Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
Kenmerk: 10/98 AW
Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 4 januari 2011
in het geding tussen
[eiser], wonende te [plaats], eiser,
en
de Minister van Defensie, verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2010 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het besluit van 15 juni 2009 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de intrekking van de aan eiser afgegeven verklaring van geen bezwaar.
Namens eiser is bij brief van 10 januari 2010 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 12 maart 2010 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. Van de ingezonden stukken heeft verweerder de producties 14, 15 en 16 als vertrouwelijk bestempeld en gesteld dat deze niet ter inzage voor eiser zijn. De gemachtigde van eiser heeft van de overige stukken en het verweerschrift een afschrift ontvangen.
Bij e-mailbericht van 8 oktober 2010 heeft de gemachtigde van eiser toestemming verleend als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 12 oktober 2010, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. M.P.K. Ruperti.
Voor verweerder zijn verschenen mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag en J. Nijendorf.
II. Motivering
Feiten en omstandigheden
Eiser is als beroepsmilitair werkzaam geweest in de rang van korporaal van het 13e bataljon van de Luchtmobiele Brigade. In die hoedanigheid vervulde eiser een vertrouwensfunctie waarvoor hij in het bezit was van een verklaring van geen bezwaar.
Naar aanleiding van een door eisers werkgever ingediende aanvraag werd op grond van artikel 9 in Pro samenhang gelezen met artikel 2 van Pro de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo) een hernieuwd veiligheidsonderzoek naar eiser ingesteld. Uit dit veiligheidsonderzoek is gebleken dat eiser in 2007 wegens zware mishandeling en mishandeling is veroordeeld tot twee maanden voorwaardelijke militaire detentie met een proeftijd van twee jaar en 100 uur werkstraf subsidiair 50 dagen hechtenis.
Bij brief van 29 januari 2009 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van zijn voornemen de aan hem verstrekte verklaring van geen bezwaar in te trekken. Eiser heeft gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om zijn zienswijze op dit voornemen kenbaar te maken.
Bij besluit van 15 juni 2009 heeft verweerder de aan eiser verstrekte verklaring van geen bezwaar ingetrokken.
Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
Het bezwaarschrift is door de Bezwarencommissie Veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: de commissie) behandeld op de hoorzitting van 24 september 2009.
In haar advies aan verweerder heeft de commissie overwogen dat het besluit tot intrekking van de verklaring in overeenstemming met het gevoerde beleid is. Tevens is dit besluit in overeenstemming met de vaste -door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) niet onredelijk geachte- gedragslijn om strafbare feiten acht jaar in aanmerking te nemen. De commissie heeft echter ook overwogen dat er in het geval van eiser sprake is van feiten en omstandigheden die nopen tot een afwijking van verweerders beleid.
Daartoe heeft de commissie overwogen dat het geval van eiser vergelijkbaar is met het geval van S. waarin bij de beslissing op bezwaar de intrekking van zijn verklaring van geen bezwaar ongedaan is gemaakt. De commissie acht mede van belang dat eiser, omdat zijn veroordeling geen beletsel heeft gevormd om hem uit te zenden naar Afghanistan en hem voor te dragen voor een opleiding tot onderofficier hoewel hij zijn superieuren van zijn veroordeling op de hoogte heeft gesteld, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat zijn veroordeling niet in de weg staat aan een voortzetting van zijn loopbaan als militair. De commissie adviseert verweerder om het bestreden besluit te herroepen en te onderzoeken of eiser alsnog in aanmerking komt voor een verklaring van geen bezwaar.
Bij besluit op bezwaar van 5 januari 2010 heeft verweerder eiser meegedeeld het advies van de commissie niet over te nemen en het namens eiser tegen het besluit van 15 juni 2009 gemaakte bezwaar ongegrond te verklaren. Daartoe heeft verweerder (kort samengevat) overwogen dat de intrekking van de verklaring van geen bezwaar in overeenstemming is met zijn beleid, dat de zaak S. niet ziet op een gelijk geval en de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van het gestelde in artikel 4, onder e, van de Beleidsregeling geenszins een afwijking van artikel 4, onder b, van de Beleidsregeling rechtvaardigen.
Tevens heeft verweerder overwogen dat rechtspositionele aspecten (uitzending naar Afghanistan en voordracht voor de opleiding tot onderofficier) en het intrekken van de verklaring van geen bezwaar gescheiden trajecten zijn. Uit een handeling ten aanzien van een rechtspositioneel aspect kan dan ook niet worden afgeleid dat de verklaring van geen bezwaar niet zou worden ingetrokken. Tot slot heeft verweerder overwogen dat het niet kunnen vervullen van een vertrouwensfunctie door iemand die niet beschikt over een verklaring van geen bezwaar inherent is aan het systeem van de Wvo en dat de daarmee samenhangende belangen van de betrokkene derhalve moeten worden geacht te zijn verdisconteerd in de Wvo. Verweerder heeft hierbij verwezen naar een uitspraak van de AbRS van 9 april 2008 gepubliceerd onder LJN: BC9032.
Standpunten partijen
In beroep heeft eiser, voor zover thans van belang, aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid, omdat verweerder geen rekening heeft gehouden met het feit dat hij de krijgsmacht altijd loyaal heeft gediend tot tevredenheid van zijn meerderen, collega-militairen en ondergeschikten. Eiser heeft gesteld dat hij zijn meerderen op de hoogte heeft gesteld van zijn veroordeling. Door het feit dat deze veroordeling hem niet werd tegengeworpen om mee te gaan op uitzending, door de geboden mogelijkheid geplaatst te worden op de officiersopleiding en door het tijdsverloop tussen veroordeling en het bestreden besluit is bij eiser het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat hij in de toekomst als militair zou mogen functioneren bij de krijgsmacht. Eiser heeft tevens gesteld dat sprake is van een onevenredige belangenafweging, omdat verweerder geen rekening gehouden heeft met de militair-operationele belangen, het niet toelaten tot de officiersopleiding, zijn ontslag en zijn financiële belangen als kostwinner. Het besluit is volgens eiser voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel, waarbij eiser verwijst naar de zaak S.
Bij verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd. Aanvullend heeft verweerder overwogen dat in de rechtspraak meermalen is uitgesproken dat de Minister bij de beslissing al dan niet een verklaring van geen bezwaar te verstrekken over een discretionaire bevoegdheid beschikt. Verweerder heeft hierbij verwezen naar uitspraken van de AbRS gepubliceerd onder LJN: BF2132, BH0486 en BD2087. Verweerder heeft tevens overwogen dat de bevoegdheid om eiser voor uitzending aan te wijzen op grond van het Algemeen militair ambtenarenreglement is geattribueerd aan de commandant landstrijdkrachten. Door deze commandant is met de uitzending van eiser geen oordeel uitgesproken over de vraag of eiser voldoet aan de eisen die de Wvo stelt. Bij dit laatste vindt een andere afweging plaats dan bij de beslissing om een militair uit te zenden. Tevens heeft verweerder overwogen dat in het geval van eiser -anders dan bij S.- sprake is van recidive, waardoor een beroep op het gelijkheidsbeginsel tevens faalt. Bovendien heeft verweerder overwogen dat het feit dat éénmaal (onder andere omstandigheden) ten onrechte alsnog een verklaring van geen bezwaar is afgegeven niet betekent dat deze fout dient te worden herhaald.
Toepasselijke regelgeving
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvo wordt in deze wet verstaan onder verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wvo treden indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, Onze Minister van Defensie en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst in de plaats van respectievelijk Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wvo wijst onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, functies die de mogelijkheid bieden de nationale veiligheid te schaden aan als vertrouwensfuncties.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wvo is onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, in overeenstemming met Onze Minister, bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.
Verweerder heeft de wijze waarop door hem invulling wordt gegeven aan de hem op grond van artikel 10 van Pro de Wvo toekomende bevoegdheid neergelegd in de Beleidsregeling.
Ingevolge artikel 4 van Pro de Beleidsregeling wordt de verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Wvo ingetrokken als betrokkene:
a. is veroordeeld wegens een misdrijf tegen de publieke zaak;
b. is veroordeeld wegens een misdrijf tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid;
c. is veroordeeld wegens een zedendelict;
d. is veroordeeld op grond van de Opiumwet;
e. is veroordeeld tot 6 maanden (on)voorwaardelijke vrijheidsstraf of meer;
f. meermalen is veroordeeld tot een (on)voorwaardelijke vrijheidsstraf van minder dan 6 maanden, waarbij de veroordelingen opgeteld leiden tot een straf die (on)voorwaardelijke vrijheidsstraf van 6 maanden te boven gaat.
Ingevolge artikel 5 van Pro de Beleidsregeling kan bij misdrijven tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid gedacht worden aan moord, doodslag, vrijheidsberoving, zware mishandeling, het veroorzaken van de dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld en diefstal met geweld.
Beoordeling
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de ongegrondverklaring van eisers bezwaar tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar de toetsing in rechte kan doorstaan.
Daartoe dient vooreerst beoordeeld te worden of verweerder, op grond van artikel 10 van Pro de Wvo, in redelijkheid eisers verklaring van geen bezwaar heeft kunnen intrekken, omdat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat eiser onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Uit jurisprudentie van de AbRS blijkt dat verweerder hierbij beoordelingsvrijheid toekomt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de voorzitter van de AbRS van 31 augustus 2007 (gepubliceerd onder LJN: BB2924). Onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 19 april 2006 (gepubliceerd onder LJN: AW2293) is de rechtbank voorts van oordeel dat verweerder met artikel 4 van Pro de Beleidsregeling (zijnde een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) geen onredelijke invulling heeft gegeven aan artikel 10, eerste lid, van de Wvo.
Vast staat dat eiser op 30 maart 2007 door de militaire politierechter is veroordeeld tot twee maanden militaire detentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en 100 uur werkstraf subsidiair 50 dagen hechtenis wegens zware mishandeling en mishandeling. Derhalve is de intrekking van eisers verklaring van geen bezwaar in overeenstemming met de Beleidsregeling.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag of er bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb zijn die maken dat verweerder in afwijking van het door hem gevoerde beleid, de verklaring van geen bezwaar alsnog had moeten afgeven.
De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
Eiser heeft verwezen naar een vergelijkbare casus (door de rechtbank verder aangeduid als de zaak S), het feit dat hij van aanvang aan zijn strafzaak heeft gemeld bij zijn superieuren, en hij desondanks is uitgezonden en daarvoor is gecomplimenteerd.
Met betrekking tot de zaak S. overweegt de rechtbank het volgende.
S. is na de melding van zijn veroordeling wegens mishandeling, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend en openlijke geweldpleging, waarbij hij werd veroordeeld tot een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf, uitgezonden naar een oorlogsgebied. Na terugkomst in Nederland is S. (gelijk ook eiser) gecomplimenteerd met zijn uitstekend functioneren. Daarop is zijn verklaring van geen bezwaar ingetrokken. Na bezwaar is geoordeeld dat de verklaring van geen bezwaar alsnog kon worden afgegeven.
Hoewel verweerder kan worden toegegeven dat de onderhavige casus niet identiek is aan die van S., meent de rechtbank anders dan verweerder dat wel sprake is van vergelijkbare zaken.
De rechtbank overweegt daartoe dat S. weliswaar is veroordeeld voor op het eerste gezicht strafrechtelijk minder zwaar gekwalificeerde delicten dan eiser, maar anderzijds dat hij daarvoor een aanmerkelijk zwaardere straf opgelegd heeft gekregen dan eiser.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat enkel het verschil in kwalificatie van de delicten zoals verweerder stelt, niet maakt dat gesteld kan worden dat de zaak S. niet (meer) vergelijkbaar is met de zaak van eiser. Tevens overweegt de rechtbank dat in het geval van eiser – anders dan verweerder gesteld heeft – net als in de zaak S. geen sprake is van recidive. Weliswaar is in het geval van eiser sprake van twee in de tijd gezien afzonderlijke strafbare feiten, maar deze zijn tegelijkertijd aan de militaire strafrechter voorgelegd en hebben geresulteerd in één (bovengemelde) straf.
Ter zitting van 12 oktober 2010 is het de rechtbank duidelijk geworden dat verweerder in de veronderstelling verkeerde dat S. de enige militair was die na een veroordeling is uitgezonden en dat in dit incidentele geval de intrekking van de verklaring van geen bezwaar ongedaan gemaakt moest worden. Nadien is echter gebleken dat ook andere militairen na hun veroordeling zijn uitgezonden naar oorlogsgebied en dat de zaak S. in dit licht bezien geen incident betrof. Reden waarom verweerder thans de zaak S. bestempelt als een foute beslissing die – op grond van vaste jurisprudentie – in andere gevallen niet herhaald hoeft te worden. De rechtbank volgt verweerder daarin niet.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee uiting gegeven aan angst voor precedentwerking, waarbij geen sprake is van een foutieve beslissing die geen herhaling behoeft.
Ook overigens acht de rechtbank beide zaken dusdanig vergelijkbaar dat verweerder niet in redelijkheid de zaak van eiser anders heeft kunnen beoordelen dan de zaak S.
Naar onweersproken is gesteld, heeft eiser zijn veroordeling terstond gemeld bij zijn commandant. Na de melding van zijn veroordeling is eiser desalniettemin uitgezonden naar Afghanistan. Bij terugkomst in Nederland is eiser geprezen voor zijn uitstekend functioneren in gevaarlijk gebied en voorgedragen voor een opleiding aan de Koninklijke Militaire School. Een en ander heeft bij eiser de verwachting gewekt dat de veroordeling hem niet zou worden tegengeworpen. Dat de commandant dit niet (aanstonds) conform de regelgeving bij de Militaire inlichtingen- en veiligheidsdienst heeft gemeld, kan eiser naar het oordeel van de rechtbank (zoals verweerder overigens ook heeft erkend) niet worden verweten. Met het doen van de melding van zijn veroordeling aan zijn commandant heeft eiser datgene gedaan wat van hem na een veroordeling verwacht wordt. Het uitblijven van een tijdige reactie daarop, en daaraan ontleende verwachting van eiser, komt naar het oordeel van de rechtbank voor risico van verweerder.
Onder de hiervoor vermelde omstandigheden ziet de rechtbank voldoende aanleiding voor het oordeel dat in geval van eiser sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder met overeenkomstige toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb van zijn beleid had moeten afwijken
Hieruit vloeit voort dat dat eisers beroep gegrond is en dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. De rechtbank draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb in de proceskosten van eiser te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen deze kosten worden begroot op € 874,- voor verleende rechtshulp.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 5 januari 2010;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiser vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 874,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Läkamp, rechter, bijgestaan door mr. P.T.M. van der Lelie, griffier.
mr. P.T.M. van der Lelie mr. E. Läkamp
In het openbaar uitgesproken op 4 januari 2011.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
Afschrift verzonden op: