Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 51828 / HA ZA 05-376
Vonnis van 10 oktober 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap
OLIEHANDEL NEDERLAND B.V. h.o.d.n. GULF OLIEHANDEL NEDERLAND,
gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,
eiseres,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
advocaat mr. C.J.M. van Zeijl te Harderwijk,
tegen
[GEDAAGDE] pro se en tegen [GEDAAGDE] handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [GEFAILLEERDE],
wonende te [woonplaats],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
gedaagde en gedaagde q.q.,
procureur mr. P.J.G.G. Sluyter,
advocaat mr. F.H. Tiethoff te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Gulf respectievelijk de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 maart 2007, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
- de beschikking van 27 maart 2007;
- het aanvullend deskundigenbericht van 20 juli 2007, ter griffie ontvangen op 27 juli 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Naast de in het tussenvonnis van 25 januari 2006 onder 3.2 vastgestelde feiten, gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
2.2. De curator is bij vonnis van 23 december 2003 benoemd tot curator in het faillissement van [gefailleerde]. [gefailleerde] bezat een tankstation.
2.3. Gulf heeft een concurrente vordering in het faillissement van [gefailleerde] ten bedrage van € 588.032,91 ter zake van leveringen van brandstoffen. Zij is daarmee de grootste concurrente schuldeiser. De totale omvang van de concurrente vorderingen bedraagt € 980.988,74.
2.4. De curator heeft het tankstation dat [gefailleerde] bezat op 1 maart 2004 verkocht aan de gemeente Assen voor een bedrag van € 300.002,00. Op dat moment had de curator een bedrag van € 426.163,00 aan boedelschulden en preferente vorderingen voorlopig erkend, terwijl er nog een hypotheekschuld was van € 50.000,00.
2.5. De verkoop is tot stand gekomen zonder - openbare - veiling en zonder inschakeling van een taxateur en/of makelaar. Wel had zich een aantal geïnteresseerden bij de curator gemeld en had de curator aan deze verzocht om vóór 1 maart 2004 een bieding te doen. Slechts de gemeente Assen heeft een bod gedaan . De curator heeft Gulf niet ingelicht over het bod van deze gemeente en over zijn voornemen tot verkoop van het tankstation aan de gemeente voor € 300.002,00 noch over de verkoop zelf.
2.6. Gulf had vóór het faillissement, in verband met een conflict met [gefailleerde], onderhands € 560.000,00 voor het tankstation geboden. Dat aanbod werd toen door [gefailleerde] afgewezen omdat zij vond dat Gulf ‘voor een prikkie’ eigenaar zou worden.
2.7. Omdat sprake was van onderhandse verkoop had de curator toestemming
nodig van de rechter-commissaris. Die toestemming was nog niet gegeven toen Gulf vernam van de verkoop en haar advocaat de curator daarover met een protest benaderde. De curator heeft toen niet meegedeeld dat hij nog toestemming van de rechter-commissaris moest verkrijgen. Het protest van Gulf is voorts niet door de curator onder de aandacht van de rechter-commissaris gebracht en was daardoor niet bij de rechter-commissaris bekend toen deze op 27 april 2004 zijn toestemming voor de onderhandse verkoop aan de gemeente verleende. De curator heeft Gulf daarna niet ingelicht over het verstrekken van de toestemming.
3. De (grondslag van) de vordering
Gulf acht de curator zowel in zijn hoedanigheid van curator (‘q.q.’) als in privé (‘pro se’) aansprakelijk voor de schade die zij stelt als concurrent crediteur in het faillissement te hebben geleden. Gulf meent dat het tankstation op 1 maart 2004 voor een veel te lage prijs aan de gemeente Assen is verkocht. Volgens Gulf was de waarde van dat station € 850.000,00. Als het tankstation voor die prijs zou zijn verkocht had Gulf een deel van haar concurrente vordering uitgekeerd kunnen krijgen. Gulf vordert daarom een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld. Voorts vordert Gulf dat de rechtbank de curator q.q. en pro se veroordeelt tot vergoeding van de als gevolg daarvan door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4. De verdere beoordeling
4.1. Bij het tussenvonnis van 25 januari 2006 heeft de rechtbank de maatstaf voor eventuele aansprakelijkheid van de curator uiteengezet.
Geconcludeerd is:
- dat de opbrengst van de verkoop van het tankstation het enige, althans nagenoeg het enige is dat in de boedel is gestroomd en dat er niets meer zal volgen;
- dat er voor Gulf slechts uitzicht was op een uitkering uit de boedel als het tankstation een prijs van meer dan € 518.171,08 opbracht.
4.2. De rechtbank heeft in dat tussenvonnis verder vastgesteld dat:
- de taxaties die in opdracht van Gulf zijn verricht door PostMenDerks en door EVM ruim boven dat bedrag uitgaan;
- dit zou betekenen dat Gulf een forse schade heeft geleden;
- er dan zwaarwichtige redenen moesten zijn voor de curator om voor € 300.002,00 te verkopen; of anders gezegd: naarmate het verschil kleiner blijkt te zijn er eerder is te concluderen dat de verkoop ten opzichte van Gulf rechtmatig was.
4.3. Om vast te stellen of Gulf door het gestelde verschil tussen de feitelijke en de redelijkerwijs haalbare verkoopprijs is benadeeld, heeft de rechtbank drs. P.C. van Arnhem als deskundige benoemd ter bepaling van de onderhandse vrije verkoopwaarde van het tankstation per 1 maart 2004. Daarbij zijn in verband met de door de curator gevoerde verweren de navolgende uitgangspunten geformuleerd die de deskundige in acht moest nemen:
- als een bedrijf op 1 maart 2004 het tankstation van de curator had gekocht met de intentie om dit als zodanig te exploiteren dan bestond daartegen uit planologisch oogpunt geen bezwaar en was het voor de gemeente Assen toen en ook later niet mogelijk om die exploitatie langs planologische weg te verhinderen of verminderen;
- er hoefden geen kosten te worden gemaakt in verband met bodem-, water- of een andere verontreiniging;
- aanwezige verontreiniging stond of staat niet in de weg aan de exploitatie van het tankstation;
- uitgegaan moet worden van onderhandse vrije verkoop op de voor het verkopen van het tankstation meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding.
4.4. De deskundige heeft op 19 juni 2006 gerapporteerd, met verwerking van de opmerkingen van partijen op het concept van zijn rapport. Bij conclusies en akten na deskundigenbericht is door partijen vervolgens nader kritiek geleverd op de bevindingen van de deskundige. Door Gulf is daarbij onder meer en onder verwijzing naar voorbeelden, kritiek geuit op de door de deskundige gehanteerde exploitatielasten. De rechtbank heeft gelet daarop in het tussenvonnis van 14 maart 2007 nadere vragen aan de deskundige voorgelegd. Deze zijn door de deskundige in een aanvullend rapport d.d. 20 juli 2007 beantwoord. Die beantwoording heeft partijen geen aanleiding gegeven tot een nadere reactie.
4.5. De rechtbank stelt vast dat de deskundige zich bij zijn waardering van de vrije onderhandse verkoopwaarde heeft gehouden aan voormelde uitgangspunten.
De deskundige taxeert de waarde van het tankstation ten tijde van de verkoop door de curator op € 675.000,00. De rechtbank volgt deze taxatie, zij het dat zij uitkomt op een bedrag van € 670.000,00 omdat de deskundige zich met € 5.000,00 heeft verrekend op het punt van de waarde van de gebouwen.
De rechtbank overweegt daarbij voorts dat de deskundige gemotiveerd heeft aangegeven waarom de door Gulf overgelegde exploitatiegegevens in deze redelijkerwijs niet als maatstaf kunnen worden gehanteerd. Door Gulf is niet betwist dat deze redelijkerwijs niet als maatstaf kunnen worden gehanteerd, zodat de rechtbank ook hierin de deskundige volgt. Cruciaal daarbij acht de rechtbank dat - zoals niet is weersproken - de hoogst biedende gegadigde koper zijn/haar bieding volgens de deskundige niet zou hebben gebaseerd op zo een lage exploitatiekostenpost als door Gulf is aangehaald. Er is geen steun te vinden voor de opvatting dat een grote exploitant meer zou hebben geboden dan € 670.000,00. Het feit dat Gulf zelf eerder niet meer dan € 560.000,00 voor het tankstation heeft geboden, wijst veeleer op het tegendeel. Op het onderhavige geval betrekkelijke feiten die dit weerspreken zijn er naar het oordeel van de rechtbank niet.
Ook de kritiek van de curator brengt de rechtbank niet tot een andere opvatting. De bouwkundige aard en staat van het tankstation zijn door de deskundige uitdrukkelijk meegenomen in zijn taxatie, terwijl uitgangspunt was dat het tankstation gekocht zou worden om als zodanig te worden gebruikt en niet, zoals de curator ingang wil doen vinden, dat een geheel andere bestemming aan de grond van het tankstation zou worden gegeven (woningbouw). Voor het overige begeeft de curator zich met eigen opvattingen op het kennisgebied van de deskundige en wel zonder dat het de rechtbank duidelijk wordt dat de curator op dat gebied beter is ingevoerd dan de deskundige.
4.6. De rechtbank heeft de deskundige verder de vraag voorgelegd of naar zijn oordeel de getaxeerde waarde op 1 maart 2004 daadwerkelijk was te realiseren door de curator en hoe deze dat dan had moeten doen (wijze van uitnodigen, kring van uitgenodigden, landelijk of regionaal adverteren, zelf verkopen, derde inschakelen, deskundigheid opsporen), hoeveel tijd en kosten hiermee zouden zijn gemoeid en of er een mogelijkheid was om een regeling te treffen voor die kosten totdat de koopprijs betaald was.
4.7. De deskundige heeft de volgende beschouwing gegeven:
“Naar de mening van deskundige was het object voor deze prijs in de markt te verkopen, zij het eerst na een behoorlijke marketinginspanning. De markt voor buurtstations met een beperkt volume is dun. De overige bebouwing en de staat waarin die zich bevond, verminderen in dit geval de courantheid van het object. Voor het object waren twee groepen kopers denkbaar: enerzijds handelaren in brandstoffen die het station kopen om deze zelf te exploiteren, of door derden laten exploiteren waarbij het station door hen beleverd wordt, en anderzijds (startende) ondernemers die de exploitatie zelf ter hand willen nemen en zich door voornoemde handelaren/maatschappijen laten beleveren. De eerste groep kent overigens minder waarde toe aan de overige bebouwing dan de tweede.
De verkoopwijze die bij een dergelijk object dient te worden gevolgd door de verkoper
(c.q. door[gedaagde]), begint met raadpleging van een deskundige. Dat kan een lokale makelaar zijn van goede naam of een bemiddelaar taxateur met een zekere specialisatie in brandstofverkooppunten. Een goede makelaar is zich ervan bewust dat het waarderen en bemiddelen bij tankstations een specialistische materie is. De twee grootste Nederlandse makelaars beschikten bijvoorbeeld beide op de peildatum over een deskundige. Lokale makelaars hadden hun licht opgestoken bij enkele gespecialiseerde bemiddelaars in brandstofverkooppunten. [gedaagde] zou daar via internet ook rechtstreeks hebben kunnen uitkomen.
Deze makelaars/bemiddelaars hadden de verkoop voor [gedaagde] in zijn geheel ter hand kunnen nemen. Hun verkoopmethode had naar verwachtingen hierin bestaan, om een klein aantal partijen uit de eerstgenoemde groep de benaderen, een vraagprijs te formuleren en bij gebleken belangstelling - op basis van een voorkeursvolgorde - met de gegadigden in onderhandeling te treden.
Deskundige acht het waarschijnlijk dat het object zo verkocht zou zijn aan een brandstoffenhandelaar en het niet nodig zou zijn geweest een koper binnen de genoemde tweede groep te zoeken. Van advertenties kan dan worden afgezien, hetgeen bevorderlijk is vanwege het ‘stigma-effect’ van adverteren.
Bij een dergelijke aanpak van der verkoop zal met de verkoop een drietal maanden gemoeid zijn.
De kosten van de verkoop zijn beperkt tot het honorarium van de ingeschakelde bemiddelaar. Het is niet ongebruikelijk dat een bemiddelaar op basis van no cure no pay opereert en op het moment van de verkoop (van de koopovereenkomst) betaald krijgt. Deskundige acht - gezien waarde en courantheid - een bemiddelingsvergoeding van
€ 16.000,= gangbaar en redelijk.”
4.8. De rechtbank stelt vast dat de curator deze werkwijze niet heeft gevolgd, terwijl een kundig curator naar het oordeel van de rechtbank, de eerste volgens de deskundige te nemen acties zelf had kunnen en moeten inzien, hetgeen vanzelf tot de volgende stappen zou hebben geleid. Bijzonder zijn die acties immers niet bij de verkoop van onroerende zaken: zoeken naar een makelaar en deze in eerste instantie vragen naar de verkoopbaarheid, de mogelijke opbrengst en de daartoe te volgen aanpak; al dan niet na eerst zelf op het Internet naar informatie te hebben gezocht.
Hetgeen de curator heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van zijn geheel afwijkende werkwijze overtuigt niet.
Dat geldt zonder twijfel voor de stelling ‘curatoren verkopen in de regel zelf’, maar ook voor de stelling dat er geen tijd was voor de juiste aanpak omdat anders de boedelkosten oplopen. Het gegeven dat het hier een te verkopen object betreft waarvan de opbrengst, naar redelijkerwijs ingeschat had kunnen worden, aanzienlijk zou kunnen zijn, alsmede het enorme verschil tussen de thans getaxeerde waarde en de feitelijke verkoopprijs weerspreken dit al voldoende. Dat niemand anders dan de gemeente heeft geboden wijst er ook op dat sprake is geweest van een niet adequate aanpak van de curator.
4.9. De rechtbank komt gelet op al het voorgaande tot de conclusie dat de curator ernstig is tekortgeschoten bij de vervulling van zijn taak en acht hem daarvoor zowel in zijn hoedanigheid van curator als persoonlijk aansprakelijk ten opzichte van Gulf. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
4.10. Geheel ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het wettelijk systeem zich in situaties als de onderhavige eigenlijk niet echt verdraagt met aansprakelijkheid van de curator q.q. Dit, gelet op het feit dat de boedel aansprakelijk is voor door de curator q.q. verrichtte onrechtmatige daden én het in deze nu juist in eerste instantie de boedel is die wordt getroffen door het onrechtmatig handelen van de curator. Immers, door de als onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig aangemerkte wijze waarop de curator het tankstation heeft verkocht, is een lagere verkoopopbrengst in de boedel gekomen.
Indien Gulf thans haar schade op grond van het onrechtmatig handelen van de curator q.q. vergoed krijgt uit de boedel, zou de boedel dubbel getroffen worden en tevens de rangorde van schuldeisers (kunnen) worden doorkruist. Daarbij komt dat de overige (concurrente) schuldeisers in gelijke mate schade lijden door het onrechtmatige handelen. Het ligt in een zodanig geval waarbij de boedel wordt aangesproken naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat de boedel verhaal zoekt op de curator pro se.
4.11. De rechtbank komt op grond van onder meer het deskundigenrapport tot de slotsom dat aannemelijk is dat Gulf schade heeft geleden. De stelling van de curator dat Gulf helemaal geen schade heeft geleden, strookt niet met de omvang van de preferente vorderingen en boedelschulden, het boedelsaldo ten tijde van de verkoop en de netto opbrengst die verkregen had kunnen worden, uitgaande van de waardering door de deskundige, van € 654.000,00 (verkoopopbrengst € 670.000,00 verminderd met de kosten van de verkoop €16.000,00); de schade is dan aannemelijk, want afgezien van ander boedelactief resteert na aftrek van € 518.171,08 voor de concurrente crediteuren
€ 140.828,92. Dit rechtvaardigt in beginsel verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.12. Hoewel op zichzelf onderdeel van de vaststelling van de omvang van de schade zal de rechtbank thans het verweer van de curator bespreken dat Gulf heeft verzaakt haar schade te beperken en dat zij daarom geen aanspraak op schadevergoeding kan maken. Zou dat verweer namelijk slagen, dan is verwijzing naar de schadestaatprocedure zinloos.
De rechtbank acht onjuist de stelling dat Gulf het tankstation van de curator had moeten kopen om haar schade te beperken, ook al had Gulf geen behoefte aan het station. Vooropgesteld moet worden dat het handelen van de curator op dat moment nog in de toekomst lag. Bovendien kon onder de gegeven omstandigheden niet van Gulf worden verlangd dat zij op het handelen van de curator vooruit liep niet in de laatste plaats omdat het handelen van de curator in dit concrete geval afwijkt van wat van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, mocht worden verwacht. Zoals al in het tussenvonnis van 25 januari 2006 (r.o. 3.5) al is gezegd: Gulf mocht uitgaan van deskundig handelen van de curator.
4.13. De curator wordt als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De extra kosten van het nader deskundigenadvies zal Gulf echter dienen te dragen, nu deze kosten niet gemaakt hadden behoeven te worden indien Gulf direct, na ontvangst van het eerste concept rapport, haar kritiek op de gehanteerde exploitatielasten had geuit. De kosten aan de zijde van Gulf worden begroot op:
- dagvaarding € 71,93
- vast recht 244,00
- deskundigen 10.126,90
- overige kosten 11,34
- salaris procureur 1.582,00 (3,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 12.036,17
4.14. De gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad zal worden toegewezen behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht, die immers wegens haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad is.
BESLISSING
De rechtbank
1. verklaart voor recht dat [gedaagde] voor zich en in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] jegens Oliehandel Nederland B.V. onrechtmatig heeft gehandeld,
2. veroordeelt [gedaagde] voor zich en in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] tot betaling van een schadevergoeding aan Oliehandel Nederland B.V. wegens de door haar als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden schade, als omschreven in dit vonnis, waarvan het bedrag moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
3. veroordeelt [gedaagde] voor zich en in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] in de proceskosten, aan de zijde van Oliehandel Nederland B.V. tot op heden begroot op EUR 12.036,17,
4. verklaart dit vonnis wat betreft de beslissingen 2 en 3 uitvoerbaar bij voorraad,
5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.A.M. Kager, mr. A. Rombouts-Nieuwstraten en mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007.?