Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 325379 \ EJ VERZ 11-5164
beschikking van de kantonrechter van 25 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Fair Play Centers B.V.,
die woonplaats kiest in Maastricht,
verzoekster,
gemachtigde: mr. S.G.J. Habets,
tegen
[Werknemer],
die woonplaats kiest in [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. H.C. Post.
Partijen worden hierna Fair Play en [werknemer] genoemd.
Procesverloop
In haar op 14 september 2011 ter griffie van het kantongerecht ingekomen verzoekschrift, verzoekt Fair Play de kantonrechter haar met [werknemer] gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden, met ingang van 1 december 2011. Op 7 oktober 2011 is ter griffie een verweerschrift van [werknemer] ingekomen. De zaak is vervolgens behandeld ter terechtzitting van 12 oktober 2011. Ten slotte heeft de kantonrechter bepaald dat vandaag een beschikking wordt gegeven.
De standpunten van partijen
Fair Play verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden. Dat verzoek grondt Fair Play op volgens haar gewichtige redenen die bestaan uit een verandering in de omstandigheden. Fair Play exploiteert, kort gezegd, een amusementscentrum met kansspel en behendigheidsautomaten, waar [werknemer] als zaalchef werkt. Volgens Fair Play is als gevolg van de introductie van kansspelbelasting, de invoering van een rookverbod in de horeca, het restrictieve overheidsbeleid en de verhevigde (illegale) concurrentie via internet, sprake van een ondertussen jarenlange trend van dalende resultaten die een noodzaak tot reorganisatie met zich brengt. Fair Play onderbouwt haar stellingen met door haar in het geding gebrachte jaarstukken en een daarop door haar gegeven toelichting. Fair Play voert tegen de achtergrond van de door haar gestelde noodzaak tot reorganisatie aan dat zij een planmatige reorganisatie nastreeft en dat haar ondernemingsraad positief heeft geadviseerd ten aanzien van het in dat verband tot stand gekomen sociaal plan. Fair Play stelt dat er een noodzaak bestaat om over te gaan tot gedwongen ontslagen. Fair Play voert aan dat zij voor de medewerkers die volgens haar moeten worden ontslagen bij het UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning heeft gevraagd en heeft verkregen. Tegen deze achtergrond voert Fair Play verder aan dat [werknemer] een medewerker betreft die in overeenstemming met het sociaal plan niet kan worden herplaatst in een passende functie, zodat ook voor hem een ontslagvergunning is gevraagd. Die ontslagvergunning is volgens Fair Play ook verleend, maar zij kan daar geen gebruik van maken. Daarvoor is redengevend dat [werknemer] lid is van de ondernemingsraad, zodat opzegging alleen met toestemming van de kantonrechter mogelijk is. Mede daarom heeft Fair Play besloten in deze procedure, op de voet van wat art. 7:685 BW Pro bepaalt, de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, met ingang van 1 december 2011.
Het daartegen gerichte verweer van [werknemer] strekt tot afwijzing van het verzoek, althans tot toekenning van een bepaalde vergoeding voor het geval dat het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen en een veroordeling van Fair Play in de kosten van deze procedure. Het verweer van [werknemer] valt daarbij in de hierna samengevat weer te geven onderdelen uiteen. [werknemer] bestrijdt in de eerste plaats dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die reden geven om tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst te komen. [werknemer] wijst in dit verband op de omstandigheid dat Fair Play nog steeds een winstgevende onderneming betreft. De teruggelopen omzet kan volgens [werknemer] worden verklaard door de invoering van de kansspelbelasting. Volgens [werknemer] is niet uit te sluiten dat het negatieve effect op het resultaat inmiddels is afgevlakt en dat Fair Play weliswaar minder winstgevend is dan enige jaren geleden, maar nog steeds winstgevend is en zal blijven. In de tweede plaats voert [werknemer] aan dat hij in het kader van de reorganisatie als zaalchef wel herplaatsbaar is in de functie van locatiemanager, zodat er ook om die reden geen grond is voor een ontbinding. In de derde plaats stelt [werknemer] dat het sociaal plan buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat de vakbonden niet bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest. Tot slot voert [werknemer] aan dat Fair Play zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Wat [werknemer] in de derde en vierde plaats aanvoert, geeft volgens hem aanleiding om bij een eventuele ontbinding geen vergoeding toe te kennen in overeenstemming met het sociaal plan waarin de kantonrechters-formule met een correctiefactor c=0,8 geldt, maar een hogere vergoeding, waarbij c= 1,2 geldt.
De overwegingen van de kantonrechter
Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om de beantwoording van vier vragen: (a) is sprake van een gewichtige reden in de vorm van bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] in de rede ligt, (b) is [werknemer] niet herplaatsbaar in een andere functie, (c) als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is er dan aanleiding om een toe te kennen billijkheidsvergoeding niet met inachtneming van het sociaal plan te begroten en (d) zijn er overigens feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om een billijkheidsvergoeding vast te stellen.
Bij beantwoording van de onder (a) gestelde vraag, stelt de kantonrechter voorop dat de door Fair Play gestelde bedrijfseconomische omstandigheden op zichzelf genomen niet worden bestreden. De kantonrechter gaat daarom uit van een daling van de bruto-omzet in de jaren 2007-2010 van 21,5%. De jaarcijfers leren verder dat wanneer wordt geabstraheerd van fiscale effecten in deze jaren, de netto-omzet 34,6% is gedaald. Uit de jaarcijfers blijkt dat deze percentages staan voor een daling van de omzet in absolute zin in de jaren 2007-2010, van bruto € 24,4 mln. en netto € 33,2 mln. Al met al is er aldus sprake van een wijziging in de bedrijfseconomische omstandigheden die, zoals Fair Play onbestreden aanvoert, grond geeft voor een reorganisatie en herstructurering.
De kantonrechter acht het onaannemelijk dat de teruglopende omzet (en daarmee ook het teruglopende resultaat) uitsluitend of in hoofdzaak kan worden toegerekend aan de invoering van de kansspelbelasting. Uit de hiervoor gegeven vergelijking tussen de ontwikkeling van de bruto-omzet ten opzichte van de netto-omzet blijkt dat de invoering van de kansspelbelasting in het bruto-netto traject weliswaar een aanzienlijk effect heeft, maar dat er klaarblijkelijk meer en andere factoren zijn die de ontwikkeling van de omzet en het resultaat in zeer aanzienlijke mate negatief beïnvloeden.
Dit betekent dat als de door [werknemer] veronderstelde afvlakking van het fiscale effect dat de invoering van de kansspelbelasting op de omzetontwikkeling heeft, buiten beschouwing wordt gelaten, er nog steeds sprake is van een zeer aanzienlijke terugval in omzet en resultaat, zodanig dat een reorganisatie passend en geboden mag worden geacht.
De kantonrechter oordeelt dat uit wat hiervoor wordt overwogen toereikend blijkt dat er sprake is van een wijziging in de bedrijfseconomische omstandigheden die op zichzelf genomen grond kan geven om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen.
Vervolgens staat de kantonrechter voor de onder (b) gestelde vraag. Bij beantwoording van die vraag slaat de kantonrechter acht op de navolgende door partijen over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden.
[werknemer] heeft op een gegeven moment, vergeefs, gesolliciteerd op de functie van locatie-manager. [werknemer] heeft tegen de afwijzende beslissing van Fair Play op die sollicitatie geen bezwaar gemaakt. In het bijzonder heeft hij geen gebruik gemaakt van de aan hem toekomende en de aan hem bekende, in het sociaal plan gegeven mogelijkheid om bezwaar te maken bij de plaatsingscommissie. Art. 9.2 van het sociaal plan luidt:
Indien de Medewerker de afwijzing tot benoeming in de functie locatiemanager niet aanvaardt, heeft hij de mogelijkheid bezwaar aan te tekenen bij de Plaatsingscommissie die over de gevolgde procedure een uitspraak doet. Dit dient schriftelijk binnen een termijn van twee weken na de afwijzing tot benoeming in de functie Locatiemanager te geschieden.
De kantonrechter stelt voorop dat goed werkgeverschap onder de gegeven omstandigheden met zich brengt dat Fair Play zich inzet om tot een herplaatsing van [werknemer] te komen. Die verplichting betekent echter niet dat [werknemer] hoe dan ook zou moeten worden aangenomen als locatiemanager. Om een dergelijke verplichting aan te nemen zijn bijkomende feiten of omstandigheden vereist. Dergelijke bijkomende feiten of omstandigheden voert [werknemer] echter niet aan. Maar ook als die bijkomende feiten of omstandigheden wel zouden zijn aangevoerd, had dat [werknemer] niet kunnen baten. Daarvoor is het volgende redengevend. Voor zover [werknemer] meent dat er feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan Fair Play tegen de achtergrond van de reorganisatie en het (mogelijke) gedwongen ontslag van [werknemer] anders had moeten beslissen dan zij heeft gedaan, lag het op de weg van [werknemer] om bezwaar te maken tegen de afwijzende beslissing op zijn sollicitatie en gebruik te maken van de hiervoor genoemde mogelijkheid om bezwaar te maken bij de plaatsingscommissie. Dat [werknemer] dat niet heeft gedaan, klemt. Door toentertijd niet te klagen en bezwaar te maken is Fair Play de mogelijkheid ontnomen om op grond van de dan door [werknemer] te hanteren argumenten, tot een heroverweging te komen. Een en ander brengt thans met zich dat [werknemer] niet met succes kan aanvoeren dat hij wel benoembaar was tot locatiemanager en dat wat hij in dat verband thans aanvoert niet aan een toewijzing van de verzochte ontbinding in de weg staat.
Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt met zich dat de kantonrechter de verzochte ontbinding per 1 december 2011 zal toewijzen. Daarbij heeft de kantonrechter zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod, in het bijzonder niet met het feit dat [werknemer] lid is van de ondernemingsraad. Te beoordelen staat vervolgens of er termen zijn om de door [werknemer] bij inwilliging van het verzoek verzochte ontbindingsvergoeding toe te kennen.
Bij die beoordeling komt het in de eerste plaats aan op de vraag of de bonden al dan niet bij de totstandkoming van het sociaal plan betrokken zijn geweest en of dit er al dan niet toe leidt dat aan het sociaal plan bij de ontbinding voorbij moet worden gegaan.
De kantonrechter acht zich niet gebonden aan het sociaal plan, omdat het sociaal plan niet is overeengekomen met de vakorganisaties. Dat Fair Play het sociaal plan in overleg met de ondernemingsraad heeft opgesteld en dat het sociaal plan op enig moment is toegezonden aan vakorganisaties, maakt dat niet anders.
De kantonrechter oordeelt bovendien dat in laatstgenoemde omstandigheden geen aanleiding wordt gevonden om bij de toekenning van een vergoeding af te wijken van de aanbevelingen die daartoe doorgaans worden gehanteerd.
Toepassing van die aanbevelingen brengt met zich dat de correctiefactor, nu de ontbindings-grond geheel in de risicosfeer van Fair Play ligt, gelijk is aan één. Dit zou alleen anders kunnen komen te liggen als Fair Play het verwijt treft dat zij niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld. Dat wordt weliswaar door [werknemer] gesteld, maar wat hij in dat verband aanvoert, vertaalt zich in dit verband niet in een relevant verwijt.
[werknemer] verwijt Fair Play dat zij niet heeft onderbouwd waarom hij niet geschikt is voor de functie van locatiemanager, dat hij gedurende een periode in onzekerheid kwam te verkeren omdat geen gebruik werd gemaakt van de verleende ontslagvergunning en dat aan hem door Fair Play geen voorstel is gedaan om te regelen hoe zijn overuren konden worden gecompenseerd. Zonder nadere toelichting die [werknemer] niet geeft, valt niet in te zien waarom het een en ander zich niet verhoudt met wat van een goed werkgeefster onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
Het een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot de slotsom dat het verzoek tot ontbinding met ingang van 1 december 2011 wordt toegewezen, onder toekenning van een vergoeding, waarbij de correctiefactor c=1 zal worden gehanteerd.
Aangezien Fair Play in haar verzoekschrift volstaat met vermelding van het bruto maandsalaris, zonder inzicht te verschaffen in de vaste en overeengekomen looncomponenten, zal de kantonrechter bij de berekening van de vergoeding uitgaan van de hieromtrent door [werknemer] verschafte gegevens, die door Fair Play niet zijn betwist. Aldus bedraagt de aan [werknemer] toekomende bruto vergoeding (31,5 x € 3.105,45 x 1 =) € 97.821,68.
De kantonrechter zal, gelet op de toe te kennen vergoeding, hierna een termijn geven voor intrekking van het verzoek.
De kantonrechter zal verder, omdat geen van partijen in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, de kosten van deze procedure tussen partijen compenseren.
De beslissing
De kantonrechter
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 december 2011, tenzij het ontbindingsverzoek vóór na te noemen datum wordt ingetrokken.
kent aan [werknemer] ten laste van Fair Play ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe ter grootte van € 97.821,68 bruto.
bepaalt dat Fair Play tot uiterlijk vier weken na de dag waarop deze beschikking is gegeven het ontbindingsverzoek kan intrekken.
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van partijen zijn of haar eigen kosten draagt,
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2011.
typ:
coll: