Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ASSEN
zaaknummer / rekestnummer: 79745 / HA RK 10-66
Beschikking van de meervoudige kamer op het verzoek tot wraking ingevolge artikel 36 e.v. van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 29 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[VERZOEKSTER],
gevestigd te Smilde,
verzoekster,
advocaat mr. N.E. Koelemaij te Assen,
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift d.d. 12 mei 2010, strekkende tot wraking van [de rechter], rechter in deze rechtbank;
- de schriftelijke reactie van [de rechter] d.d. 12 mei 2010 ;
- de schriftelijke reactie van mr. Ossentjuk d.d. 11 juni 2010;
- de ingebrachte producties, waaronder het proces-verbaal van de zitting van 14 april 2010 in de zaak van [verzoekster] tegen [wederpartij] onder zaaknr. 76268;
- de mondelinge behandeling d.d. 15 juni 2010.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
2. Het standpunt van verzoekster
Mr. Koelemaij stelt namens verzoekster - samengevat - het volgende:
Op de dag voor de comparitie zond mr. Ossentjuk, advocaat van gedaagden in genoemde zaak met zaaknr. 76268, een transcriptie van een geluidsopname van een gesprek op 20 november 2008, dit in strijd met de in het tussenvonnis genoemde termijn van 2 weken. Namens verzoekster heeft mr. P. van Mombergen hiertegen reeds per fax op de dag vóór de comparitie geprotesteerd. [de rechter] heeft de bedoelde transcriptie desalniettemin tot het geding toegelaten. Ter zitting gaf [de rechter] aan dat de transcriptie voorshands als juist werd erkend tenzij verzoekster akkoord ging met het ten dele afluisteren van de opname. Mr. Mombergen heeft hierop aangegeven - nu de zaken er blijkbaar zo voorstonden - bepaalde passages te willen beluisteren. Uit de opname blijkt naar het oordeel van verzoekster niet dat de heer [vertegenwoordiger van verzoekster] ten volle erkent wat de wederpartij stelt daarmee te bewijzen. Verzoekster heeft echter dit standpunt ter zitting nauwelijks naar voren kunnen brengen en uiteenzetten, of hoe dan ook op behoorlijke wijze kunnen reageren op de in het geding gebrachte (transcriptie van) de opname. [de rechter] stelde onder verwijzing naar een eerder door hem gewezen vonnis, dat aan een en ander de gevolgtrekking moest worden verbonden dat er geen debat meer te voeren was en dat de zaak zou worden "afgevonnist". In dat vonnis heeft hij geoordeeld dat eiser art. 21 Rv Pro. heeft overtreden, het onderzoek gesloten en de vordering als ongegrond afgewezen.
[de rechter] richtte zich gedurende de comparitie nagenoeg alleen tot mr. Ossentjuk en mevr. [wederpartij] en nauwelijks tot [vertegenwoordigers van verzoekster], die niet of nauwelijks in de gelegenheid werden gesteld hun standpunten toe te lichten, terwijl mr. P. van Mombergen ook nauwelijks de gelegenheid werd geboden een inhoudelijke toelichting te geven. Verzoekster stelt dat niet (afdoende) is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor als bedoeld in art. 19 Rv Pro. Door de wijze waarop de rechter de comparitie heeft geleid en zich overigens ter comparitie heeft geuit, alsmede door de wijze waarop hij een met het Landelijk procesreglement strijdige gang van zaken toestond, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, heeft de rechter een situatie gecreëerd waardoor de rechterlijke onpartijdigheid direct in het geding komt.
3. Het standpunt van [de rechter]
[de rechter] stelt zich in zijn brief op het standpunt dat het verzoek niet ontvankelijk is omdat het verzoek niet is ingediend door de advocaat, maar door mr. Koelemaij, die niet ter zitting aanwezig was. Het verzoek is te laat gedaan, omdat de beslissing in de raadkamer reeds is genomen. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid, omdat ter zitting twee keer de kans is gegeven tot het indienen van een wrakingsverzoek, waarna is meegedeeld dat er geen wrakingsverzoek zou worden ingediend.
4. Het standpunt van [de wederpartij]
Mr. Ossentjuk stelt namens [de wederpartij] dat het wrakingsverzoek had moeten worden ingediend zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoekster bekend waren. Daarvan is geen sprake. De zitting is gehouden op 14 april 2001, het uiteindelijke verzoek is ingediend op 12 mei 2010. Het verzoek dient niet-ontvankelijk verklaard te worden. Overigens is [de wederpartij] van mening dat uit de behandeling ter zitting niet de conclusie getrokken kan worden dat er de schijn van partijdigheid is geweest.
5. De beoordeling
Ontvankelijkheid
5.1. Ter zitting van de wrakingskamer hebben zowel mr. Koelemaij als mr. Ossentjuk verklaard dat mr. Van Mombergen tijdens de zitting is gaan staan en [de rechter] heeft gewraakt (dit hoewel het proces-verbaal spreekt over "overweegt een wrakingsverzoek"). Op dat moment had [de rechter] naar het oordeel van de wrakingskamer moeten vragen om opgave van alle feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot het wrakingsverzoek en een proces-verbaal moeten laten opmaken door de griffier, waarna de behandeling ter zitting had moeten worden geschorst in afwachting van de beslissing van de wrakingskamer. Door niet conform het Wrakingsprotocol te handelen maar de discussie over de wraking aan te gaan is er onduidelijkheid ontstaan over de status van het wrakingsverzoek. De wrakingskamer gaat ervan uit dat de rechter ter comparitie is gewraakt. Door de rechter is daarop niet juist gehandeld waardoor het wrakingsverzoek is blijven "hangen". Het schriftelijke wrakingsverzoek, dat op zichzelf te laat is ingediend, wordt door de rechtbank beschouwd en opgevat als een schriftelijke motivering van het reeds mondeling ingediende verzoek.
Voor zover mr. Van Mombergen het wrakingsverzoek voorwaardelijk ("voor nu") heeft ingetrokken, hetgeen niet tot de mogelijkheden behoort, kan daaraan geen andere conclusie worden verbonden dan dat hij het verzoek wilde handhaven indien [de rechter] niet zou verzoeken zich te mogen verschonen. De rechter had een en ander niet mogen opvatten als een onvoorwaardelijke dan wel definitieve intrekking van het verzoek. Aan het niet optimaal verlopen traject daarna, - een verzoek aan de president met het verzoek [de rechter] in overweging te geven zich te verschonen, en het (op zichzelf niet zo snel als mogelijk ingediende) schriftelijke wrakingsverzoek d.d. 12 mei 2010 - verbindt de wrakingskamer geen gevolgen, nu dit het uiteindelijke gevolg is van het feit dat de rechter niet heeft gehandeld conform het Wrakingsprotocol.
5.2. Hetgeen [de rechter] stelt over degene die het wrakingsverzoek moet indienen is niet relevant, nu mr. Van Mombergen als advocaat van verzoekster het verzoek ter zitting heeft ingediend. Overigens heeft mr. Koelemaij zich op 14 april 2010 gesteld als (proces)advocaat van [verzoekster] in plaats van mr. Schuth, zodat het verzoek door hem ingediend kon worden.
5.3. De stelling dat de beslissing in de raadkamer reeds is genomen, zodat het verzoek te laat is gedaan gaat evenmin op, omdat het wrakingsverzoek ter zitting is gedaan. Overigens kan een wrakingsverzoek in beginsel in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak door het wijzen van een einduitspraak is geëindigd (HR 18 december 1998, NJ 1999, 271). Dat in raadkamer reeds een beslissing zou zijn genomen is niet relevant.
5.4. Er is geen sprake van misbruik van recht, nu er naar het oordeel van de wrakingskamer reeds ter zitting is gewraakt.
5.5. De conclusie moet dan ook zijn dat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek.
Inhoudelijk
5.6. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
Van een gebrek aan onpartijdigheid kan, geheel afgezien van de persoonlijke instelling van de betrokken rechter, ook sprake zijn indien bepaalde feiten of omstandigheden grond geven te vrezen dat het een rechter in die omstandigheden aan onpartijdigheid ontbreekt.
5.7. De wrakingskamer is van oordeel dat de gehele gang van zaken vóór en tijdens de comparitie - in onderlinge samenhang beschouwd - een aanwijzing oplevert voor het oordeel dat het de betrokken rechter aan onpartijdigheid ontbreekt. De wrakingskamer neemt daarbij het volgende in aanmerking.
5.8. Op de dag vóór de comparitie zond mr. Ossentjuk een transcriptie van een geluidsopname van een gesprek tussen mevrouw [wederpartij] en de heer [vertegenwoordiger van verzoekster], dit in strijd met het bepaalde in het tussenvonnis en het Landelijk procesreglement.
Ter comparitie heeft de rechter de bedoelde transcriptie en de opname zelf toegelaten, ondanks het protest van verzoekster hiertegen.
5.9. Uit het proces-verbaal van genoemde comparitie en ook overigens blijkt echter geenszins dat de bezwaren van mr. Van Mombergen tegen (het alsnog toelaten van) de transcriptie en de geluidsopname door de rechter in overweging zijn genomen en dat daarop een weloverwogen beslissing is genomen waarbij hoor en wederhoor is toegepast. Integendeel, de afspeelapparatuur stond al klaar, waaruit verzoekster de indruk kon krijgen en de rechter de schijn heeft gewekt dat hij al had beslist dat hij de opname zou toelaten. De rechter gaf direct aan voorshands uit te gaan van de juistheid van de transcriptie. Onder verwijzing naar een eerder door hem gewezen vonnis, hiertoe reeds meegenomen naar de zitting, verbond hij aan de inhoud van de (transcriptie van) de geluidsopname de consequenties dat geen verder debat meer nodig was en dat de zaak voor vonnis zou komen te staan, in de woorden van de rechter "zou worden afgevonnist". [Vertegenwoordigers van verzoekster] en hun advocaat hebben geen dan wel onvoldoende gelegenheid gehad nog te reageren op de transcriptie en de geluidopname. De rechter gaf aan zich voldoende voorgelicht te achten.
5.10. De wrakingskamer is van oordeel dat hiermee het beginsel van hoor en wederhoor ex art. 19 Rv Pro. is geschonden. De rechter kan weliswaar, indien de verplichting ex art. 21 Rv Pro. de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren niet wordt nageleefd, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dit houdt naar het oordeel van de wrakingskamer echter niet in dat wanneer de ene partij met feiten en gegevens komt die naar het oordeel van de rechter een dergelijk geval aannemelijk maken, de andere partij daarop niet meer kan reageren. De behandelend rechter heeft een beslissing ex art. 21 Rv Pro. genomen op grond van een te laat ingediende transcriptie van een geluidsopname, zonder de wederpartij en de advocaat voldoende gelegenheid te geven te worden gehoord. Kennelijk heeft de rechter na het lezen van de transcriptie al besloten dat mr. Van Mombergen danwel verzoekster niet de waarheid hebben gesproken in hun eerdere processtukken en daaraan consequenties verbonden zonder hen nog te horen. Op grond van deze schending van het beginsel van hoor en wederhoor is een situatie ontstaan waarin is te vrezen voor het ontbreken van onpartijdigheid.
5.11. Op grond van het vorenstaande acht de wrakingskamer het verzoek tot wraking gegrond.
6. De beslissing
De rechtbank
1. Verklaart het verzoek tot wraking gegrond.
2. Beveelt dat de griffier onverwijlde mededeling doet van deze beslissing aan verzoekster, de rechter [de rechter] en mr. Ossentjuk.
Deze beschikking is gegeven door mr. E. Läkamp, mr. J.J. Schoemaker en mr. H. Wolthuis, bijgestaan door mr. A.J. Wassenburg-Hazelhoff, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2010 en door mr. Läkamp en de griffier ondertekend.