Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Emmen
zaak-/rolnummer: 218475 \ VV EXPL 07-50
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv Pro d.d. 30 januari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap SECUR PROTECTS @ WORK B.V.,
hierna te noemen: Secur,
gevestigd te Breda,
eisende partij,
gemachtigde: VDT Advocaten & Mediators,
tegen
[Gedaagde],
hierna te noemen: [gedaagde],
wonende te [adres],
gedaagde partij,
gemachtigde: KGP Advocaten en Belastingadviseurs
De procedure
Bij dagvaarding van 2 januari 2008 met producties heeft Secur gevorderd om bij wijze van onmiddellijke voorziening, [gedaagde] te verbieden tot 1 december 2009 ten behoeve van [W. B.V.] werkzaamheden te verrichten onder verbeurte van een dwangsom en haar te veroordelen tot betaling van een voorschot wegens vervallen boetes, kosten rechtens.
Het geschil is op 16 januari 2008 ter terechtzitting behandeld. Van deze behandeling zijn aantekeningen gemaakt. [gedaagde] heeft daar een reconventionele vordering ingediend, te weten primair opschorting van het beding totdat daarover in een bodemprocedure is beslist en subsidiair Secur te veroordelen tot betaling van een voorschot op een vergoeding ex art.7:653, lid 4 BW.
Vonnis is op heden bepaald.
De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.
In conventie en in reconventie
De vaststaande feiten
1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist.
[gedaagde] is op 1 september 2004 bij Secur in dienst getreden in de functie van commercieel buitendienstmedewerker. [gedaagde] was werkzaam in de noordelijke provincies. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van 6 maanden. De arbeidsovereenkomst is vervolgens ingevolge het gestelde onder art.2, lid 2 van de overeenkomst stilzwijgend voortgezet voor onbepaalde tijd.
In art 9 van Pro de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudings-, relatie- en concurrentiebeding opgenomen. In de leden 5 tot en met 7 van dat artikel is bepaald:
“5. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, op enige wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met (voormalige) relaties van werkgever, daaronder begrepen klanten van werkgever, behoudens de voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever.
6. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, direct of indirect, alleen of met anderen tegen betaling of om niet, voor eigen rekening of voor rekening van anderen, werkzaam te zijn voor, of belang te hebben in of bij een onderneming met een gelijk of aanverwant doel als dat van werkgever dan wel werkzaam te zijn voor een bedrijf dat activiteiten op het gebied van veiligheidsartikelen en/of persoonlijke beschermingsmiddelen feitelijk verricht. Dit concurrentiebeding geldt in het bijzonder, maar niet uitsluitend voor commerciële en administratieve functies bij voormelde organisaties.
7. Bij overtreding van een of meer van de bepalingen van art. 9 verbeurt Pro werknemer een direct opeisbare, niet te matigen boete van € 5.000,00 voor elke geconstateerde overtreding alsmede € 500,00 voor iedere dag waarop de overtreding voortduurt, dit onverminderd het recht van werkgever om vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen.”
[gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst per e-mail van 16 oktober 2007 opgezegd tegen 1 december 2007. De opzegging hield direct verband met het aangaan door [gedaagde] van een arbeidsovereenkomst bij [W. B.V.] te Uden, welk bedrijf zich bezighoudt met handel in en vervaardiging van persoonlijke beschermingsmiddelen.
In verband met de opzegging heeft Secur aan [gedaagde] meegedeeld dat zij haar aan de overeengekomen bedingen wenst te houden.
Het laatstelijk bij Secur genoten loon van [gedaagde] was € 2.449,25 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
In conventie
Standpunt Secur
2. Secur heeft gevorderd [gedaagde] te verbieden om in de periode tot 1 december 2009 bij [W. B.V.] dan wel [W.B] B.V. dan wel een aan [W. B.V.] gelieerde onderneming in dienst te treden dan wel haar dienstverband aldaar voort te zetten dan wel aldaar werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding vermeerderd met € 500,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan waarop de overtreding voortduurt en [gedaagde] verder te veroordelen tot betaling aan Secur van een voorschot op de inmiddels vervallen contractuele boete van € 17.500,00 en tot betaling van de proceskosten.
Secur heeft hiertoe hoofdzakelijk gesteld dat [gedaagde] door de indiensttreding bij [W. B.V.] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden. [gedaagde] gaat bij [W. B.V.] een gelijke commerciële functie bekleden en gaat haar werkzaamheden in exact dezelfde markt en ook in het rayon waar ze voor Secur werkzaam was, verrichten. [gedaagde] is volledig geïnformeerd over de strategie van Secur voor de komende jaren, de door haar in de markt gezette concepten, marktbenadering, distributiekanalen, prijsbeleid, marges op de verschillende productgroepen, prijsafspraken, de projecten en beoogde aanpak van producten. Door haar projectmatige activiteiten voor Secur is zij volledig op de hoogte van klanten en relaties van Secur.
Secur stelt een belangrijke bijdrage te hebben geleverd aan de opleiding van [gedaagde] voor deze functie, zowel intern als extern via cursussen. In augustus 2007 is aan [gedaagde] aangeboden ook andere cursussen te volgen met het oog op een eventuele doorgroei naar een andere functie.
Secur en [W. B.V.] zijn beiden actief in dezelfde (landelijke) markt. Beide bedrijven zien dezelfde klantengroepen als potentiële klanten. Daarom heeft [W. B.V.] eerder in 2006 haar belangstelling getoond om Secur over te nemen.
Standpunt [gedaagde]
3. [gedaagde] heeft hiertegenover aangevoerd dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding nu dit bij voortzetting van de overeenkomst niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Zelfs al zou het concurrentiebeding geldig zijn, dan is sprake van een nietig boetebeding, omdat daarin in strijd met het gestelde in art. 6:94 BW Pro is opgenomen dat de boete niet voor matiging vatbaar is.
Ook vormt het beding een te zware beperking. Het geldt wereldwijd, en heeft een werkingsduur van twee jaar, dit terwijl de overeenkomst waarbij het beding is aangegaan een overeenkomst voor bepaalde tijd met de duur van een half jaar was. Hierdoor is sprake van een te vergaande beperking van de arbeidskeuze voor [gedaagde]. Indien het beding in stand blijft wordt het haar onmogelijk gemaakt gedurende twee jaar de kost te verdienen.
Ook als het beding geldig is, dan kan [gedaagde] daaraan, gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden gehouden. E is sprake van een bijzondere positieverbetering/buitenkans. Het loon dat zij bij [W. B.V.] ontvangt is maar liefst € 2.850,00 bruto per maand tegenover € 2.449,50 bij Secur. Daarnaast heeft zij recht op een bonus met een minimum van € 150,00 per maand en is zij verantwoordelijk voor een groter rayon (noordelijke provincies inclusief Overijssel en Gelderland) en voor grotere accounts.
Secur heeft los van een aantal producttrainingen nooit in opleidingen geïnvesteerd. [gedaagde] bevond zich bij Secur op een doodlopende weg. De belangen van Secur worden voldoende gediend en beschermd door het geheimhoudings- en eventueel relatiebeding.
[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
In reconventie
Standpunt [gedaagde]
4. [gedaagde] heeft primair gevorderd om, als al sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding, de werking daarvan op te schorten tot daarover in de bodemprocedure is beslist en subsidiair bij instandhouding van het beding, al dan niet in gematigde vorm, Secur bij wijze van voorschot te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van € 28.000,00 als voorschot op de vergoeding genoemd in art. 7:653, lid 4 BW met veroordeling van Secur in de proceskosten.
[gedaagde] heeft hiertoe aangevoerd dat als zij aan het concurrentiebeding gehouden is, vaststaat dat zij in belangrijke mate belemmerd wordt om anders dan in dienst van Secur werkzaam te zijn.
Omdat haar de mogelijkheid wordt onthouden in haar levensonderhoud te voorzien, heeft zij een spoedeisend belang bij toekenning van een voorschot ad € 28.000,00, zijnde ongeveer 70% van het loon dat zij bij [W. B.V.] in een jaar had kunnen verdienen.
Standpunt Secur
5. Secur concludeert onder verwijzing naar het standpunt in conventie tot afwijzing van de vorderingen en heeft daarbij vermeld dat het de eigen keuze van [gedaagde] is geweest om bij [W. B.V.] aan het werk te gaan, dit terwijl zij wist dat zij daarmee handelde in strijd met het concurrentiebeding en hierop door Secur tijdig is gewezen.
In conventie en reconventie voorts
6. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd heeft de kantonrechter het volgende overwogen.
Allereerst moet de kantonrechter beoordelen of sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. [gedaagde] heeft gesteld dat dit niet het geval is nu dit na verlenging van de overeenkomst niet opnieuw schriftelijk is aangegaan.
Er is sprake van een stilzwijgend tussen partijen voortgezette arbeidsovereenkomst per 1 maart 2005. In art. 7:668, lid 1 BW is bepaald dat een dergelijke voortzetting wordt geacht op de (zelfde) vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. Dit betekent dat bij verlenging ook het eerder schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding blijft gelden. Dit geldt temeer nu er geen sprake is geweest van een (ingrijpende) functiewijziging. Of het beding desondanks zwaarder is gaan drukken door de overeenkomst voor onbepaalde tijd, zoals [gedaagde] stelt, doet dan niet meer terzake (HR 5 januari 2007; JAR 2007,37). Hernieuwde schriftelijke vastlegging is dan ook niet strikt noodzakelijk voor het geldend blijven van het beding.
Ten aanzien van het tevens in art. 9 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen boetebeding, is overwogen dat de inhoud daarvan strijdig is met het bepaalde in art. 6:94, lid 1 jo. lid 3, omdat in het beding is opgenomen dat werknemer bij overtreding een niet te matigen boete verbeurt. Beantwoording van de vraag of dit moet leiden tot nietigheid van het gehele boetebeding of van de bepaling met betrekking tot het niet matigen, acht de kantonrechter buiten de strekking van dit kort geding vallen. De op dit boetebeding gebaseerde vordering bij wijze van voorlopige voorziening zal daarom worden afgewezen.
Nu er voorshands vanuit moet worden gegaan dat sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding, dient te worden beoordeeld of sprake is van overtreding daarvan en of [gedaagde] daaraan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in redelijkheid kan worden gehouden.
Partijen zijn het erover eens dat [W. B.V.] in dezelfde branche als Secur opereert en dat zij beiden gericht zijn op hetzelfde marktsegment. Er is sprake van een rechtstreekse concurrent van Secur. Daarbij is [gedaagde] ook bij [W. B.V.] een commerciële buitendienstfunctie gaan bekleden en (mede) werkzaam in het gehele rayon dat zij bij Secur bediende. Met deze indiensttreding is dan ook sprake van overtreding door [gedaagde] van het tussen partijen geldende concurrentiebeding.
Het door het beding te beschermen belang van Secur is evident: het gaat om de bescherming van haar bedrijfsdebiet. [gedaagde] kent onder meer de visie en strategie van Secur om haar afzet van dezelfde producten als die [W. B.V.] verhandelt, te vergroten/behouden. Door het relatie- en geheimhoudingsbeding wordt de bescherming van deze belangen onvoldoende gewaarborgd.
Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] haar vleugels niet kon uitslaan bij een ander bedrijf zonder dat daarmee het beding zou worden overtreden. Weliswaar is sprake van een forse positieverbetering, maar nu [gedaagde] geen inzicht heeft kunnen verschaffen in de lonen van soortgelijke functionarissen bij [W. B.V.], kan niet worden uitgesloten dat [gedaagde] juist waardevol is voor [W. B.V.] vanwege haar eerdere positie bij Secur.
De redelijkheid van de geografische reikwijdte behoeft in dit geding niet te worden beoordeeld, nu ook een eventuele beperking daarvan [gedaagde] niet zal baten, daar deze tenminste het eigen rayon zal omvatten. [gedaagde] heeft ook zelf aangegeven slechts in het rayon Noordoost werkzaam te willen zijn.
Niet kan worden uitgesloten dat in een bodemgeding zal worden geoordeeld dat de termijn van twee jaar waarvoor het beding geldt, moet worden beperkt. Het is immers voorstelbaar dat in een snel wisselende markt ook strategieën om die markt te bedienen navenant aanpassing behoeven. Nu [gedaagde] na verloop van tijd daarvan geen kennis meer heeft lijkt een gedeeltelijke vernietiging van het beding en beperking tot de termijn van een jaar lijkt in verband daarmee aannemelijk. Dit betekent dat de vordering van Secur om [gedaagde] te verbieden ten behoeve van [W. B.V.] of een gelieerde onderneming werkzaamheden te verrichten, bij wijze van voorlopige voorziening zal worden toegewezen tot 1 december 2008. De gevraagde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, zij het dat daaraan een maximum zal worden verbonden van € 40.000,00.
De vordering van [gedaagde] tot opschorting van het beding wordt in verband met hetgeen hiervoor is overwogen afgewezen. Alhoewel [gedaagde] strikt genomen geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot opschorting voor zover daarmee is bedoeld schorsing, nu het beding bij wijze van voorlopige voorziening zal worden geschorst vanaf 1 december 2008 en naar verwachting daarover reeds duidelijkheid kan zijn verkregen via een bodemprocedure, zal schorsing uit proceseconomische redenen eveneens worden toegewezen, zij het vanaf 1 december 2008.
De vordering van [gedaagde] tot betaling van een voorschot op een toe te kennen vergoeding ex art. 7:653, lid 4 BW zal worden afgewezen. Het is [gedaagde] die het risico heeft genomen bij [W. B.V.] in dienst te treden en daarmee het concurrentiebeding te overtreden. De gevolgen van de uitspraak dat zij het beding dient na te leven, dienen daarmee redelijkerwijs voor haar eigen rekening te blijven. Dit geldt temeer nu geenszins kan worden uitgesloten dat [gedaagde] met haar leeftijd, opleiding en ervaring ook op andere wijze, dat wil zeggen buiten de branche in staat moet worden geacht in haar levensonderhoud te voorzien. Het standpunt dat het beding het haar onmogelijk maakt gedurende twee jaar elders de kost te verdienen moet in elk geval als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.
Er is aanleiding de proceskosten gezien de aard van de procedure en de uitkomst daarvan in conventie en reconventie te compenseren, zodat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:
In conventie
Verbiedt [gedaagde] om in de periode tot 1 december 2008 bij [W. B.V.] dan wel [W.B] B.V. dan wel een aan [W. B.V.] gelieerde onderneming in dienst te treden dan wel haar dienstverband aldaar voort te zetten dan wel aldaar werkzaamheden te verrichten zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding vermeerderd met € 500,00 voor iedere dag of een gedeelte van de dag waarop de overtreding voortduurt met een maximum van € 40.000,00;
Compenseert de proceskosten, zodat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
Schorst de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding met ingang van 1 december 2008 totdat daarover in een eventueel tussen partijen gevoerd bodemgeding anders is beslist;
Compenseert de proceskosten, zodat elke partij de eigen kosten draagt.
Wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.P. van Gastel en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2008.
typ/conc: 33/LG
coll: