Uitspraak
RECHTBANK BREDA
SECTOR KANTON LOCATIE TILBURG
Kenmerk: 370556-CV-6699/2005
Vonnis d.d. 8 maart 2006
Typ. AvB
VONNIS inzake:
de besloten vennootschap [eiseres], gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,
eisende partij bij exploot van dagvaarding d.d. 26 september 2005,
gemachtigde: mr. G.F.M.G. Heutink, advocaat te Apeldoorn,
t e g e n:
[gedaagde], [adres],
gedaagde bij voormeld exploot.
Het verloop van het geding
Dit blijkt uit de navolgende stukken:
a. de dagvaarding;
b. de conclusie van antwoord;
c. de conclusie van repliek;
d. de conclusie van dupliek;
e. de door partijen genomen akten.
De inhoud van deze stukken, met inbegrip van de daarbij over-gelegde bescheiden, wordt als hier ingevoegd beschouwd.
Het geschil en de beoordeling daarvan:
1. Eiseres vordert de veroordeling van gedaagde tot betaling van € 569,16 (inclusief € 125,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en € 109,26 aan vertragingsrente over de periode vanaf 10 juli 2004 tot en met 4 oktober 2005), vermeerderd met de vertragings-rente ad 2 % per maand over € 334,90, vanaf 5 oktober 2005 tot de dag van de algehele voldoening. Tevens vordert zij gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding.
2. Zij legt aan haar vordering ten grondslag, samengevat, dat zij meerdere erotische websites exploiteert en dat gedaagde zich heeft aangemeld voor een proefabonnement (“Try-out membership”) op een van haar websites, welk proefabonnement na 10 dagen is omgezet in een betaald abonnement (“Gold membership”) en wel omdat gedaagde geen gebruik heeft gemaakt van de hem uitdrukkelijk geboden mogelijkheid om binnen 10 dagen het proefabonnement aangetekend op te zeggen. Volgens eiseres is gedaagde ondanks betalingsverzoeken en sommaties in gebreke gebleven met betaling van de hoofdsom ad € 334,90.
3. Zowel bij dagvaarding als bij repliek heeft eiseres uiteengezet hoe het abonnement tot stand is gekomen. Samengevat komt het erop neer dat gedaagde een van haar sites heeft bezocht, door op een button te klikken heeft aangegeven belangstelling te hebben voor een abonnement, een aanvraagformulier heeft ingevuld (op internet), met een per post op zijn huisadres ontvangen activeringscode/klantnummer/inlogcode/gebruikersnaam een wachtwoord bij eiseres heeft aangevraagd en na ontvangst van dat per e-mail aan hem toegezonden wachtwoord de door hem gewenste toegang had tot de door hem geselecteerde website, en wel -volgens de conclusie van repliek- “Livechat4u.com”.
4. Gedaagde betwist de vordering, aanvoerende, samengevat, dat hij nooit de betreffende website heeft bezocht, geen e-mailcontact met eiseres of de site heeft gehad en geen abonnement heeft afgesloten. Volgens hem heeft hij voor het eerst van eiseres en/of de betreffende site gehoord naar aanleiding van een door eiseres gestuurde herinnering d.d. 7 september 2004 ter zake een hem op dat moment onbekende openstaande factuur ter zake het Gold membership over de periode van 20 juli 2004 tot en met 19 oktober 2004. Gedaagde heeft vervolgens chronologisch verslag gedaan van de gang van zaken en met name van zijn pogingen om aan eiseres duidelijk te maken dat hij haar site niet heeft bezocht en geen abonnement heeft afgesloten. In het kader daarvan heeft hij eiseres twee aangetekende brieven met bericht van ontvangst gestuurd en heeft hij verzocht de registratiegegevens van het internetverkeer over te leggen omdat daaruit en uit vergelijking van die gegevens met die van zijn eigen provider, met name met betrekking tot het zoge-naamde IP-adres, volgens hem pas echt kan blijken of er met zijn computer verbinding met de computer van eiseres althans de betreffende website is gemaakt. Gedaagde heeft daarnaast vraagtekens geplaatst bij de gevorderde hoofdsom en de correcte administratie van eiseres en er -onder meer- op gewezen dat niet of niet juist is gereageerd op zijn brieven, dat ten onrechte in de dagvaarding is vermeld dat hij geen verweer heeft gevoerd, dat eiseres haar stellingen onvoldoende onderbouwt aan de hand van producties en -bij dupliek- niet is ingegaan op zijn verzoek registratiegegevens over te leggen.
5. De kantonrechter stelt vast dat eiseres in reactie op het gedetailleerde en met bescheiden onderbouwde verweer van gedaagde in haar conclusie van repliek voornamelijk de reeds in de dagvaarding omschreven aanmeldingsprocedure heeft herhaald. Daarnaast heeft zij aangegeven dat haar vordering betrekking heeft op twee facturen, dat zij het IP-adres van gedaagde heeft geregistreerd en de heer Postema als getuige kan worden gehoord omtrent de geregistreerde bezoeken aan de site door gedaagde alsmede dat de vermelding in de dagvaarding omtrent het verweer van gedaagde een gevolg is van het feit dat de opsteller van de dagvaarding het verweer heeft opgevat als juridisch niet relevant.
6. Eiseres is wat luchtig over het verweer van gedaagde heen gestapt, naar de kantonrechter begrijpt omdat zij overtuigd is van haar gelijk nu gedaagde in de visie van eiseres overeenkomstig de -door haar tot tweemaal toe uitvoerig beschreven- aanmeldprocedure heeft gehandeld en zulks met name blijkt uit de als productie 3 bij repliek overgelegde aanmeldingsgegevens d.d. 2 april 2004 en de bevestigingsgegevens d.d. 10 april 2004, in welke gegevens het e-mailadres van gedaagde en het IP-adres van diens computer staan vermeld.
7. De kantonrechter stelt vast dat eiseres bij dagvaarding en repliek weliswaar de te bewandelen weg (de aanmeldprocedure) voor de totstandkoming van de overeenkomst heeft uiteengezet maar heeft nagelaten te stellen op welk moment of door welke hande-ling daadwerkelijk een overeenkomst/ abonnement tot stand is gekomen. Gesteld al dat de aanmeldprocedure is gegaan zoals geschetst, dan nog betekent de omstandigheid dat gedaagde -na invulling van een (internet)formulier met onder meer de per post ontvangen gegevens- een wachtwoord van eiseres toegezonden heeft gekregen, nog niet dat gedaagde zich met dat wachtwoord toegang tot de website heeft verworven. Pas op het moment dat met dat wachtwoord door gedaagde verbinding wordt gemaakt met de site kan de over-eenkomst geacht worden tot stand te zijn gekomen. Eiseres heeft echter alleen maar gesteld dat met de toezending van het wachtwoord aan gedaagde de aanmeldprocedure volledig was afgewikkeld en dat gedaagde op dat moment de door hem gewenste toegang tot de site had. Of daarvan gebruik is gemaakt stelt eiseres niet. Alleen uit de “Bevestigings gegevens” in productie 3 bij repliek, in combinatie met de “Aanmeldings gegevens” van eerdere datum in diezelfde productie, zou kunnen worden afgeleid dat de aanmelding op de site na ontvangst van het wachtwoord door gedaagde is bevestigd. Maar zelfs dat wordt niet eens door eiseres gesteld.
8. Bij welwillende lezing/interpretatie van de stellingen van eiseres zou, in combinatie met genoemde productie en de overgelegde facturen, misschien nog kunnen worden uitgegaan van haar bedoeling te stellen dat gedaagde met gebruikmaking van het wachtwoord de overeenkomst heeft doen ingaan, maar dan valt in het licht van het uitdrukkelijk gevoerde verweer dat gedaagde zich niet heeft aangemeld, niet te begrijpen waarom eiseres niet is ingegaan op het alleszins redelijke en voor het verkrijgen van duidelijkheid van belang zijnde verzoek van gedaagde om de registratiegegevens over te leggen waaruit zou kunnen blijken dat hij daadwerkelijk de betreffende site heeft bezocht. Eiseres heeft er slechts mee volstaan te stellen dat ter zake die gegevens een getuige kan worden gehoord. Het is de kantonrechter uit een soortgelijke zaak bekend dat de genoemde getuige is verbonden aan het technisch bureau waaraan eiseres werking en onderhoud van de door haar geëxploiteerde websites heeft uitbesteed. Uit procedureel oogpunt acht de kantonrechter voormelde reactie ongepast. Daargelaten dat het de kantonrechter is die beslist of een getuigenverhoor nodig is, zal daartoe toch eerst nodig zijn dat de betreffende registratiegegevens in het geding worden gebracht om zowel de kantonrechter als de wederpartij de gelegenheid te geven hun vragen daarop te kunnen inrichten.
9. Een en ander leidt de kantonrechter tot de conclusie dat eiseres, zeker bezien in het licht van het gedetailleerde en duidelijke verweer, haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en daarom de vordering moet worden afgewezen. Dat oordeel is nog versterkt door de hierna onder rechtsoverweging 10 tot en met 14 omschreven en de geloofwaardigheid van eiseres ondermijnende feiten en omstandigheden zoals die uit de conclusiewisseling naar voren zijn gekomen.
10. Eiseres heeft op de aangetekend met bericht van ontvangst verzonden brief d.d. 11 september 2004 van gedaagde, inhoudende dat geen lidmaatschap is ingegaan en het verzoek de fout te herstellen, enkel gereageerd met twee e-mailberichten die inhouden dat de opzegging is verwerkt. Die reactie gaat derhalve geheel voorbij aan de inhoud van de brief van gedaagde. Gedaagde heeft daar in zijn volgende brief van 1 oktober 2004 terecht op gewezen doch stelt dat eiseres niet meer op die brief heeft gereageerd. Eiseres heeft die stelling niet weersproken. Uit een en ander kan niet anders worden geconcludeerd dan dat eiseres gedaagde als “klant” niet serieus heeft genomen.
11. Gegeven de inhoud van die brieven heeft eiseres in strijd met het bepaalde in artikel 111 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gehandeld door dat verweer, dat bepaald niet als “juridisch niet relevant” kan worden beschouwd, niet in de dagvaarding te vermelden.
12. Eiseres heeft in de dagvaarding niet, ook niet aan de hand van producties, aangegeven waar de hoofdsom betrekking op had. Zelfs de naar aanleiding van het verweer gegeven specificatie bij conclusie van repliek is ondeugdelijk nu gesteld wordt dat de hoofdsom (ad € 334,90) betrekking heeft op twee facturen van elk € 149,95; verzuimd is aan te geven dat -naar de kantonrechter begrijpt- ook aanmaningskosten ad 2 x € 17,50 deel uitmaken van de hoofdsom.
13. Eiseres heeft geheel onweersproken gelaten hetgeen gedaagde heeft gesteld over de “radiostilte” van 7 maanden tussen de ontvangen aanmaningen van 7 en 28 september 2004 van eiseres zelf, betrekking hebbende op één factuur, en de aanmaning d.d. 3 mei 2005 door haar gemachtigde, bij welke aanmaning gedaagde voor het eerst -doch zonder toelichting- in kennis is gesteld van de hoofdsom van € 334,90 (zijnde een bedrag dat niet overeenkwam met het bedrag genoemd op voormelde aanmaningen), en met in rekening gebrachte rente en incassokosten. Daaruit kan worden afgeleid dat de berichtgeving aan gedaagde slordig en onzorgvuldig is geschied alsmede dat eiseres haar administratie niet op orde heeft.
14. Dat laatste kan ook worden afgeleid uit de inhoud van de overgelegde producties. De factuur van 31 augustus 2005 (productie 9 bij antwoord) is in strijd met de stelling van eiseres dat zij de “opzegging” heeft geaccepteerd tegen 19 oktober 2004; zij heeft erkend dat de toezending van die factuur op een vergissing berust. De aanmaning van 7 september 2004 heeft betrekking op de factuur van 31 augustus 2004 (productie 6b bij repliek). Op die factuur staat dat binnen 14 dagen dient te worden betaald. Gelet daarop valt niet te begrijpen waarom dan 7 dagen later een aanmaning wordt gestuurd. Met betrekking tot de factuur van 22 april 2004 (productie 6a bij repliek) valt op dat in die factuur niet de periode wordt genoemd waarop het factuurbedrag betrekking heeft.
15. Eiseres dient als de verliezende partij te worden verwezen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de door gedaagde gemaakte kosten. Gedaagde heeft eerst bij conclusie van dupliek aangegeven dat hij door eiseres schadeloos wenst te worden gesteld voor de door hem gemaakte kosten en tijd in verband met de onderhavige kwestie. De kantonrechter begrijpt dat gedaagde hierbij tevens doelt op de kosten die hij heeft gemaakt ter zake het versturen van de aangetekende brieven aan eiseres. De formulering van gedaagde zal de kantonrechter aldus verstaan dat gedaagde vordert eiseres te veroordelen in bedoelde kosten.
16. Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen door gedaagde gemaakte proces-kosten en een tegenvordering ofwel vordering in reconventie. Voor zover gedaagde heeft bedoeld een bedrag bij wege van reconventie te vorderen (waaronder wellicht het bedrag dat hij heeft besteed aan het versturen van de aangetekende brieven) moet die vordering worden afgewezen nu die tegenvordering onvoldoende is omschreven en bovendien zodanige vordering bij conclusie van antwoord moet worden ingesteld, opdat eiseres daarop nog kan reageren.
Voor zover gedaagde enkel doelt op een vergoeding ter zake door hem gemaakte proceskosten (en mogelijk daaronder ook begrijpt de met het versturen van brieven per aangetekende post gemoeide kosten), moet worden overwegen dat ingevolge het bepaalde in artikel 238 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan een in het gelijk gestelde en zonder gemachtigde procederende partij alleen een vergoeding kan worden toegekend voor noodzakelijke reis- en verblijfkosten van die partij en voor noodzakelijke verletkosten. Van zodanige kosten is in deze procedure niet gebleken. Gelet hierop zullen de aan de zijde van gedaagde gevallen kosten worden gesteld op nihil.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
verwijst eiseres in de kosten van het geding en veroordeelt haar mitsdien tot betaling van die kosten aan de zijde van gedaagde gevallen en begroot deze kosten op nihil.
Aldus gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter te Tilburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.