstemming wordt bereikt, zal door arbitrage, mediation of bindend advies (zie art. 13.2) worden vastgesteld of een Partij een schadevergoeding dient te betalen. Deze schadevergoeding zal het bedrag van de gemaakte kosten (uren) nooit overschrijden.
10.3 De Gemeente is gerechtigd na beëindiging van de Overeenkomst het Project te realiseren met een derde met gebruikmaking van de mede door [eiser] opgestelde haalbaarheidsstudie of met gebruikmaking van mede of alleen door [eiser] in het kader van deze Overeenkomst gedane onderzoeken. De Gemeente zal in beginsel geen vergoeding aan [eiser] verschuldigd zijn, maar zal in overweging nemen bij gebruik van studies van derden, waarvoor [eiser] aantoonbare kosten heeft gemaakt, deze te vergoeden, dit in redelijk en onderling overleg. [eiser] is verplicht alle documentatie en informatie die in het kader van de haalbaarheidsstudie zijn gebruikt dan wel zijn opgesteld, aan de Gemeente op eerste verzoek af te geven. [eiser] zal indien deze situatie intreedt geen acties ondernemen die de ontwikkeling en realisatie van het Project door de Gemeente met derden frustreren. [eiser] zal ook eventueel door haar verworven en/of in haar eigendom overgedragen gronden/gebouwen aan de Gemeente verkopen tegen de aankoopprijs vermeerderd met wettelijke rente, waarbij de reële marktwaarde niet overschreden mag worden. Overigens komen Partijen overeen dat [eiser] geen gronden/gebouwen in eigendom tracht te verwerven, indien zulks niet uitdrukkelijk de schriftelijke instemming heeft van de Gemeente.”
2.4. Op 30 december 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden op basis van een memo van 18 december 2003 van de hand van [ambtenaar van de gemeente 1], werkzaam bij de Dienst Ontwikkeling van de gemeente. Bij die bespreking waren [eiser] en een aantal ambtenaren van de gemeente aanwezig. In het verslag van deze bespreking is ondermeer het volgende opgenomen:
“De wethouder geeft aan dat de gemeente de impasse in het haalbaarheidsonderzoek wil doorbreken door als stelling in te nemen dat de gemeente het theater en de parkeergarage zelf realiseert en in eigendom neemt en dat [eiser] de toezegging komt voor het realiseren van de rest van het project met een grondwaarde van minimaal 4,5 miljoen (euro, prijspeil 1-1-2003, ex BTW) voor het complex exclusief theater en parkeergarage.
(...)
[initialen eiser] (de rechtbank: [eiser]) constateert dat de gemeente risico neemt in relatie tot het verkrijgen van de subsidie op het project, dit is voor hem aanleiding om ook enig risico te nemen inzake de grondwaarde, waarbij dan het minicasino wel op de agenda moet blijven, en het geheel als één ontwikkeling/realisatie via hem plaatsvindt.
(...)
[initalen eiser] geeft aan de inspanningsverplichting voor een grondwaarde van 4,5 miljoen op zich te nemen.
(…)
Conclusie
Beide partijen constateren dat met het gestelde in het memo d.d. 18 december 2003 en in achtname van bovengenoemde condities en voorwaarden de haalbaarheid van het project mogelijk is en besluiten de samenwerking op basis hiervan te continueren.”
2.5. In augustus 2004 hebben partijen een aanvulling op de intentieovereenkomst ondertekend, hierna te noemen: de aanvullende overeenkomst, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Partijen
Overwegende
• dat (…)
• dat Partijen constateren dat met in achtname van de in de bijlagen 1 en 2 genoemde condities en voorwaarden voldoende zicht bestaat op de haalbaarheid van het project om de samenwerking op basis hiervan te continueren.
zijn op 30 december 2003 als volgt overeengekomen:
1. teneinde de definitieve haalbaarheidsconclusies te kunnen trekken en de uitgangspunten voor de doorontwikkeling van het Cultureel Kwartier definitief vast te stellen, dient de massastudie verder uitgewerkt te worden tot een Voorlopig Ontwerp.
2. (...)
3. Deze uitwerking dient te resulteren in een Nota van Uitgangspunten, zoals bedoeld in art. 4 en Pro art. 8.1 van de Intentieovereenkomst. In artikel 8.1 en 8.2 zijn tevens een aantal aspecten genoemd waarover overeenstemming dient te worden bereikt, die de basis vormen voor de alsdan op te stellen en overeen te komen projectovereenkomst. Deze dienen parallel aan de bovenbedoelde uitwerkingsfase tussen partijen te worden besproken.
4. Het doel van partijen is om op basis van het in overeenstemming met elkaar brengen op te stellen Voorlopig Ontwerp een project-/realisatieovereenkomst aan te gaan. De bovengenoemde uitwerking vindt dan ook nog plaats binnen de in de Intentieovereenkomst genoemde randvoorwaarden, waarbij in afwijking van de in art. 10.1 genoemde datum voor het bereiken van wilsovereenstemming over de inhoud van de Projectovereenkomst als bedoeld in art. 8, deze datum op 31 oktober 2004 wordt gesteld; de eerder genoemde data vervallen.
5. (...)
6. In afwijking van art. 10.2 en 10.3 van de Intentieovereenkomst wordt overeengekomen dat, indien blijkt dat - ondanks redelijke inspanningen van partijen - het niet tot een Projectovereenkomst als in art. 4 bedoeld Pro kan komen, de externe kosten vanaf 1 januari 2003, die direct aan de nadere planuitwerking zijn toe te rekenen om te komen tot het opstellen van een projectovereenkomst, voor 50% door de gemeente worden gedragen. Deze externe kosten dienen zoveel mogelijk tevoren kenbaar te worden gemaakt en aantoonbaar op basis van nacalculatie daadwerkelijk te zijn gemaakt. De interne kosten van de gemeente, inclusief de kosten van de eigen (extern) adviseur en de interne kosten van [eiser], incl. de kosten van zijn eigen adviseur, komen niet voor verrekening in aanmerking. De vergoeding door de gemeente wordt gemaximeerd tot
€ 250.000,- excl. BTW.
De gemeente is alleen tot betaling gehouden indien [eiser] onvoorwaardelijk instemt met beëindiging van de samenwerking en de gemeente vrijelijk kan beschikken over de producten zoals in art. 10.2 van de Intentieovereenkomst bedoeld en over alle nog te produceren studies, advies en planuitwerkingen.
Er vindt geen verrekening als boven bedoeld plaats, indien partijen overeenkomen dat [eiser] het project integraal realiseert in welk geval deze kosten geacht worden deel uit te maken van de door de gemeente geaccordeerde stichtingskosten van het door de gemeente in eigendom te verkrijgen publieke deel (theater, parkeergarage en eventueel bibliotheek en jongerencentrum).
7. De intentieovereenkomst blijft onverkort van toepassing voor zover deze aanvullingsovereenkomst daar niet van afwijkt.
2.6. Bij de aanvullende overeenkomst behoren drie bijlagen, te weten:
1. de in r.o. 2.4 bedoelde memo van 18 december 2003, die deels is weergegeven in r.o. 2.7;
2. het in r.o. 2.4 bedoelde besprekingsverslag van het overleg van 30 december 2003;
3. de aanzet functionele, ruimtelijke, financiële en overige randvoorwaarden, d.d. 23 juni 2004.
2.7. In de als bijlage 1 van de aanvullende overeenkomst deel uitmakende memo van 18 december 2003 is onder meer het volgende bepaald:
“Dit leidt tot de volgende taakstelling: de functies buiten het theater en de parkeergarage (waarvan de gemeente de toegerekende grondwaarde zelf inbrengt in de grondexploitatie), dienen een grondwaarde te genereren van minimaal € 4,5 miljoen (prijspeil 1.1.2003 excl BTW).
(...)
Ten aanzien van de mogelijkheid voor een amusementshal/minicasino vermelden wij nog dat de politieke bereidheid om de verordening op de Kansspelen te wijzigen nog niet is uitgesproken. De wenselijkheid van een mini-casino en de inpasbaarheid in de beoogde ambiance van het cultureel kwartier, lijken vooralsnog niet voor de hand te liggen. Dit zal zeker nog afzonderlijk onderwerp van politieke discussie worden op het moment dat meer zicht is op de definitieve haalbaarheid. Overigens geldt voor de planuitwerking en toewijzing van alle programmaonderdelen dat deze in overleg plaatsvinden en de gemeentelijke goedkeuring vergen.”
2.8. In bijlage 3 bij de aanvullende overeenkomst is onder meer vermeld:
1. Functionele uitgangspunten:
Voorafgaand aan de haalbaarheidsstudie heeft de gemeente een Minimum Cultureel Programma van Eisen opgesteld. Op basis van het haalbaarheidsonderzoek zijn gemeente en [eiser] het hieronder opgenomen programma overeengekomen.
(...)
Het publieke programma:
(...)
Het complementaire commerciële programma:
• een bioscoop (...)
• een hotel (...)
• diverse in de context van het Cultureel Kwartier passende zelfstandige horeca (zoals bijvoorbeeld een Grand Café);
• een minicasino (familie-entertainment), afhankelijk van nadere bestuurlijke besluitvorming;
• fitness & welness;
• overige leisure;
• in de context van het cultureel kwartier passende detailhandel, alsmede zakelijke dienstverlening;
• woningen (appartementen, maisonnettes).
(...)
2. Financieel
• Grondwaarden
Met betrekking tot de grondwaarden spant [eiser] zich in om voor de commerciële leisureonderdelen en de woningen een grondwaarde te genereren van 4.500.000 (prijspeil 01-01-2003, excl. BTW). Indien wordt besloten een bibliotheek en jongerencentrum in het plan op te nemen, dan kunnen daaraan als grondwaarden 115,-/m2 bvo (prijspeil 1.1.2003, excl. BTW) worden toegerekend. Deze grondopbrengst wordt als onderdeel van de door [eiser] te genereren grondwaarde van 4.500.000,- aangemerkt.”
2.9. Op 15 november 2004 heeft [eiser] een programma van eisen aan de gemeente gezonden en daarbij een bieding gedaan van EUR 3.320.000,00 (prijspeil november 2004, exclusief BTW).
2.10. De in artikel 4 van Pro de aanvullende overeenkomst genoemde einddatum 31 oktober 2004 is in overleg tussen partijen gewijzigd in 30 november 2004 en vervolgens in 31 januari 2005.
2.11. Op 19 januari 2005 en 28 januari 2005 hebben vergaderingen van het “Cultureel Kwartier Assenprojectteam“ plaatsgehad over het door [eiser] voor het project ingediende programma van eisen, waarbij een aantal ambtenaren van de gemeente en [eiser] aanwezig waren.
2.12. In het besprekingsverslag van het Projectteam “Cultureel Kwartier Assen” van 19 januari 2005 is onder meer het volgende opgenomen:
“[initialen eiser] (rechtbank: [eiser])
Het is terecht dat [eiser] op de € 4,5 mln wordt aangesproken.
(…)
Als de gemeente het wel eens is met het plan, maar niet met de bieding, zal moeten worden gekeken of tussen de € 3,3 en € 4,5 mln. kan worden uitgekomen. [eiser] is wel bereid hoger dan € 3,3 te bieden, onder voorwaarde van realisatie van het minicasino.
[initialen ambtenaar 2] (rechtbank: [ambtenaar 2] van de gemeente)
(…)
Het minicasino is bespreekbaar maar voor de gemeente geen onderdeel van de minimaal noodzakelijk geachte € 4,5 miljoen (prijspeil 2003).
(…)
[eiser] vraagt naar het betrekken van de overkant bij het plan, dan is een groter minicasino mogelijk en kunnen hierboven bijvoorbeeld 70 woningen gebouwd worden.
(…)
Gemeente: (…) Indien de overkant erbij wordt betrokken en het minicasino daarheen wordt verplaatst, wordt het gat niet gedicht maar het probleem van de ene naar de andere plaats verplaatst. Betwijfeld wordt of daar ruimte is voor 70 woningen. Hier is alleen een invulling mogelijk indien dit wordt gecombineerd met de grond van de ING, en zou te veel tijd vergen.”
2.13. Bij brief van 25 februari 2005 heeft de gemeente aan [eiser] bericht dat, nu er op 31 januari 2005 geen wilsovereenstemming bestond over de inhoud van de projectovereenkomst als bedoeld in artikel 8 van Pro de intentieovereenkomst, de intentieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst per 31 januari 2005 zijn geëindigd.
3. De vordering
[eiser] heeft gevorderd dat de rechtbank de gemeente bij vonnis zal veroordelen om [eiser] tegen kwijting te betalen een bedrag van negen miljoen en zevenhonderd en drieënnegentigduizend en vijfenvijftig euro (EUR 9.793.055,00), te vermeerderen met de wettelijke rente over negen miljoen en zevenhonderd en drieënnegentigduizend en vijfenvijftig euro (EUR 9.793.055,00) vanaf 31 januari 2005 en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure en met verklaring dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
4. Het verweer
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De beoordeling
Gedaagde partij
5.1. Niettegenstaande r.o. 1.1 van het incidenteel vonnis van 12 april 2006 heeft [eiser] zich in zijn latere processtukken weer gericht tot het “College van burgemeester en wethouders van de gemeente Assen”. De gemeente heeft tijdens het mondelinge pleidooi verklaard dat, indien [eiser] bevestigt dat zijn vordering zich richt tot de gemeente, zij ervan uit gaat dat de gemeente als gedaagde heeft te gelden. Daarop heeft [eiser] verklaard dat zijn vordering inderdaad tegen de gemeente is gericht. De rechtbank zal er daarom nog steeds vanuit gaan dat de gemeente in deze procedure als gedaagde heeft te gelden.
Rechtsverwerking
5.2. Het verweer van de gemeente dat [eiser] niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat hij welbewust heeft nagelaten zijn gepretendeerde recht te beschermen door het tijdig adiëren van de voorzieningenrechter in kort geding, zal worden afgewezen.
Uitgangspunt is immers dat enkel tijdsverloop/stilzitten geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking.
Daartoe is namelijk vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996/89). Onvoldoende gesteld of gebleken is dat van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake zou zijn.
Grondslag van de vordering
5.3. [eiser] legt ten grondslag aan zijn vordering dat de gemeente de overeenkomst met [eiser] heeft geschonden en onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld, op grond waarvan de gemeente is gehouden de dientengevolge door [eiser] geleden schade te vergoeden. Deze schade bestaat volgens [eiser] uit de door hem ten behoeve van de overeenkomst gemaakte kosten en de door hem gederfde winst.
5.4. Volgens [eiser] is op 30 december 2003 een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen, op grond waarvan partijen zich wederzijds hebben verplicht gezamenlijk tot een definitieve projectovereenkomst te komen. Partijen konden volgens hem tot die definitieve projectovereenkomst komen op grond van de bij de overeenkomst van 30 december 2003 overeengekomen uitgangspunten en randvoorwaarden. De gemeente heeft in strijd met de overeenkomst gehandeld door op 19 december 2004 eenzijdig de tussen partijen overeengekomen voorwaarden, waaraan de op te stellen projectovereenkomst diende te voldoen, te wijzigen. Tevens acht [eiser] het door de gemeente afbreken van de onderhandelingen over de uitwerking van een projectovereenkomst in strijd met de overeenkomst tussen partijen.
5.5. Het door [eiser] op 28 januari 2005 gepresenteerde plan voldeed volgens [eiser] aan de op 30 december 2003 overeengekomen uitgangspunten en randvoorwaarden. Daarnaast stelt [eiser] dat dit plan, zelfs onder de, volgens [eiser], door de gemeente eenzijdig en ongeoorloofd gewijzigde voorwaarden, op grond van de verschillende daartoe aangedragen oplossingen aanvaardbaar was, maar dat de gemeente heeft verzuimd zich in te spannen deze mogelijkheden te onderzoeken.
5.6. Tijdens het mondelinge pleidooi heeft [eiser] verklaard dat de subsidiaire grondslag van zijn vordering is, dat, nu de gemeente heeft onderhandeld zoals zij heeft gedaan, partijen in de fase zijn beland dat [eiser] mocht verwachten dat partijen tot overeenstemming zouden komen.
Het verweer van de gemeente
5.7. De gemeente heeft aangevoerd dat partijen op 30 december 2003 nog geen overeenstemming hadden over het daadwerkelijk gezamenlijk ontwikkelen van het project. De haalbaarheid van het project stond op 30 december 2003 en/of ten tijde van het sluiten van de aanvullende overeenkomst allerminst vast. Partijen dienden eerst de haalbaarheid van het project te onderzoeken en de uitgangspunten voor het project nader overeen te komen. Partijen zouden een projectovereenkomst sluiten zodra was voldaan aan de voorwaarde dat partijen zouden hebben beslist over de haalbaarheid van het project.
Aangezien binnen de overeengekomen termijn partijen op geen enkele wijze overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden van de projectovereenkomst, als bedoeld in artikel 8.1 van de intentieovereenkomst, zijn de intentieovereenkomst en de aanvullingsovereenkomst op grond van artikel 10.1 van de intentieovereenkomst op 31 januari 2005 geëindigd. Het is niet aan de gemeente te wijten dat partijen geen overeenstemming konden bereiken binnen de overeengekomen termijn. Het is aan [eiser] zelf te wijten dat zijn plan onhaalbaar is gebleken en dat partijen daarover geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, nu [eiser] met zijn bieding niet heeft voldaan aan de overeengekomen financiële randvoorwaarden. Voor zover [eiser] heeft aangevoerd dat de gemeente nieuwe eisen heeft gesteld, betwist de gemeente dat.
5.8. Voorts wordt door de gemeente betwist dat zij vanwege het einde van de intentieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst gehouden is tot enige vergoeding aan [eiser]. Partijen hebben volgens haar juist in deze overeenkomsten voorzien in de onderhavige situatie voor wat betreft het al dan niet vergoeden van kosten en/of schade. Subsidiair betwist zij dat anderszins enige grondslag voor vergoeding van schade aan [eiser] zou bestaan. Meer subsidiair betwist zij de omvang van de door [eiser] gevorderde bedragen en dat [eiser] deze schade heeft geleden.
De beoordeling van de vordering op de primaire grondslag
5.9. De rechtbank begrijpt de vordering van [eiser] aldus, dat hij allereerst stelt dat, indien de gemeente binnen het op 30 december 2003 door partijen afgesproken kader was gebleven, partijen uiteindelijk overeenstemming zouden hebben bereikt over de inhoud van de projectovereenkomst en zo tot de gezamenlijke realisatie van het project zouden zijn gekomen, en dat de gemeente door het stellen van nieuwe eisen buiten dit kader is getreden, en aldus de tussen partijen bestaande overeenkomst heeft geschonden.
5.10. Daarnaast heeft [eiser] gesteld dat het project ook haalbaar zou zijn geweest met inachtneming van de, volgens hem, eenzijdig door de gemeente gewijzigde uitgangspunten en dat hij daartoe ook oplossingen heeft aangedragen, maar dat de gemeente heeft nagelaten deze mogelijkheden te onderzoeken, waarmee zij tekort is geschoten in haar inspanningsverplichting.
5.11. De rechtbank constateert allereerst dat niet vast staat dat, indien de gemeente binnen het op 30 december 2003 afgesproken kader zou zijn gebleven - daargelaten of dit al dan niet het geval is geweest - partijen daadwerkelijk en binnen afzienbare tijd overeenstemming zouden hebben bereikt over de inhoud van de projectovereenkomst en zo tot gezamenlijke realisatie van het project zouden zijn overgegaan. Daarom was het door de gemeente afbreken van de onderhandelingen ook niet in strijd met de overeenkomst, dan wel onrechtmatig. De vordering van [eiser], voor zover deze rust op de door hem gestelde primaire grondslag, is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
5.12. Daarbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking dat partijen hebben afgesproken dat over de inhoud van de projectovereenkomst binnen een afgesproken termijn wilsovereenstemming diende te worden bereikt, zodat de ene partij niet van de andere partij kon verlangen dat deze zich voor onbepaalde tijd zou inspannen teneinde tot een projectovereenkomst te komen en zodat partijen op een gegeven moment vrij zouden zijn de onderhandelingen af te breken.
Deze termijn - waarbinnen wilsovereenstemming diende te zijn bereikt over de inhoud van de projectovereenkomst - is in artikel 10 lid 1 van Pro de intentieovereenkomst bepaald op 31 juli 2003. Vervolgens is deze termijn nog driemaal verlengd, te weten in artikel 4 van Pro de aanvullende overeenkomst tot 31 oktober 2004, en vervolgens tot 30 november 2004 en tot 31 januari 2005, alvorens de gemeente aan [eiser] heeft bericht dat de overeenkomst wegens ontbreken van wilsovereenstemming op 31 januari 2005 was geëindigd.
5.13. De rechtbank betrekt ook in haar oordeel, dat partijen in artikel 6 en Pro in artikel 10 lid 2 en Pro lid 3 van de intentieovereenkomst, alsmede in artikel 6 van Pro de aanvullende overeenkomst, voorzieningen hebben getroffen ten aanzien van de verdeling van de door partijen gemaakte kosten voor het geval binnen de afgesproken termijn daadwerkelijk geen wilsovereenstemming zou worden bereikt over de inhoud van een projectovereenkomst. Daaruit blijkt dat partijen in ernst rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat binnen de afgesproken termijn geen wilsovereenstemming zou worden bereikt.
5.14. Verder is bepalend voor het oordeel van de rechtbank dat partijen binnen de afgesproken termijn partijen wilsovereenstemming dienden te bereiken over de inhoud van de projectovereenkomst. In artikel 8.1 van de intentieovereenkomst is een aantal onderwerpen, onder meer de grondprijs en de planuitwerking, genoemd waarover partijen in elk geval overeenstemming dienden te hebben, alvorens een projectovereenkomst zou worden gesloten. Niet voldoende gesteld of gebleken is, dat partijen op al de in artikel 8.1 genoemde onderdelen op 31 januari 2005 overeenstemming hadden, dan wel, indien zij zouden hebben dooronderhandeld, daarover alsnog binnen afzienbare tijd nadien overeenstemming zouden hebben bereikt.
5.15. Op het punt van de planuitwerking is door [eiser] gesteld dat er tussen partijen overeenstemming bestond over de mogelijkheid dat binnen het project Cultureel Kwartier een minicasino zou worden ontwikkeld, hetgeen door de gemeente is betwist. De rechtbank is van oordeel dat uit de drie bijlagen bij de aanvullende overeenkomst niet is gebleken, dat de gemeente zonder meer heeft ingestemd met de aanwezigheid van een minicasino. In bijlage 1 - de in r.o. 2.7 deels weergegeven memo van 18 december 2003 - is opgenomen dat de wenselijkheid van een minicasino en de inpasbaarheid in de beoogde ambiance van het project vooralsnog niet voor de hand liggen en dat het minicasino onderwerp van politieke discussie zal worden op het moment dat meer zicht is op de definitieve haalbaarheid. In bijlage 2 - het verslag van het overleg van 30 december 2003, deels weergegeven in r.o. 2.4 - wordt weliswaar door [eiser] verklaard dat het minicasino op de agenda moet blijven, maar daaruit volgt niet, dat partijen het erover eens waren, dat de aanwezigheid van het minicasino als uitgangspunt had te gelden. In bijlage 3 - deels weergegeven in r.o. 2.8 - wordt opgemerkt, dat de aanwezigheid van een minicasino nog afhankelijk is van nadere bestuurlijke besluitvorming. Gezien het vorenstaande kan er ook niet zonder meer van worden uitgegaan, dat, indien partijen binnen het volgens [eiser] op 30 december 2003 afgesproken kader zouden hebben dooronderhandeld, zij alsnog overeenstemming zouden hebben bereikt over het door het minicasino deel uitmaken van de planuitwerking.
5.16. Voor wat betreft de grondprijs is allereerst niet voldoende gesteld of gebleken dat partijen het ten tijde van het sluiten van de aanvullende overeenkomst het eens waren over de door [eiser] te betalen grondprijs.
Uit de drie bijlagen bij de aanvullende overeenkomst blijkt immers niet duidelijk of in de daarin genoemde prijs van minimaal EUR 4.500.000,00 prijspeil 1.1.2003 exclusief BTW, waarvoor [eiser] zich zou inspannen, is verdisconteerd dat het minicasino onderdeel zou uitmaken van het project, en dat deze grondprijs niet zou worden geïndexeerd, zoals door [eiser] is gesteld.
5.17. Daarnaast is niet voldoende gebleken dat partijen elkaar ten aanzien van de grondprijs op 31 januari 2005 zodanig dicht waren genaderd, dat op grond daarvan aangenomen kan worden dat, in geval partijen zouden hebben dooronderhandeld, zij binnen afzienbare tijd overeenstemming zouden hebben bereikt over de grondprijs. Integendeel, er was sprake van een aanzienlijk verschil in het bedrag dat door de gemeente als grondprijs van [eiser] werd verlangd en het bedrag dat [eiser] bereid was te bieden.
5.18. [eiser] stelt weliswaar dat hij op 19 januari 2005, met inachtneming van de op 30 december 2003 overeengekomen uitgangspunten, een bedrag van EUR 4.500.000,00 heeft geboden, maar uit het in r.o. 2.12 weergegeven gedeelte van het besprekingsverslag van het Projectteam “Cultureel Kwartier Assen” van 19 januari 2005 volgt dat [eiser] wel bereid was meer dan zijn op 15 november 2004 gedane bod te bieden, namelijk “tussen 3,3 en 4,5 miljoen”, maar dat hij daartoe slechts bereid was onder de voorwaarde van realisatie van het minicasino en zonder indexering. Dit terwijl uit hetzelfde verslag blijkt dat de gemeente tijdens dat overleg heeft meegedeeld aan [eiser] dat zij van hem een grondprijs wenste te ontvangen van EUR 4.500.000,00 prijspeil 2003, zijnde EUR 4.850.000,00 prijspeil 1 januari 2005, derhalve met indexering, en waarbij volgens de gemeente er van diende te worden uitgegaan dat het minicasino geen onderdeel zou uitmaken van het project, zodat de vraagprijs aanzienlijk hoger lag dan de grondprijs die [eiser] bereid was te bieden.
5.19. Voor zover [eiser] ten aanzien van de grondprijs heeft gesteld dat hij op 28 januari 2005 aan de gemeente een plan heeft gepresenteerd, waarin hij heeft verklaard akkoord te kunnen gaan met een grondprijs van EUR 4.500.000,00, onder de op 30 december 2003 overeengekomen uitgangspunten, geldt dat uit deze stelling niet blijkt of in het genoemde bedrag ook het minicasino is begrepen en of hij akkoord ging met de door de gemeente verlangde indexering van het genoemde bedrag. Verder wordt door de gemeente betwist dat [eiser] op 28 januari 2005 een dergelijk plan heeft gepresenteerd aan de gemeente en stelt zij dat alleen een plan is ingediend op 15 november 2004, waarbij [eiser] het bedrag van EUR 3.320.000,00 heeft geboden, welk bedrag volgens de gemeente inclusief minicasino was. De rechtbank constateert dat [eiser] het door hem gestelde plan van 28 januari 2005 niet in het geding heeft gebracht, noch dat hij enig ander (begin van) bewijs heeft geleverd dat hij een dergelijk plan aan de gemeente heeft gepresenteerd, hetgeen, gezien zijn stellingen, voor de hand had gelegen.
5.20. Overigens brengt zonder nadere onderbouwing, welke achterwege is gebleven, de omstandigheid dat het volgens [eiser] door hem op 28 januari 2005 gepresenteerde plan voldeed aan de op 30 december 2003 overeengekomen randvoorwaarden en uitgangspunten ook niet direct met zich mee, dat wilsovereenstemming bestond over de inhoud van de projectovereenkomst, dan wel dat daarover binnen afzienbare tijd wilsovereenstemming zou zijn bereikt.
5.21. Voor zover [eiser] heeft gesteld, dat met mogelijk toe te kennen subsidies de gemeente een lagere grondprijs had kunnen accepteren geldt dat hij dit, gezien de gemotiveerde betwisting, dat dergelijke subsidies niet het gat konden dichten en ook niet voor handen waren, eveneens onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van [eiser] gelegen aan te voeren welke subsidies, behalve de door hem genoemde regeling Budget Investeringen Ruimtelijke Kwaliteit, voor handen waren en welk bedrag dit zou kunnen hebben opgeleverd, alsmede wat daarvan de consequenties voor de grondprijs en daarmee de haalbaarheid van het project zouden zijn geweest, hetgeen hij heeft nagelaten.
5.22. Tot slot overweegt de rechtbank dat, voor zover [eiser] heeft gesteld, dat hij in zijn plan van 28 januari 2005 (punt 14 conclusie van repliek), dan wel op 19 januari 2005 (punt 49 van de dagvaarding) aan de gemeente oplossingen heeft aangedragen, op grond waarvan het plan van [eiser], ook onder de, volgens hem, eenzijdig door de gemeente ongeoorloofd gewijzigde uitgangspunten en voorwaarden, haalbaar was, maar dat de gemeente heeft nagelaten deze mogelijkheden te onderzoeken, zij die stelling onvoldoende onderbouwd acht.
5.23. Zoals is overwogen, is in het geheel niet gebleken, dat [eiser] op 28 januari 2005 een dergelijk plan heeft gepresenteerd, noch heeft hij op dat punt voor bewijslevering vatbare stellingen aangedragen. Wel blijkt uit het besprekingsverslag van 19 januari 2005 dat [eiser] tijdens het op die dag gevoerde overleg heeft gevraagd naar het betrekken van de overkant bij het project, zijnde de door hem voorgestelde oplossing die ook door hem wordt genoemd in punt 49 van de dagvaarding, maar dat betreft naar het oordeel van de rechtbank niet een zodanig uitvoerig uitgewerkte oplossing, dat op grond daarvan van de gemeente kon worden verlangd dat zij dit zou gaan onderzoeken en daartoe de termijn waarbinnen wilsovereenstemming zou dienen te worden bereikt, wederom zou verlengen. Verder is ook onvoldoende gemotiveerd onderbouwd op grond waarvan aangenomen kan worden dat in het geval die oplossing zou zijn gevolgd, het plan haalbaar zou zijn gebleken. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de door [eiser] voorgestelde oplossing de overkant in het project te betrekken geldt ook voor de overige volgens [eiser] door hem op 19 januari 2005 gedane voorstellen, die hij overigens niet nader in zijn processtukken heeft omschreven.
De beoordeling van de vordering op de subsidiaire grondslag
5.24. De subsidiaire grondslag van de vordering is dat de gemeente gehouden zou zijn tot schadevergoeding doordat zij de onderhandelingen heeft afgebroken. Als maatstaf voor die grondslag heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen, die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde verwachtingen te laten bepalen, vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van geval onaanvaardbaar zou zijn.
5.25. Gelet op de in de rechtsoverwegingen 5.11 en volgende genoemde omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente niet onaanvaardbaar was.
Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat partijen steeds uitdrukkelijk rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat ze uiteindelijk niet samen in zee zouden gaan, in dat verband ook afspraken hebben gemaakt over kosten, deadlines zijn overeengekomen en er na het verstrijken van de laatste deadline, op 31 januari 2005, geen uitzicht op was dat zij op een aantal wezenlijke onderdelen van de te sluiten overeenkomst, zoals de grondprijs en het minicasino, binnen een redelijke termijn alsnog tot overeenstemming zouden komen
Proceskosten
5.26. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 4.584,00
- overige kosten 11,34
- salaris procureur 12.844,00 (4,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 17.439,34
BESLISSING
De rechtbank
1. wijst de vorderingen af,
2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 17.439,34,
3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken, mr. A.H.J. Lennaerts en mr. H. Wolthuis, bijgestaan door mr. F.W. Strijker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2007 en door mr. P.J. Duinkerken en de griffier voornoemd ondertekend.?