Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 63591 / HA ZA 07-562
Vonnis van 27 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap
[EISERES],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
eiseres,
procureur mr. H.J. de Ruijter,
advocaat mr. O.R. van Hardenbroek te Rotterdam,
tegen
[GEDAAGDE]
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.J. Reiziger,
advocaat mr. H.D. Wind.
Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat op grond van artikel 149 van Pro het Wetboek van Rechtsvordering het navolgende vast dat aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag wordt gelegd:
a. Gedaagde exploiteert een onderneming. Eiseres heeft zich op een dag bij gedaagde gemeld en heeft gedaagde er mee bekend gemaakt dat zij diensten kon verlenen als gedaagde van zins zou zijn om zijn onderneming te verkopen. Ze kon gedaagde in contact brengen met potentiële geïnteresseerden en het hele onderhandelings- en verkooptraject tot en met de overdracht begeleiden en verzorgen, op notariële handelingen na.
Gedaagde heeft kenbaar gemaakt hier wel geïnteresseerd in te zijn.
b. Partijen hebben vervolgens in het jaar 2001 een overeenkomst gesloten. Partijen hebben nagelaten de inhoud van die overeenkomst op schrift te stellen.
Op grondslag van die overeenkomst heeft eiseres activiteiten ondernomen.
Op een gegeven moment zijn er irritaties ontstaan. Deze zijn geleidelijk toegenomen.
Een van die irritaties is vastgelegd in een e-mailbericht van 1 februari 2005 van eiseres aan gedaagde, onder meer luidend als volgt:
‘Neem daarbij dat ik met jou een overeenkomst heb gesloten tegen condities die van jouw kant geen enkele financiële inspanning hebben gevraagd, dan hoop ik dat je begrijpt dat ik op z’n minst teleurgesteld ben in deze gang van zaken waarbij ik het gevoel heb gekregen dat mijn financiële belang in ieder geval niet erg serieus wordt genomen.’
c. Eiseres vond op een gegeven moment dat er geen sprake meer was van een werkbare situatie. Zij wilde haar werkzaamheden nog wel voortzetten maar pas als op schrift was gesteld wat de wederzijdse rechten en verplichtingen waren.
Eiseres heeft daartoe een stuk opgesteld om door haar en gedaagde te doen ondertekenen (productie 5 bij de dagvaarding; ongedateerd, volgens eiseres opgesteld voor een bespreking op 1 september 2006) .
In dat stuk staat vermeld dat eiseres bij de verkoop exclusief zal bemiddelen en ‘Voor de honorering declareer ik bij de ondertekening van de verkoopovereenkomst € 25.000. De kosten van eventueel in te schakelen accountants, fiscalisten, juristen of notarissen zijn hierin niet begrepen.’
In dat stuk staat ook vermeld wat de exclusieve bemiddeling inhoudt. De eerste stap daarvan is het opstellen van een verkoopmemorandum.
Gedaagde heeft geweigerd dit stuk te ondertekenen. Wel is er op 1 september 2006 een afspraak gemaakt. Ook die afspraak is niet op schrift vastgelegd.
Wel is er e-mailverkeer geweest. Het e-mailbericht van 15 oktober 2006 van eiseres aan gedaagde bevat de volgende passages:
‘Ik zou de afspraken op papier zetten. ..
We hebben op 13 oktober opnieuw de gegevens voor het informatiememorandum besproken. ..
Verder kwam je met de opmerking op mijn op 1 september opgestelde en aan jou toegestuurde opdrachtbevestiging. ..
Met name de verbrekingsclausule wil je eruit hebben. Indien alles verloopt zoals is afgesproken dan zal deze clausule nooit in werking treden. Alleen in het geval jij, om wat voor reden dan ook, de opdracht voortijdig wenst te beëindigen treedt deze in werking. Het is mijn verzekering dat ik niet opnieuw voor het grootste gedeelte voor niets zit te werken als jij stopt met de verkoop of met mij. ..
Voorzover ik mij kan herinneren, ik heb mij aantekeningen direct na het opstellen van de opdrachtbevestiging vernietigd, hebben wij gesproken over puur “no cure no pay’ met een prijskaartje van ? 40.000, de door mij geprefereerde en nu vrijwel altijd gehanteerde formule van een bedrag bij opdracht, een bedrag bij tekenen en een bedrag bij tekenen verkoop overeenkomst (3 maal ? 10.000) én de nu in de opdrachtbevestiging gehanteerde formule (wat in feite voor mij financieel de meest onvoordelige is). ..
Ik heb in het gesprek ook aangegeven waarom ik niet meer werk op basis van de pure “no cure no pay” formule.’
d. Gedaagde heeft bij emailbericht van 18 oktober 2006 gereageerd:
‘Dat wat wij zijn overeengekomen op 01-09-2006 willen wij op papier zetten, bij verkoop door [eiseres] op basis van no cure no pay en niet anders bedraagt je beloning Euro 25.000. Ik heb met mijn partner kort overlegd over de “boete” van Euro 10.000 en dit bedrag is niet genoemd op 01-09-2006, daar ga ik nu niet mee accoord en toen was ik er ook niet mee accoord gegaan’;
e. Eiseres heeft haar activiteiten voortgezet.
Op 2 februari 2007 is er weer een gesprek geweest.
Gedaagde heeft bij emailbericht van 5 februari 2007 gereageerd:
‘Wij zijn tot een accoord gekomen over een ding en wel de hoogte van jouw beloning bij verkoop van HSH. Dit werd Euro 25.000,-. [derde] weet zich heel goed te herinneren dat de voorwaarden -no cure no pay- niet zijn veranderd. Ik heb dit meermaals aangegeven tijdens het gesprek. Over een clausule Euro 10.000 bij verbreken is tijdens dit gesprek met geen woord gerept.’
Deze reactie van gedaagde is gevolgd door een e-mailbericht van dezelfde dag van eiseres, onder meer bevattend de volgende passage:
‘Alles afwegende heb ik besloten toch maar door te gaan, echter wel onder een aantal strikte voorwaarden. Eén voorwaarde is dat ik alleen verder ga met een ondertekende opdracht. Bijgaand de aangepaste versie van de opdrachtbevestiging. Indien deze accoord is graag ondertekend retourneren.’
Dit heeft geleid tot een stuk van 7 februari 2007. Dit stuk vermeldt onder meer een berekening van de verkoopprijs en bevat weer de zinsnede:
‘Voor de honorering declareer ik bij de ondertekening van de verkoopovereenkomst € 25.000. De kosten van eventueel in te schakelen accountants, fiscalisten, juristen of notarissen zijn hierin niet begrepen.’
Gedaagde heeft geweigerd ook dit stuk te ondertekenen.
f. Eiseres heeft vervolgens weer haar activiteiten voortgezet onder meer met een verzoek aan gedaagde bij e-mailbericht van 20 februari 2007. Daarop heeft gedaagde onder meer als volgt gereageerd:
‘Zoals reeds meermalen gemaild, gefaxt en mondeling laten weten tekenen wij niet voor welke overeenkomst dan ook. No cure no pay is het gegeven. Als jij dit wilt veranderen dan doen wij niet meer mee. Ik ben hierover zeer stipt. Dit was en is de enige basis waarop jij contact met ons hebt opgenomen.’
g. Bij brief van een advocaat heeft eiseres op 12 april 2007 eisen gesteld aan gedaagde. Gedaagde heeft daar niet meer op gereageerd. Bij vervolgbrief van 2 mei 2007 is betaling geëist voor een bedrag van € 25.000,00.
3. De vordering
Eiseres vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat gedaagde eiseres loon verschuldigd is voor de verleende bemiddeling, gedaagde veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van € 25.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De eerste vordering is onnodig ingesteld omdat deze geen zelfstandige betekenis heeft bij toewijzing van de tweede vordering, terwijl zonder toewijzing van die vordering de eerste geen zin heeft.
4.2. De tweede vordering berust op de stelling die als het ware vertaald is naar de eerste vordering: gedaagde is loon verschuldigd voor de door eiseres verrichte werkzaamheden. Dat is zo volgens eiseres omdat er een overeenkomst was gesloten op basis van het no cure-no pay-principe (beloning niet verschuldigd als het bedrijf niet wordt verkocht) maar door toedoen van gedaagde die overeenkomst niet behoorlijk kon worden uitgevoerd en uiteindelijk wegens onuitvoerbaarheid moest worden opgezegd. Daardoor is veel werk verricht dat op grond van artikel 7:411 juncto Pro 7:426 BW betaald moet worden bij het einde van de overeenkomst. Het no cure-no pay-principe maakt dat niet anders, zoals volgens eiseres blijkt uit HR 23 mei 2003, RvdW 2003/101.
4.3. Gedaagde bestrijdt deze visie. Hij heeft niets anders afgesproken dan dat eiseres niet beloond zou worden voor haar werk en dat dit pas anders was als het bedrijf werd verkocht. Dat is no cure no pay. Zo heeft hij dat altijd opgevat en naar eiseres toe verwoord.
Later is er alleen maar een bedrag vastgesteld over de hoogte van de pay: € 25.000,00. Maar pas te voldoen als er zou worden verkocht door gedaagde na het aanbrengen van een koper door eiseres. Daar is het nooit van gekomen in de vijf jaar waarin eiseres bezig is geweest. Gedaagde is nooit gebaat geweest door die bezigheden en heeft alleen maar veel kosten verloren (arbeidstijd, kosten accountant, reiskosten e.d.).
4.4. Uitgangspunt is dat partijen vrij waren om een afspraak te maken over de beloning die eiseres zou ontvangen als zij voor gedaagde werkzaamheden zou gaan verrichten als door haar aan eiseres voorgehouden. Dit heeft tot gevolg dat partijen vrij waren om af te spreken of voor de werkzaamheden betaald moest worden en zo ja, onder welke voorwaarden en voor welk(e) bedrag(en).
Het door eiseres aan haar vordering ten grondslag gelegde artikel 7:411 BW Pro betreft de situatie waarin partijen hebben afgesproken dat loon moet worden betaald voor de in opdracht verrichte werkzaamheden en dat dit pas verschuldigd is bij het volbrengen van de opdracht of aan het einde van de tijd waarvoor de opdracht geldt.
Uit de feitelijke stellingen van eiseres vloeit niet voort dat die situatie hier aan de orde is. Eiseres stelt niet dat is overeengekomen dat zij betaald zou krijgen voor haar activiteiten op zichzelf en dat die betaling (pas) verschuldigd is bij het einde van de tijd waarvoor er een opdracht was; en overigens ook niet dat er een tijd is overeengekomen voor de activiteiten.
Eiseres stelt evenmin dat gedaagde zijn bedrijf wilde verkopen en haar de opdracht heeft gegeven om dat te doen zodat bij het bereiken van dit resultaat loon verschuldigd was. Zou eiseres dit wel stellen dan vindt dit geen steun in de feiten: eiseres was niet meer dan vrij om te trachten een voor gedaagde aantrekkelijke verkoop mogelijk te maken en zou bij het daadwerkelijk tot stand komen van zo’n koop financieel gebaat worden. Gedaagde heeft eiseres dan ook nooit aangesproken op haar activiteiten, het was steeds eiseres die het initiatief had.
Bij een dergelijke rechtsverhouding past niet dat de stelling van eiseres dat het dan wel niet is overeengekomen, maar dat volgens artikel 7:411 BW Pro toch betaald moet worden bij het einde van de opdracht. Dat artikel is, zoals gezegd, niet van toepassing. Dit is misschien wel teleurstellend, zoals eiseres het althans formuleerde in haar e-mailbericht van 1 februari 2005, maar all in the game bij een bedrijfsvoering als door eiseres gepraktiseerd. Men kan niet verwachten dat als men zich vrijblijvend aanbiedt met kans op verdiensten, toch verdiend wordt als het niet mee blijkt te zitten. Dat is het ondernemersrisico waar eiseres voor gaat. Als eiseres dat risico had willen beperken, had ze in een veel eerder stadium zonder enig gevolg haar activiteiten kunnen stopzetten.
4.5. De rechtbank voegt hier nog het volgende aan toe. Ook als eiseres zou stellen dat wel is overeengekomen dat er een vorm van beloning zou zijn (met name een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:425 BW Pro, al dan niet gemengd met andere elementen van dienstverlening), zou eiseres evengoed achter het net vissen.
Uit de vaststaande feiten vloeit voort dat geen sprake is van een dergelijke afspraak. Eiseres heeft dit zelf meermalen verwoord: zie onderdeel b, laatste volzin, en onderdeel c, laatste en een na laatste volzin. En gedaagde is daar consequent in geweest: zie de onderdelen d. en f.
Daarmee zou die stelling van eiseres zo slecht zijn gespecificeerd dat zij niet tot verder bewijs zou worden toegelaten dan het bewijs dat zij reeds door de stukken heeft geleverd en ter zitting heeft kunnen toelichten na het verweer van gedaagde en de inbreng van de stukken door gedaagde om dat verweer te staven. Waaronder de e-mailberichten van 1 februari 2005 en 15 oktober 2006 die eiseres zelf wijselijk maar in strijd met 21 WvBRv voor de rechtbank heeft achtergehouden. De bevoegdheid die daardoor aan de rechtbank toekomt zou de rechtbank gebruiken op de wijze als zo-even verwoord: volstaan wordt met de aanwezige bewijsmiddelen.
4.6. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op:
- vast recht € 550,00
- overige kosten 11,34
- salaris procureur 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 1.719,34.
BESLISSING
De rechtbank
1. wijst de vorderingen af,
2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.719,34,
3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.?