Uitspraak
03 / 1868 WET RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht
Meervoudige kamer
UITSPRAAK
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Compagnie Financière Régionale B.V., gevestigd te
Bergen op Zoom, en de vennootschap naar Frans recht Compagnie Financière Régionale S.A., gevestigd te Saint Denis La Pleine (Frankrijk), eiseressen,
gemachtigde mr. H.G.J.E. Plagge,
en
de Ministers van Justitie en van Economische Zaken,
verweerders,
gemachtigde mr. C.M. Bitter.
1. Het procesverloop
Namens eiseressen is beroep ingesteld tegen het besluit van verweerders van 16 juli 2003 (bestreden besluit), inhoudende handhaving van hun weigering om eiseres Compagnie Financière Régionale B.V. vergunning te verlenen voor het organiseren van een speelcasino. Namens verweerders is een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 29 september 2004. Daarbij was namens eiseressen aanwezig hun gemachtigde, vergezeld door prof. mr. P.J. Slot. Namens verweerders is verschenen gemachtigde mr. B.J. Drijber, bijgestaan door mr. P.A. de Jong, werkzaam op het Ministerie van Justitie.
De rechtbank is vervolgens tot het oordeel gekomen dat het onderzoek niet volledig is geweest en heeft op grond van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op 21 december 2004 besloten om het onderzoek te heropenen. Aan verweerders is door de rechtbank bij brief van 21 december 2004 een tiental vragen voorgelegd, welke door de gemachtigde van verweer-ders bij schrijven van 4 februari 2005 zijn beantwoord. De gemachtigde van eiseressen heeft bij schrijven van 31 maart 2005 gebruik gemaakt van de gelegenheid om op het antwoord van verweerders te reageren.
Na daartoe verkregen toestemming van partijen heeft de rechtbank op grond van artikel 8:57 van Pro de Awb bepaald dat een hernieuwd onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft zij op 21 oktober 2005 het onderzoek gesloten.
2. De beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De besloten vennootschap Compagnie Financière Régionale B.V. (verder: CFR B.V.) is voor-nemens een speelcasino te openen in het gebouw De Zeeland te Bergen op Zoom. Haar moedermaatschappij Compagnie Financière Régionale S.A. (verder: CFR S.A.) exploiteert in het buitenland meerdere speelcasino’s.
Op 22 februari 2003 is namens CFR B.V. bij verweerders een vergunning aangevraagd voor de exploitatie van een speelcasino in Bergen op Zoom.
Bij primair besluit van 1 april 2003 hebben verweerders deze aanvraag, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 27h, eerste lid, van de Wet op de kansspelen (Wok) afgewezen.
Tegen voornoemde weigering is namens CFR B.V. op 13 mei 2003 een bezwaarschrift ingediend, dat bij schrijven van 14 mei 2003 is aangevuld.
Bij het bestreden besluit hebben verweerders de bezwaren ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) is door verweerders gesteld dat het Nederlandse vergunningstelsel inzake speelcasino's de zogenaamde "rule of reason" toetsing van het HvJ kan doorstaan.
2.2 Eiseressen hebben aangevoerd dat artikel 27h, eerste lid, van de Wok derogeert aan Europees (mededingings)recht en door de rechter onverbindend dient te worden verklaard, alsmede dat het bestreden besluit een aanvaardbare motivering ontbeert, getuigt van willekeur en van onwil om de wet aan te passen. Eiseressen hebben gesteld dat de doelstellingen van verweerders niet zijn gehaald en dat om die reden de zogenaamde dwingende eisen van algemeen belang een wettelijk monopolie niet langer rechtvaardigen. Eiseressen wijzen in dit verband op de reclame-uitingen van monopolist Holland Casino (verder: HC) en de omvang van de daarvoor beschikbare jaarlijkse marketingbudgetten. De veelvuldige aanwezigheid van HC in de media is er op gericht om het casinobezoek te bevorderen. Eiseressen vereenzelvigen HC in dit op-zicht met de Staat. Naar hun oordeel kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de reclame-activiteiten erop gericht zijn om de consumenten te beschermen en gokverslaving te voorkomen. Gesteld is voorts dat met het huidige vergunningstelsel van de Wok importante hoeveelheden geld door de Staat uit de markt worden gehaald. Eiseressen menen dat de door de Staat geformuleerde doelstellingen ook kunnen worden nagestreefd door aan meerdere ondernemers vergunningen te verlenen en daaraan de noodzakelijke voorschriften te verbinden. Zij wijzen in dit verband op het vergunningstelsel ten aanzien van speelautomatenhallen, waar geen monopolie geldt. Eiseressen hebben tenslotte gewezen op het arrest van het HvJ van 6 november 2003 in de zaak-Gambelli. Naar het oordeel van eiseressen is het op grond van dit arrest duidelijk dat het Nederlandse vergunningenbeleid inzake speelcasino's niet in stand kan blijven. Eiseressen voelen zich in deze opvatting gesteund door het advies van 15 september 2004 van prof.mr. P.J. Slot, dat ook ter zitting is voorgedragen.
2.3 Artikel 27h, eerste lid, van de Wok luidt:
Onze Ministers van Justitie en van Economische Zaken kunnen aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van speelcasino's.
In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de opbrengst van de speelcasino's, na aftrek van de prijzen en kosten, ten bate van de schatkist strekt.
Artikel 49, eerste volzin, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) luidt:
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
2.4 Ten aanzien van de vraag of CFR S.A. in haar beroep ontvankelijk kan worden ver-klaard, overweegt de rechtbank als volgt.
Vast staat dat de aanvraag tot het verkrijgen van vergunning is ingediend door CFR B.V. Eveneens staat vast dat uitsluitend door CFR B.V. een bezwaarschrift is ingediend tegen het primaire besluit. In het aan de gemachtigde van eiseressen gerichte bestreden besluit vermelden verweerders weliswaar dat een beslissing wordt genomen op de namens CFR S.A. ingediende bezwaren, doch duidelijk is dat verweerders hebben bedoeld om een beslissing te nemen op de bezwaren die namens CFR B.V. waren ingediend. Als zodanig is dit ook door de gemachtigde van eiseressen begrepen en ook de rechtbank gaat hiervan uit.
Anders dan verweerders blijkbaar menen, is de rechtbank van oordeel dat de belangen van CFR B.V. niet zodanig kunnen worden vereenzelvigd met die van CFR S.A., dat het bezwaarschrift van CFR B.V. kan worden beschouwd als mede te zijn ingediend namens CFR S.A. Nog afgezien van de vraag of CFR S.A., bezien in relatie tot het primaire besluit, als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb zou kunnen worden aangemerkt, laten de bewoordingen van het bezwaarschrift er geen misverstand over bestaan dat het uitsluitend is ingediend namens CFR B.V.
CFR S.A. heeft derhalve voorafgaand aan het thans ingestelde beroep geen bezwaarschrift ingediend tegen het primaire besluit, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs aan CFR S.A. kan worden verweten. Volgens artikel 6:15 van Pro de Awb kan in een dergelijk geval geen beroep bij de rechtbank worden ingesteld tegen het bestreden besluit. CFR S.A. zal daar-om in haar beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
Waar in het hiernavolgende wordt gesproken over “eiseres”, wordt bedoeld CFR B.V.
2.5 Nu het hier een geding betreft tussen verweerders en een in Nederland gevestigde on-derneming, doet zich de situatie voor dat alle elementen van het geding binnen één enkele lid-staat zijn gesitueerd. Gelijk het HvJ in zijn arrest van 11 september 2003 (zaak C-6/01, Anomar, punt 39) heeft overwogen, kan - toegepast op de voorliggende zaak - artikel 27h, eerste lid, van de Wok in het algemeen slechts onder de in het EG-Verdrag neergelegde bepalingen inzake de fundamentele vrijheden vallen voorzover dit artikel van toepassing is op situaties die een verband vertonen met het intracommunautaire verkeer. Artikel 49 van Pro het EG-Verdrag ziet op bedoeld intracommunautaire, grensoverschrijdende verkeer. De rechtbank zal artikel 27h, eerste lid, van de Wok evenwel toetsen aan deze bepaling, omdat zij van oordeel is dat aan een in Nederland gevestigde onderneming dezelfde rechten toekomen als die een onderdaan van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het gemeenschapsrecht zou kunnen ontlenen.
2.6 Volgens artikel 27h, eerste lid, van de Wok, kunnen verweerders slechts aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van speelcasino's. Blijkens de Beschikking casinospelen 1996 is voor onbepaalde tijd vergunning verleend aan de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland, handelende onder de naam "Holland Casino”.
Tussen partijen is niet in geschil - en ook de rechtbank is van oordeel - dat de exploitatie van een speelcasino een dienstverrichting is als bedoeld in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag en dat het monopoliestelsel - als neergelegd in artikel 27h, eerste lid, van de Wok - een beperking als bedoeld in artikel 49 van Pro het EG-Verdrag vormt op het beginsel van het vrij verrichten van dien-sten.
Onder verwijzing naar het arrest-Läärä van het HvJ (zaak C-124/97, 21 september 1999, punt 28), is de rechtbank van oordeel dat het Nederlandse monopoliestelsel inzake speelcasino’s geen discriminatie op grond van nationaliteit inhoudt en dat dit stelsel gelijkelijk zowel in Nederland als in een andere lidstaat gevestigde ondernemers treft die in Nederland een speelcasino willen organiseren.
2.7 Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ kan een beperking, zoals neergelegd in artikel 27h, eerste lid, van de Wok, worden gerechtvaardigd door dringende redenen van algemeen belang. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wok beoogt artikel 27h kansspelen te reguleren en te beheersen om illegaliteit en criminaliteit tegen te gaan en consumenten tegen gokverslaving te beschermen. Tussen partijen is niet in geschil - en ook de rechtbank is van oordeel - dat dit dringende redenen van algemeen belang zijn.
In eerdergenoemd arrest-Anomar heeft het HvJ, in lijn met eerdere arresten, aangegeven dat het beschermingsniveau dat een lidstaat op zijn grondgebied ter zake van de kans- of gokspelen wil garanderen, onder de aan de nationale autoriteiten toekomende beoordelingsvrijheid valt. Anders gezegd, een lidstaat heeft de bevoegdheid om zijn eigen beschermingsniveau te bepalen bij het aan banden leggen van kansspelen en deze bevoegdheid heeft een discretionair karakter.
In de namens verweerders gegeven antwoorden op de door de rechtbank gestelde schriftelijke vragen wordt aangegeven dat, in het licht van de geformuleerde doelstellingen en gelet op de aan het organiseren van speelcasino's verbonden bijzondere risico's, is gekozen voor een (overheids)monopolie met betrekking tot deze categorie kansspelen. Dit biedt, aldus verweerders, de overheid de mogelijkheid om rechtstreeks in de bedrijfsvoering in te grijpen indien zich ongewenste ontwikkelingen voordoen en daarnaast stelt het monopolie de overheid in staat de kans-spelverslaving bij casino's zoveel mogelijk tegen te gaan.
Het HvJ heeft zich in diverse arresten reeds uitgesproken over een soortgelijk monopolie. In eerdergenoemd arrest-Anomar deed zich een vergelijkbare situatie voor, evenals eerder reeds in het al genoemde arrest-Läärä en in het arrest-Zenatti (zaak C-67/98, 21 oktober 1999). In het arrest-Läärä wordt dienaangaande overwogen (punt 37) dat een beperkte vergunning in het ka-der van een uitsluitend recht, die het voordeel heeft dat de goklust en de exploitatie ervan in een beheersbare bedding worden geleid, dat de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden, en dat de opbrengst voor doelen van algemeen nut worden gebruikt, eveneens de verwezenlijking van die doelstellingen dient. In het arrest-Läärä oordeelde het HvJ de wettelijke regeling, die aan een enkele vergunninghouder de exclusieve rechten toekent en in zoverre de vrijheid van dienstverrichting beperkt, niet onevenredig met de door de regeling nagestreefde doelstellingen.
Namens eiseres is tegen het wettelijk monopolie aangevoerd, dat de geformuleerde doelstellingen ook zouden kunnen worden verwezenlijkt door aan meerdere ondernemers vergunningen te verlenen en daaraan de noodzakelijke voorschriften te verbinden. Gewezen is in dit verband op het vergunningstelsel inzake speelautomatenhallen.
Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank de door het monopolie opgeworpen belemmering evenwel op zichzelf nog niet ongeschikt om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de punten 39 tot en met 41 in eerdergenoemd arrest-Läärä. De vraag of de doelstellingen mogelijk in gelijke mate zouden kunnen worden verwezenlijkt door middel van een niet-exclusief vergunningstelsel dat de noodzakelijke voorschriften voor geïnteresseerde ondernemers bevat, in plaats van een systeem waarin maar één vergunninghouder is, is een vraag die binnen de beoordelingsvrijheid van de lidstaten valt, met dien verstande dat de keuze die zij maken niet onevenredig mag zijn met het beoogde doel. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank eveneens voor de keuze om ten aanzien van speelautomatenhallen, anders dan ten aanzien van speelcasino's, wèl van een niet-exclusief vergunningstelsel uit te gaan. De grief dienaangaande van eiseres kan daarom naar het oordeel van de rechtbank geen doel treffen.
De werkzaamheden van HC worden door de staat gecontroleerd en de netto-opbrengst van de speelcasino's wordt aan de staat afgedragen. De bedragen die de staat aldus ten behoeve van doelen van algemeen nut ontvangt, zouden mogelijk ook langs andere weg kunnen worden verkregen, bijvoorbeeld door belastingheffing bij de verschillende ondernemers die de betrokken werkzaamheden in een niet-exclusief stelsel zouden mogen uitoefenen. De aan HC opgelegde verplichting om de opbrengst van haar bedrijf af te dragen, kan naar het oordeel van de rechtbank stellig een doeltreffend middel zijn om, met het oog op de risico's van bedrog en andere criminele handelingen, strikte grenzen te stellen aan de uit die werkzaamheden voortvloeiende winsten.
Daarbij is van belang dat, zoals verweerders hebben uiteengezet, het monopolie de overheid in staat stelt om rechtstreeks in te grijpen in de bedrijfsvoering van HC indien zich ongewenste ontwikkelingen voordoen. De overheid heeft te maken met één vergunninghouder en uit de stukken blijkt dat de overheid over het instrumentarium beschikt om aan het toezicht - ook in preventieve zin - op HC op vergaande wijze invulling te geven. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerders aldus, dat in een systeem met meerdere vergunninghouders het dàn beschikbare instrumentarium in betekenende mate onvoldoende zou zijn om aan de beleids-doelstellingen op effectieve wijze inhoud te kunnen geven. De rechtbank kan verweerders volgen in deze opvatting.
2.8 In zijn arrest van 6 november 2003 (zaak C-243/01, Gambelli) stelt het HvJ aan de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten een belangrijke beperking: de lidstaten zijn weliswaar vrij om zelf hun doelstellingen te bepalen terzake van de beperking van kansspelen, maar de maatregelen die zij in dit verband treffen moeten wel consequent gericht zijn op deze doelstellingen, willen zij aan de geschiktheidseis voldoen.
In punt 67 van het arrest-Gambelli heeft het HvJ dit als volgt verwoord:
"Ofschoon het Hof in de reeds aangehaalde arresten Schindler, Läärä e.a. en Zenatti heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot de weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, is om te beginnen vereist dat de beperkingen die op dergelijke gronden en op het noodzakelijk voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt."
Het HvJ heeft in dit arrest een aantal duidelijke aanwijzingen gegeven aan de nationale rechter voor de toetsing of de maatregelen gerechtvaardigd zijn. Wil sprake zijn van een rechtvaardiging op grond van het algemene belang, dan moeten de maatregelen zonder discriminatie worden toegepast, moeten zij geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en mogen zij niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is. Deze criteria stonden reeds centraal in eerdere arresten van het HvJ. Voor wat betreft de geschiktheidseis geldt thans - zoals het HvJ in punt 66 van het arrest aangeeft - de nadere precisering dat de kansspelactiviteiten op samenhangende en stelselmatige wijze moeten worden beperkt. In de punten 68 e.v. van het arrest geeft het HvJ aan welke concrete aspecten van de casus-Gambelli van belang zijn om te worden beoordeeld in het licht van de gegeven nadere precisering.
De rechtbank begrijpt punt 67 in het arrest-Gambelli - zoals reeds overwogen - aldus, dat hierin een verdere aanscherping is gelegen ten aanzien van de lijn die door het HvJ is gevolgd in de daarin genoemde eerdere arresten.
Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 reeds heeft vastgesteld, acht zij de door het mono-polie in het leven geroepen wettelijke belemmering op zichzelf niet ongeschikt om de gefor-muleerde doelstellingen na te streven.
2.9 De in het arrest-Gambelli gegeven nadere precisering dwingt er evenwel toe om na te gaan of het Nederlandse beleid met betrekking tot speelcasino's hieraan voldoet. In het kader van de door de rechtbank uit te voeren toets dient daarbij te worden gekeken naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van het bestreden besluit.
Vast staat dat het aantal vestigingen van HC in het afgelopen decennium is gegroeid naar 12. Uit het in opdracht van verweerders gemaakte rapport "Een spel zonder grenzen: de Nederland-se casinomarkt" van 25 oktober 2002 begrijpt de rechtbank dat bij een gelijkblijvend aanbod naar verwachting circa 1,5 miljoen personen in 2003 een bezoek zullen brengen aan het casino en dat, uitgaande van de gemeten bezoekfrequentie, het aantal bezoeken aan het casino in 2003 stijgt naar 6 tot 8,5 miljoen. Bij een landelijk dekkend aanbod - waaronder wordt verstaan de situatie waarin alle meerderjarige Nederlanders binnen een straal van 30 kilometer van een casino van HC woonachtig zouden zijn - zou het aantal bezoekers naar schatting slechts met 76.000 stijgen, doch zou de gemiddelde bezoekfrequentie vanwege de kortere afstand aanmerkelijk toenemen.
Duidelijk is dat de legale casinomarkt in Nederland in de afgelopen jaren een betekenende ex-pansie heeft doorgemaakt. Deze lijn zal zich naar verwachting doorzetten, nu de Minister van Justitie het voornemen kenbaar heeft gemaakt om in te stemmen met een nieuwe uitbreiding van het aantal casino's.
2.10 Zowel voor wat betreft de geschiktheidseis als de proportionaliteitseis achtte het HvJ in de casus-Gambelli van belang dat de Italiaanse staat zich enerzijds beriep op de maatschappe-lijke orde ter rechtvaardiging van de beperkende maatregelen ten aanzien van kansspelen, en anderzijds consumenten aanspoorde om deel te nemen aan diezelfde kansspelen. In punt 69 laat het HvJ hierop volgen dat, wanneer de autoriteiten van een lidstaat de consumenten aansporen en aanmoedigen om deel te nemen aan kansspelen opdat de schatkist er financieel beter van zou worden, de autoriteiten van deze staat zich niet op de met de beperking van de gelegenheden tot spelen gediende maatschappelijke orde kunnen beroepen ter rechtvaardiging van maatregelen als die in het hoofdgeding.
In zijn beantwoording van kamervragen naar aanleiding van het arrest-Gambelli (TK 2003-2004, aanhangsel van de Handelingen, nr. 573), gaat de Minister van Justitie met name in op de betekenis van punt 69 uit dit arrest. Hij antwoordt dat de hierin beschreven situatie zich in Nederland niet voordoet en dat het Nederlandse kansspelbeleid berust op een restrictief uitgangspunt dat bewust commercie en optimalisering van inkomen uitsluit. In de beantwoording op 4 februari 2005 van de door de rechtbank gestelde vragen wordt namens verweerders gesteld dat de Nederlandse situatie een geheel andere is dan in punt 69 van het arrest-Gambelli omschreven.
De rechtbank deelt de opvatting van verweerders voor zover daarin wordt bedoeld aan te geven dat de in het arrest-Gambelli bedoelde situatie niet identiek is aan de Nederlandse. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de beschreven situatie minder ver is verwijderd van de Nederlandse dan verweerders menen.
In de eerste plaats staat vast dat de opbrengst van de speelcasino's van HC, na aftrek van de prijzen en de kosten, ten bate strekt van de schatkist. Alhoewel hierover geen gegevens zijn overgelegd, acht de rechtbank aannemelijk dat de expansie in de afgelopen jaren op de legale casinomarkt, zowel qua aantal vestigingen als qua aantallen bezoekers en bezoeken, ook een betekenende stijging heeft laten zien in omzet en de aan de schatkist af te dragen netto-opbrengst. Voorts staat vast dat HC in opeenvolgende jaren marketingbudgetten van een substantiële omvang had te besteden en deze ook heeft aangewend voor een intensieve reclame-campagne in, onder meer, de media. Over de intensiteit hiervan bestaat geen verschil van mening, nu ook verweerders in hun antwoord op vraag 7 van de rechtbank inzake sponsoring door HC van de Eredivisie aangeven, dat dit heeft "geleid tot een te grote aanwezigheid van HC in de maatschappij en in de media". De rechtbank begrijpt hieruit overigens, dat verweerders erkennen dat op dit punt de vereiste samenhang uit het oog is verloren.
Over de directe effecten van de reclame-activiteiten van HC zijn eveneens geen gegevens beschikbaar, doch ook hier acht de rechtbank aannemelijk dat de toegenomen belangstelling van de consument voor bezoek aan legale casino’s in overwegende mate een gevolg is van de massieve marketingstrategie van HC.
In meergenoemde beantwoording van de vragen van de rechtbank wordt namens verweerders gesteld dat "...het bij de te maken beoordeling moet aankomen op maatregelen (of beleidsdaden) van de overheid zelf, niet op feiten en gedragingen die uitsluitend voor rekening en ver-antwoording van de vergunninghouders zelf komen, zoals hun marketingbudget of hun jaarverslag.".
Deze opvatting acht de rechtbank in tegenspraak met het zijdens verweerders één en andermaal uiteengezette standpunt, inhoudende dat juist is gekozen voor een wettelijk monopolie teneinde zichzelf in maximale zin instrumenten te verschaffen om aan het toezicht op de activiteiten van HC effectief inhoud te kunnen geven. Als partijen het erover eens zijn dat de aanwezigheid van HC in de maatschappij en in de media groot - te groot, volgens verweerders - is geweest als ge-volg van een intensieve reclamecampagne, moet in het licht van het vorenstaande tegelijkertijd worden vastgesteld dat verweerders dit hebben laten gebeuren. Op deze houding kunnen verweerders rechtstreeks worden aangesproken. Hoewel de staat en HC, twee zelfstandige entiteiten, naar het oordeel van de rechtbank niet - zoals eiseres heeft aangegeven - met elkaar vereenzelvigd kunnen worden, bieden de door verweerders gestelde mogelijkheden tot het uitoefenen van toezicht en directe invloed op het functioneren van HC voldoende grondslag om de activiteiten van HC, met name de (te) grote aanwezigheid van HC in de maatschappij en in de media, mede aan verweerders toe te rekenen.
Tegen de achtergrond van punt 69 in het arrest-Gambelli kan worden vastgesteld dat de overheid heeft goedgevonden, althans getolereerd, dat de consumenten via een intensieve reclame-campagne zijn aangespoord en aangemoedigd om deel te nemen aan casinospelen. Feit is bovendien dat dit de schatkist ten goede kwam. Hier houdt echter naar het oordeel van de recht-bank de vergelijking met de in punt 69 van het arrest-Gambelli beschreven situatie op. Het HvJ beschrijft immers een situatie waarbij consumenten worden aangespoord en aangemoedigd om deel te nemen aan kansspelen, opdat de schatkist er financieel beter van zou worden. De rechtbank begrijpt dit aldus, dat hiermede wordt gedoeld op een situatie waarin dit de enige, althans belangrijkste, (werkelijke) doelstelling zou zijn. In de Nederlandse situatie zijn de toenemende opbrengsten voor de schatkist een neveneffect. Mogelijk een niet onbelangrijk neveneffect, doch op basis van de beschikbare informatie kan thans niet worden vastgesteld dat - zoals eiseres heeft gesuggereerd - dit aspect voor verweerders de belangrijkste reden vormt om het wettelijk monopolie van HC in stand te houden. Ware dit wél het geval, dan zou in het licht van het arrest-Gambelli artikel 27h, eerste lid, van de Wok, reeds om die reden in strijd moeten worden geoordeeld met het EG-Verdrag.
2.11Daarmee is nog niet gezegd dat het wettelijk monopoliestelsel voldoet aan de eisen van samenhang en stelselmatigheid. In het voorgaande is vastgesteld dat de door de overheid geformuleerde doelstellingen kunnen worden beschouwd als dringende redenen van algemeen belang die de in de Wok neergelegde beperking kunnen rechtvaardigen. Verder is vastgesteld dat in het afgelopen decennium het aantal vestigingen van HC is gestegen naar 12, dat een uit-breiding van het aantal vestigingen aanstaande is en dat de aantallen bezoekers en bezoeken van vestigingen van HC - mede als gevolg van een intensieve reclamecampagne - beduidend zijn toegenomen en naar verwachting nog verder zullen stijgen.
De doelstelling en subdoelstellingen luiden, zoals eerder overwogen: het reguleren en beheer-sen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit.
Bij eerste aanblik lijken de groeicijfers en de verwachte progressie daarin de conclusie te recht-vaardigen dat het beleid van verweerders ten aanzien van casinospelen contraproductief is. Zijdens verweerders is evenwel uiteengezet dat de geconstateerde groei juist dienstbaar is aan de realisering van de doelstelling en subdoelstellingen. Dit standpunt is door verweerders echter onvoldoende draagkrachtig met feiten onderbouwd. Willen verweerders in staat zijn om betrouwbare uitspraken te doen over de positieve effecten van hun beleid op bedoelde doelstelling en subdoelstellingen, en daarmede over het antwoord op de vraag of er sprake is van samenhang en stelselmatigheid als bedoeld in punt 67 van het arrest-Gambelli, dan is het naar het oordeel van de rechtbank van belang dat met enige regelmaat wordt onderzocht wat het effect is van verweerders beleidsbeslissingen - zowel in actieve als in passieve zin - (bijvoorbeeld) aangaande marketing of uitbreiding van het aantal legale casino’s, òp die doelstelling en subdoelstellingen. Vragen van de rechtbank dienaangaande tijdens de zitting konden evenwel door de gemachtigden van verweerders niet of in onvoldoende mate worden beantwoord. Voor de rechtbank vormde dit aanleiding om na de zitting het onderzoek te heropenen en aan verweerders schriftelijk een aantal vragen voor te leggen.
In de beantwoording van de door de rechtbank aan verweerders voorgelegde vragen wordt verwezen naar een brief d.d. 21 oktober 2004 van de Minister van Justitie aan de Stichting de Nationale Sporttotalisator. In dit schrijven geeft de Minister een reactie op het tussenvonnis d.d. 2 juni 2004 van de Rechtbank Arnhem in de zaak tussen De Lotto en Ladbrokes. Voorts is bij de beantwoording een groot aantal bijlagen gevoegd waarnaar door verweerders wordt verwezen.
De rechtbank stelt vast dat voor wat betreft de vaststelling van de effecten van het beleid, veel onduidelijk was ten tijde van het bestreden besluit en dat deze onduidelijkheid in de door verweerders gegeven antwoorden slechts in beperkte mate - zoals uit het hiernavolgende zal blijken - is weggenomen.
In de door de rechtbank voorgelegde vragen is in vraag 2 concreet gevraagd naar periodieke onderzoeken, de data waarop die laatstelijk hebben plaatsgevonden en de uitkomsten daarvan. In antwoord hierop worden enkele voorbeelden genoemd, zonder - aldus verweerders - een uitputtend overzicht te geven. Zo wordt er melding gemaakt van de activiteiten van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. Nagelaten wordt echter om aan te geven wat de resultaten hiervan zijn en of en in hoeverre dit is toe te schrijven aan het restrictieve beleid dat verweerders voeren. Verder wordt aangegeven dat er regelmatig onderzoeken plaatsvinden om de subdoelstelling "tegengaan van kansspelverslaving" te kunnen monitoren. Een onderzoek uit 2001 wordt genoemd, doch ook hier ontbreekt het resultaat daarvan, bezien in relatie tot het beleid. Naar aanleiding van de opening van het twaalfde casino in Enschede in 2002 heeft er een nulmeting en een éénmeting plaatsgevonden, aldus verweerders. In het resultaat van de in 2004 uitgevoerde éénmeting wordt echter geen inzicht geboden. Voorts wordt gewezen op een brief van de Minister van Justitie d.d. 6 september 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2003-2004, 24 557, nr. 44), welke zich ook bij de gedingstukken bevindt. De Minister deelt hierin mede dat een volledig gedocumenteerd en actueel beeld van de kansspelverslaving in Nederland ontbreekt en kondigt een dergelijk onderzoek aan. In het antwoord op de vragen van de rechtbank wordt gezegd dat de afronding van dit onderzoek medio 2005 te verwachten is. Van de uitkomst van dit onderzoek, zo al beschikbaar, is de rechtbank niet op de hoogte gesteld.
Vraag 3 van de rechtbank betrof de uitbreiding van het aantal vestigingen van HC. Gevraagd werd om aan te geven hoe dit moet worden bezien in het licht van de nagestreefde doelstellingen, met name omdat ter zitting was betoogd dat uitbreiding van het legale casinoaanbod naar verwachting geringe invloed heeft op het illegale aanbod. Verweerders antwoorden hierop dat de mate van terugdringing van het illegale aanbod afhangt van de plaats waar de uitbreiding van het legale aanbod plaatsvindt. Daarbij wordt met name gewezen op de zogenaamde “witte vlekken” en het substitutie-effect dat daar zal plaatsvinden als gevolg van de vestiging van een HC-casino in combinatie met het streng optreden tegen het illegaal casinoaanbod. Ook indien de rechtbank aannemelijk acht dat bedoeld substitutie-effect zal optreden, blijft de vraag wat de invloed is of is geweest van het beleid. Onduidelijk is immers wat de omvang is of was van het illegaal casinoaanbod in de witte vlekken waar een vestiging van HC zal worden of reeds is gesitueerd en welke factoren de omvang van dit illegale aanbod hebben bepaald. Zo is naar het oordeel van de rechtbank zeker niet ondenkbaar, dat door de reeds eerder besproken jarenlange (te) grote aanwezigheid van HC in de maatschappij en in de media ook bij bewoners van een regio die als witte vlek werd of wordt aangemerkt de behoefte is aangewakkerd om aan casinospelen deel te nemen. Evenmin ondenkbaar is dan, dat in die behoefte deels is voorzien door illegaal casinoaanbod, waarna door een combinatie van streng optreden hiertegen en de opening van een HC-vestiging zowel het probleem van de illegaliteit kon (en kan) worden aangepakt alsmede in de inmiddels bij velen ontstane behoefte aan deelname aan casinospelen op legale wijze kon (en kan) worden voorzien. Indien van een dergelijke causaliteit en chronologie sprake zou zijn, laat dat op de samenhang en stelselmatigheid van verweerders beleid een ander licht vallen dan verweerders thans doen voorkomen.
In antwoord op vraag 4, inzake de stelling dat de groei van het aantal legale casino’s en de daarmede gepaard gaande groei van het aantal deelnemers aan casinospelen ook tot een groei van het aantal gevallen van kansspelverslaving zal leiden, antwoorden verweerders dat zij terzake geen grote nadelen verwachten. Verder wordt aangekondigd dat de Minister van Justitie voornemens is om de effecten van de uitbreiding op de kansspelverslaving te meten, waarbij het reeds aangekondigde onderzoek naar kansspelverslaving als nulmeting zal fungeren. Hieraan wordt toegevoegd dat de doelstelling van het kansspelbeleid juist in gevaar zou kunnen komen indien verschillende aanbieders tot de casinomarkt zouden worden toegelaten of als aan HC zou worden toegestaan om haar casinoaanbod sterk uit te breiden. De rechtbank stelt vast dat dit antwoord volledig is gebaseerd op aannames. Deze aannames zijn niet met feiten onderbouwd.
Ten aanzien van het reclamebeleid merken verweerders in hun antwoord op vraag 6 op dat de afgelopen jaren geen sprake meer lijkt te zijn van een evenwichtig reclamebeleid. Medegedeeld wordt dat bij brief van 23 juni 2004 aan de kansspelvergunninghouders is gevraagd om hun reclame-uitingen fors te beperken en dit restrictieve beleid vorm en inhoud te geven door middel van een gedrags- en reclamecode van en voor alle kansspelaanbieders. Gevraagd is om die code uiterlijk 31 maart 2005 gereed te hebben. Indien nodig zal gebruik worden gemaakt van de aanwijzingsbevoegdheid. Het beleid kenmerkt zich op dit punt, aldus verweerders, door een duidelijke aanscherping. De rechtbank constateert dat genoemde datum van 31 maart 2005 inmiddels is gepasseerd. Niet gebleken is dat het tot een gedrags- en reclamecode is gekomen en evenmin is gebleken dat deze code een aanscherping van het eerder gevoerde beleid gaat inhouden.
Een ander voorbeeld van deze aanscherping is volgens verweerders, in antwoord op vraag 7, gelegen in het feit dat HC mede op verzoek van de Minister van Justitie besloten heeft om geen gebruik te maken van de optie om het driejarig sponsoringcontract met de Eredivisie N.V. te verlengen na afloop van het voetbalseizoen 2004-2005. Hiermede is naar het oordeel van de rechtbank echter niet gezegd dat het dientengevolge vrijkomende deel van het marketingbudget niet anderszins voor reclamedoeleinden zal worden gebruikt. Zo echter al aangenomen moet worden dat de beëindiging van dit contract tot een minder grote aanwezigheid van HC in de samenleving en in de media zal leiden, is de vraag bovendien of, in hoeverre en op welke termijn hierdoor een afname zal plaatsvinden van de effecten - met name het aanwakkeren van de vraagzijde - die werden beoogd en ook zijn veroorzaakt in de periode waarin HC wèl te nadrukkelijk aanwezig was in de samenleving en in de media.
Ten aanzien van het participeren van HC in buitenlandse ondernemingen wordt, aldus verweerders, op dit moment door het ministerie van justitie gewerkt aan een beleidslijn voor nevenactiviteiten van alle kansspelvergunninghouders. Hieraan wordt toegevoegd dat, naar het zich laat aanzien, in de toekomst (aanmerkelijke) financiële deelnemingen niet meer zullen worden toegestaan. De vraag is dan, in hoeverre ook een kleinere financiële deelneming kan bijdragen aan samenhang en stelselmatigheid.
2.12 Het vorenstaande in ogenschouw nemend, komt de rechtbank tot de volgende conclusie.
Het bestreden besluit is gebaseerd op de overweging dat het wettelijke monopolie inzake de organisatie van speelcasino’s wordt gerechtvaardigd door de hieraan ten grondslag liggende doelstelling en subdoelstellingen. Daarbij zijn verweerders voorbijgegaan aan de eis dat deze en beperkende maatregelen van de overheid ingevolge het arrest-Gambelli ook dienen te voldoen aan de eis van geschiktheid om het nagestreefde doel te bereiken, meer in het bijzonder aan de eisen van samenhang en stelselmatigheid van deze maatregelen. Reeds vanwege dit motiveringsgebrek zal het beroep gegrond worden verklaard en kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
De rechtbank staat vervolgens voor de vraag of de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet geval. Ingevolge het arrest-Gambelli dient het overheidshandelen inzake de regulering van speelcasino’s, met het doel om illegaliteit en criminaliteit tegen te gaan en consumenten tegen gokverslaving te beschermen, samenhang en stelselmatigheid te vertonen. Omdat het hier gaat om de rechtvaardiging van een uitzondering op het beginsel van het vrij verrichten van diensten in de EG, dient van deze samenhang en stelselmatigheid expliciet te blijken. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat op basis van onderzoeksgegevens omtrent de effecten van bedoeld overheidshandelen, zowel ten tijde van het nemen van het bestreden besluit als ten tijde van het doen van deze uitspraak, kan blijken dat sprake is van samenhang en stelselmatigheid als bedoeld in punt 67 van het arrest-Gambelli. Van de bevoegdheid om de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten, kan onder deze omstandigheden dan ook geen gebruik worden gemaakt.
Verweerders zal worden opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing te nemen op de bezwaren van CFR B.V. In hun besluit zullen verweerders alsnog moeten ingaan op de vraag of sprake is van samenhang en stelselmatigheid in het overheidshandelen aangaande de regulering van speelcasino’s, en zal van deze samenhang en stelselmatigheid dienen te blijken. In het geval die samenhang en stelselmatigheid niet alsnog kan worden aangetoond, is de rechtbank van oordeel dat de rechtvaardiging voor de in artikel 27h, eerste lid, van de Wok neergelegde beperking op artikel 49 van Pro het EG-Verdrag ontbreekt en dat genoemde bepaling vanwege strijdigheid met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag buiten toepassing dient te blijven.
2.13 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerders veroordelen in de proceskosten van eiseres, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
3. De beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep van CFR S.A. niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep van CFR B.V. gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
draagt aan verweerders op om op het bezwaarschrift van CFR B.V. een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
gelast dat de Staat der Nederlanden aan CFR B.V. het door haar betaalde griffierecht van
€ 232,-- vergoedt;
veroordeelt verweerders in de proceskosten van CFR B.V. tot een bedrag van € 805,--, te betalen door de Staat der Nederlanden.
Deze uitspraak is gedaan door mrs. W.C.J. Bakx, H.W.M. Pulskens en A.G.J.M. de Weert, rechters, en door mr. W.C.J. Bakx, voorzitter, in aanwezigheid van mr. M.A.M. de Baar, griffier, in het openbaar uitgesproken op
Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: