Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
Kenmerk: 06/1319 WAV
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 1 juni 2007
in het geding tussen
V.O.F. Restaurant "[restaurant]", gevestigd te [plaats], eiseres,
en
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, het Hoofd van de afdeling Bestuurlijke Boete, verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2006 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 12 juli 2005 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de oplegging van een boete ter hoogte van € 16.000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Namens eiseres is bij brief van 14 november 2006 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld. Bij brieven van 15 december 2006 en 25 januari 2007 zijn namens eiseres de gronden van het beroep ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 13 december 2006 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden. De gemachtigde van eiseres heeft hiervan een afschrift ontvangen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 20 april 2007, alwaar eiseres is vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger], bijgestaan door mr. D.Y. Li.
Voor verweerder is verschenen drs. R.E. van der Kamp.
II. Motivering
Feiten en omstandigheden
Eiseres exploiteert een Chinees Wokrestaurant en een cafetaria.
Op 16 maart 2005 heeft een aantal inspecteurs van de Arbeidsinspectie bij eiseres een controle in het kader van de Wav uitgevoerd.
Tijdens deze controle bleek dat werkzaamheden werden verricht door twee personen, die als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet moeten worden aangemerkt, terwijl eiseres niet over de op grond van de Wav vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte. Het betrof de heren [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2].
Bij brief van 2 juni 2005 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen ter hoogte van €16.000,- wegens overtreding van artikel 2 , eerste lid, van de Wav.
Naar aanleiding hiervan heeft eiseres bij brieven van 15 juni 2005 en 1 juli 2005 haar zienswijze met betrekking tot voornoemd voornemen ingebracht.
Bij besluit van 12 juli 2005 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete ter hoogte van € 16.000,- opgelegd wegens voornoemde overtreding.
Tegen dit besluit is bij brief van 17 augustus 2005, aangevuld bij brief van 23 september 2005, namens eiseres bezwaar gemaakt. In verband hiermee heeft op 9 november 2005 een hoorzitting plaatsgevonden. Hierbij was de gemachtigde van eiseres aanwezig.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Standpunten partijen
Eiseres is primair van mening dat verweerder haar ten onrechte een boete heeft opgelegd.
Zij verkeerde, na haar accountant te hebben geraadpleegd, in de veronderstelling dat de betrokken werknemers op legale basis werkzaamheden voor haar verrichtten. Eiseres was volledig te goeder trouw; van kwade trouw of opzet is geen sprake geweest. Zij heeft naar haar mening niet verwijtbaar gehandeld. Eiseres wijst erop dat de regelgeving met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen zeer onduidelijk is. Zij was niet exact op de hoogte van de toepasselijke wet- en regelgeving. Volgens eiseres blijkt uit een publicatie op de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SoZaWe) dat voor de tewerkstelling van asielzoekers met een tijdelijke verblijfsvergunning asiel sinds 1 mei 2004 geen tewerkstellingsvergunning meer vereist is.
Eiseres is van mening dat haar handelwijze niet kan worden gezien als een ondermijning van de doelen van de Wav. Zij heeft bovendien geen financieel voordeel genoten van de tewerkstelling van de betreffende twee personen en loonbelasting en sociale premies afgedragen.
Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de opgelegde boete onevenredig hoog is, nu zij deze als startende ondernemer niet kan dragen en de boete mogelijk tot het einde van haar onderneming zal leiden. Zij wijst erop dat zij de betrokken werknemers gedurende een betrekkelijk korte periode in dienst heeft gehad. Daarnaast gaat het in wezen om een eenmanszaak.
Verweerder had in de omstandigheden van dit geval aanleiding moeten zien om van de door hem gehanteerde beleidsregels af te wijken.
Nu bovengenoemde omstandigheden niet in de besluitvorming zijn meegewogen heeft verweerder volgens eiseres in strijd gehandeld met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
Bovendien is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit terecht en op goede gronden genomen is.
Volgens verweerder dienen de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor rekening en risico van eiseres te komen. Verweerder is van mening dat niet gesteld kan worden dat eiseres er alles aan heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht mocht worden om voornoemde overtredingen te voorkomen.
Verweerder bestrijdt dat er in dit geval geen sprake is van een ondermijning van de doelen van de Wav. Volgens verweerder zijn de opgelegde boetes voor wat betreft de hoogte niet disproportioneel. de hoogte van de opgelegde boetes is overeenkomstig het door hem gevoerde boetebeleid, welk beleid niet als onredelijk kan worden beschouwd. Volgens verweerder is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding gaven om van het beleid af te wijken.
Toepasselijke regelgeving
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 18 van Pro de Wav merkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, Wav aan als beboetbaar feit.
Op grond van artikel 19d, eerste lid, onder b, Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45 000.
In artikel 19d, derde lid, van de Wav is bepaald dat Onze Minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Op grond van artikel 19d, vierde lid, Wav kan de rechter, in afwijking van artikel 8:69 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, in beroep of hoger beroep de hoogte van de boete ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen.
Ter zake van de boeteoplegging heeft verweerder de “Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen” (Stcrt. 2004, 249; hierna: de beleidsregels) opgesteld.
Op grond van beleidsregel 1 van de beleidsregels wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Verder volgt uit beleidsregel 2 dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag wordt gehanteerd.
Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000.
Beoordeling
Beoordeeld dient te worden of verweerder terecht en op goede gronden aan eiseres een boete ter hoogte van € 16.000,- heeft opgelegd, wegens overtreding van voorschriften van de Wav.
Tussen partijen is niet in geding dat sprake is van een overtreding in de zin van artikel 2 van Pro de Wav, in die zin dat eiseres, als werkgeefster, de heren [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] heeft tewerkgesteld zonder dat eiseres over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte. Gelet hierop was verweerder bevoegd om ter zake van de beboetbare feiten een boete op te leggen.
De rechtbank stelt vast dat het hier een discretionaire bevoegdheid betreft. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 maart 2006 (LJN AV6279), overweegt de rechtbank dat in deze zaak ter volle toetsing staat of verweerder met toepassing van de beleidsregels tot het opleggen van een sanctie van
€ 16.000,- heeft kunnen komen.
Verweerder heeft de aan eiseres opgelegde boete vastgesteld overeenkomstig het door hem gehanteerde beleid (2 maal het boetenormbedrag van € 8.000,-). De rechtbank is, gelet op het met de Wav beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, van oordeel dat de door verweerder in de bijlage bij de beleidsregels vastgestelde boetenormbedragen voor beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog zijn.
Het geschil tussen partijen spitst zich met name toe op de vraag of verweerder onder de gegeven omstandigheden aanleiding had moeten zien om van zijn beleid af te wijken en de maatregel gedeeltelijk of tot nihil te matigen.
Eiseres heeft aangevoerd dat zij volledig te goeder trouw heeft gehandeld en dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt ter zake van de overtredingen die zij heeft begaan. Zij beroept zich er met name op dat zij is afgegaan op de mededeling van haar accountant dat ter zake van de werknemers [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] geen tewerkstellingsvergunning vereist is en dat de regelgeving met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen zeer onduidelijk is.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in hetgeen eiseres ter zake van de meergenoemde overtredingen heeft aangevoerd terecht geen aanleiding heeft gezien om af te zien van het opleggen, dan wel matigen van de boete. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
Dat eiseres, naar zij stelt, volledig heeft vertrouwd op de adviezen van haar accountant, neemt niet weg dat zij als werkgeefster primair verantwoordelijk is voor het overeenkomstig de regelgeving tewerkstellen van haar werknemers, óók indien naderhand blijkt dat de door haar ingewonnen adviezen onjuist zijn. Voorts overweegt de rechtbank dat eiseres ermee bekend was dat de betrokken werknemers als vreemdelingen in de zin van artikel 2 van Pro de Wav moesten worden aangemerkt en dat zij in het bezit waren van een zogenaamd W-document, waarop “arbeid vrij toegestaan, TWV vereist” stond aangegeven. Deze aanduiding diende voor eiseres en haar accountant een belangrijke indicatie te zijn dat tewerkstellingsvergunningen vereist waren. Dat eiseres uit informatie op de website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SoZaWe) concludeerde dat ter zake van [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] geen tewerkstellingsvergunning vereist is, kan hieraan niet afdoen.
Voor zover er bij eiseres, mede door deze informatie, nog onzekerheid bestond over het bestaan van een vergunningplicht, geldt als algemeen uitgangspunt dat zekerheidshalve een vergunning moet worden aangevraagd ten einde duidelijkheid te verkrijgen over het vergunningvereiste. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 juli 2004 (LJN-nummer AQ3655, gepubliceerd in JV 2004, 361). Eiseres is niet tot vergunningaanvraag overgegaan en heeft er, ondanks de nog bij haar bestaande onduidelijkheden ten aanzien van de vergunningplicht, voor gekozen om de heren [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] in dienst te nemen.
Daar komt bij dat de heer Chang, als vennoot van eiseres, ter zitting heeft bevestigd dat hij eind februari 2005, derhalve ongeveer twee weken voor de door verweerder verrichte inspectie, via zijn accountant ermee bekend werd dat voor het tewerkstellen van de heren [vreemdleing 1] en [vreemdeling 2] tewerkstellingsvergunningen vereist waren. Op dat moment heeft eiseres er niet voor gekozen om deze tewerkstelling onmiddellijk te beëindigen totdat alsnog de vereiste vergunningen waren verkregen. Daarentegen heeft eiser de illegale tewerkstelling bewust voortgezet.
Ter zitting heeft eiseres nog betoogd dat haar vennootschap in feite moet worden gezien als een eenmanszaak. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus, dat eiseres vindt dat zij in het kader van het door verweerder gevoerde boetebeleid moet worden aangemerkt als natuurlijke persoon en dat verweerder conform dit beleid tot halvering van de boetes diende over te gaan. De rechtbank volgt eiseres niet in deze stelling, nu voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm bepalend is. Deze rechtsvorm is in casu een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. Een zodanige vennootschap wordt op grond van artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav wat betreft de hoogte van een op te leggen boete met een rechtspersoon gelijkgesteld. Voor de toepassing van bovengenoemde beleidsregel 2 bestaat derhalve geen grond. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van 14 juni 2006 (zaaknr. 200510578/1, gepubliceerd in JV 2006/287) en 21 maart 2007 (LJN BA1198, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de stelling van eiseres, dat zij als startende ondernemer de boete niet kan dragen en dat de boete mogelijk tot het einde van haar onderneming zal leiden, evenmin reden behoefde te zien om tot matiging van de boete over te gaan, nu eiseres deze stelling op geen enkele wijze (met stukken dan wel anderszins) heeft onderbouwd.
De rechtbank overweegt ten slotte dat zij geen aanleiding ziet om met toepassing van artikel 19d, vierde lid, van de Wav de hoogte van de boete ten nadele van eiseres te wijzigen.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit op goede gronden berust. Het beroep is derhalve ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
III. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
Aldus gegeven door mr. K. Wentholt, voorzitter, en mr. J.L. Boxum en mr. O.J. Bosker, leden, en uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2007
door mr. K. Wentholt, in tegenwoordigheid van mr. K. Jongsma, griffier.
mr. K. Jongsma mr. K. Wentholt
Afschrift verzonden op: