Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/326
Uitspraakdatum: 8 september 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en daarbij het verlies vastgesteld op ƒ 44.593 (€ 20.235). Hiertegen is belanghebbende op 12 februari 2004 tijdig in bezwaar gekomen.
1.2. De inspecteur heeft binnen de in artikel 25 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) genoemde termijn geen uitspraak op bezwaar gedaan, terwijl deze termijn niet op grond van artikel 25, lid 2, AWR was verlengd. Tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende ex artikel 6:2, onderdeel b, Awb bij brief van 16 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 17 januari 2006, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276.
1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2007 en 26 maart 2007 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar gemachtigden, alsmede de inspecteur. Tijdens de zitting van 26 maart 2007 zijn op verzoek van belanghebbende enkele getuigen gehoord. De processen-verbaal van de zittingen zijn op 23 april 2007 aan partijen verstuurd. De getuigenverklaringen zijn opgenomen in het proces-verbaal van de zitting op 26 maart 2007.
1.6. Partijen hebben na de zitting van 26 maart 2007, nog nadere conclusies ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 3 december 1983 en is statutair gevestigd te [woonplaats]. Enig aandeelhoudster is de naar Antilliaans recht opgerichte en op Curaçao gevestigde naamloze vennootschap [NV]. Belanghebbende heeft als activiteit verhuur van onroerend goed.
2.2. De enig aandeelhoudster in [NV] is een in Moldavië wonende natuurlijk persoon. Op grond van privacyoverwegingen zal de rechtbank de aandeelhoudster hierna met haar initialen [A.A.] aanduiden.
2.3. [A.A.] geeft op 11 september 1992 aan [BV]], gevestigd te Zwitserland, en de heer [de heer], wonende in Canada, een volmacht om het bestuur te voeren over [NV].
2.4. De aandelen in [BV] worden gehouden door Stichting [BV]. [BV] verkeert sinds het jaar 2001 in liquidatie.
2.5. [NV] heeft naast haar belang in belanghebbende onder meer 100% deelnemingen in [BV1], [BV2], [BV3], [BV4], [BV5], [BV6], [BV7], [BV8], [BV10], [BV11], [BV12] en [BV13], alsmede een 90%-deelneming in [BV14]. De heer [de heer] houdt ten minste 1% van de aandelen in [BV14].
2.6. [BV14] voert de directie over belanghebbende en de overige deelnemingen van [NV]. Bestuurder van [BV14] is [mevrouw], woonachtig in Zwitserland.
2.7. Tot het jaar 2002 hield de heer [de heer] een 100%-belang in [BV], gevestigd in [woonplaats], Nederland, op het adres van de boekhouder van belanghebbende, de heer [de heer]. In 2002 verkoopt de heer [de heer] 97,5% van de aandelen aan [NV].
2.8. In de periode 1997 tot en met 1999 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd bij een zeventiental vennootschappen, waaronder de in 2.5. vermelde vennootschappen [belanghebbende] BV (belanghebbende), [BV3], [BV4] en [BV13].
2.9. [BV] heeft bij factuur met dagtekening 20 april 2000 aan 15 van de 17 in 2.8. bedoelde vennootschappen een bedrag van 1.312.646 Zwitserse frank (CHF) in rekening gebracht. Dit bedrag is door belanghebbende omgerekend naar een bedrag in Nederlandse guldens ter grootte van ƒ 1.939.263 (€ 879.999). Uiteindelijk is dit factuurbedrag verdeeld over een viertal vennootschappen, te weten, belanghebbende voor een bedrag van ƒ 1.101.855 (€ 500.000), [BV13] voor een bedrag van ƒ 595.000 (€ 270.000), [BV] voor een bedrag van ƒ 157.565 (€ 71.500) en [BV] voor een bedrag van ƒ 84.843 (€ 38.500). Alle vennootschappen zijn vermelde bedragen schuldig gebleven.
2.10. Belanghebbende heeft voormeld bedrag van ƒ 1.101.855 ten laste van haar winst over het jaar 2000 gebracht.
2.11. De door belanghebbende vertaalde factuur luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
[BV] [BV]
[belanghebbende] BV
[BV10]
[BV]
[BV]
[BV3]
[BV]
[BV]
[BV]
[BV]
[BV]
[BV13]
[BV8]
[BV]
20 april 2000
Betreft: factuur
(ontstane arbeidsuren en andere onkosten in verband met de firma [BV]
9334 uur a CHF 100 = CHF 933.400,00
1836 uur a CHF 50 = CHF 91.800,00
Reiskosten CHF 243.524,60
onkosten voor telefoon, fax
porto, koerier, notariaat, juridische
kosten, leges CHF 43.921,55
totaal CHF 1.312.646,15
Begin 1997 kondigde de Nederlandse belastingdienst een fiscale bedrijfscontrole aan bij de volgende ondernemingen:
(..)
[BV] was verantwoordelijk voor de bedrijfsleiding. De verantwoordelijke, [manager], riep een aandeelhoudersvergadering bijeen en deelde mede dat de boeken van de ondernemingen waarvoor hij verantwoordelijk was, niet voldoen aan de voorschriften.
[BV], hoofdaandeelhoudster, (…) van de desbetreffende ondernemingen, gelastte hem vervolgens [BV] ([organisatie]) (…) met de belangenbehartiging. [BV] voerde de opdracht uit en verstrekte opdrachten aan onder meer de volgende firma's:
(…)
[BV]
[de heer]
(...)
[accountants en adviseurs]
(…)
[bestuurslid]
(…)
[B.V.]
(…)
[firma]
(…)
[notariskantoor]
(…)
[accountantskantoor]
(…)
[firma]
(…)
[accountantskantoor]
(…)
[kantoor]
[BV] kwam met de Belastingdienst als eerste overeen de geplande onderzoeken uit te stellen. Er werd opdracht gegeven alle boekhoudingen opnieuw te boeken, kwitanties werden gecontroleerd, opgevraagd en aangevuld. Uit een algehele controle van de boekhoudingen kwam een tekort naar voren van:
NLG 2.110.071,13 plus NLG 2.272.504,25 = NLG 4.382.575,38
De volgende werkzaamheden vonden plaats tussen begin 1997 en eind 1999:
9334 arbeidsuren a CHF 100 = CHF 933.400
(Advocaten, belastingadviseurs, boekhouders, belastingdeskundigen, vertalers, medewerkers en ondersteuning op commercieel gebied, deskundigen op het gebied van verduistering en economisch strafrecht inzake de opstelling van boekhoudingen, buitengewoon boekenonderzoek, controle van geldstromen, vertalingen van de complete correspondentie met de Belastingdienst, reiskosten (Canada, Zwitserland, Curaçao (Nederlandse Antillen), Moldavië;
behandeling van inbeslagnames door de Belastingdienst, reactie op onrechtmatige inbeslagnames door de Belastingdienst (…), onrechtmatige inbeslagnames door de Belastingdienst in het geval van de verkoop van het casino, omvangrijk juridisch geschil met de koper van het casino wegens nietbetaling op grond van inbeslagnames door de Belastingdienst,(…) en strafrechtelijke vervolging van de intussen vrijgelaten bedrijfsleider,(…) vertegenwoordiging in het voeren van arbeidsrechtelijke procedures vanwege ontslagen,(…) controle van eisen tot schadevergoeding tegenover de voormalige bedrijfsleider,(…) controle op verliezen door (bedrijf) (…).”
2.12. Per faxbericht gedateerd op 10 april 2001 en verzonden op 16 april 2001, verstrekt [BV] aan [mevrouw], in haar hoedanigheid van bestuurster van [BV14], een onderbouwing van de in 2.11. bedoelde factuur. De relevante, vertaalde, passages luiden als volgt:
"Geachte [mevrouw],
Wij verwijzen naar het gesprek dat vandaag met u plaatsvond en hebben van u vernomen dat u kritiek heeft op de opstelling van de factuur alsmede de verdeling over de verschillende firma's. Wij hebben voorts vernomen dat uw boekhouder in Nederland, [de heer], bedenkingen heeft ten aanzien van de boeking.
Wij willen u er graag aan herinneren dat uw voorganger als bedrijfsleider, [manager], een bedrag van meer dan 2 miljoen ongeoorloofd, hoofdzakelijk ten gunste van zichzelf, ten laste van de door ons in de factuur vermelde firma's heeft gebracht. In dit verband werd door de Nederlandse Belastingdienst een omvangrijke bedrijfscontrole gestart, die zich over bijna drie jaar uitstrekte.
(…)
Jarenlang hebben wij omvangrijke werkzaamheden verricht voor de ondernemingen die u vertegenwoordigt en deze gedetailleerd in onze factuur opgevoerd.
Door de verstrengeling van de afzonderlijke ondernemingen door de voormalige bedrijfsleider was het niet mogelijk de kosten te verdelen over de afzonderlijke ondernemingen naar rato van de omvang van de werkzaamheden. Bovendien kunnen de meeste ondernemingen hun betalingsverplichtingen niet meer nakomen, aangezien zij rijp zijn voor faillissement en voor het merendeel reeds geschrapt zijn uit het handelsregister.
Daarom heeft u ons namens al de door u vertegenwoordigde ondernemingen als hoofdelijke schuldenaars opdracht gegeven de werkzaamheden uit te voeren. Op grond van deze juridische situatie hebben wij het recht naar eigen goeddunken rekeningen hoofdelijk aan de nog bestaande ondernemingen te zenden, hoewel wij precies weten dat ook deze ondernemingen hun betalingsverplichtingen niet kunnen nakomen. (…) "
2.13. Als gevolg van het ten laste van de belastbare winst gebrachte aandeel ad ƒ 1.101.855 (€ 500.000) in de in 2.11 vermelde factuur heeft de inspecteur andermaal vanaf medio 2002 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Lopende het onderzoek werd de onderhavige aanslag c.q. verliesbeschikking vastgesteld waarbij voornoemd bedrag buiten aanmerking is gelaten.
3. Geschil
3.1. In geschil is of belanghebbende voornoemd bedrag ad ƒ 1.101.855 (€ 500.000) ten laste van haar winst mag brengen.
3.2. Belanghebbende stelt primair dat de inspecteur de aanslag c.q. verliesbeschikking niet stellig en zonder voorbehoud heeft vastgesteld en dat voor het opleggen van een navorderingsaanslag een nieuw feit ontbreekt. Subsidiair acht belanghebbende het aandeel in het door [BV] in rekening gebrachte bedrag ad ƒ 1.101.855 van de winst aftrekbaar. Belanghebbende stelt dat in dit bedrag valutaverschillen en rente is begrepen.
3.3. De inspecteur is van mening dat er geen navordering heeft plaatsgevonden en dat de aanslag c.q. verliesbeschikking binnen de termijn van artikel 11 AWR Pro is opgelegd c.q. afgegeven en acht daarom belanghebbendes primaire standpunt onjuist. Voorts is hij van mening dat voormeld bedrag in het geheel niet dan wel tot maximaal een bedrag van ƒ 108.116 (€ 49.061) van de winst aftrekbaar is.
3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.5. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vaststelling van het verlies op een bedrag van ƒ 1.146.448 (€ 520.235).
3.6. De inspecteur concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van het bij beschikking vastgestelde verlies van ƒ 44.592 (€ 20.235) en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep en vaststelling van het verlies op een bedrag van ƒ 152.709 (€ 69.296).
4. Beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1. Alhoewel de rechtbank niet is gebleken dat de inspecteur met de nihilaanslag tevens een verliesbeschikking heeft genomen, beschouwt zij vanuit het oogpunt van proceseconomie de vermelding op het aanslagbiljet van een negatief belastbaar bedrag over het jaar 2000 als het afgeven van een verliesbeschikking ex artikel 20a, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waartegen bezwaar en beroep openstaat.
4.2. Tegen deze verliesbeschikking, gedagtekend 31 januari 2004, heeft belanghebbende op 12 februari 2004 tijdig bezwaar gemaakt. Alhoewel de termijn voor het doen van uitspraak op het ingediende bezwaarschrift ex artikel 25, lid 1, AWR reeds was verstreken en deze termijn evenmin op grond van artikel 25, lid 2, AWR was verlengd, heeft de inspecteur desondanks ten tijde van het indienen van het beroepschrift nog geen uitspraak op het bezwaarschrift gedaan. Op grond van het bepaalde in artikel 6:2, onderdeel b, Awb in relatie met artikel 6:12, Awb is belanghebbende ontvankelijk in haar beroep nu niet gebleken is dat zij onredelijk laat in beroep is gekomen.
4.3. Belanghebbende heeft gesteld niet op de juiste wijze te zijn gehoord maar heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven om die reden geen terugwijzing naar de inspecteur te willen. De rechtbank is van oordeel dat, zo er al verzocht is om te worden gehoord, er gezien het standpunt van partijen geen reden is om terug te wijzen.
4.4. De onderwerpelijke aanslag en verliesbeschikking met dagtekening 31 januari 2004 zijn binnen de termijn ex artikel 11 lid Pro 3, AWR opgelegd, onderscheidenlijk afgegeven. De inspecteur heeft daarbij het in geschil zijnde bedrag ter behoud van rechten gecorrigeerd omdat het boekenonderzoek nog niet was afgerond. Belanghebbende stelt dat daarmee de aanslag annex verliesbeschikking niet stellig en zonder voorbehoud is opgelegd en dat reeds om die reden de verliesbeschikking dient te worden herzien in de door belanghebbende voorgestane zin. De rechtbank volgt belanghebbende hierin niet. Het staat de inspecteur vrij om de aanslag c.q. verliesbeschikking tegen het einde van de in artikel 11, lid 3, AWR genoemde termijn op te leggen c.q. af te geven naar een geschat belastbaar bedrag/verlies indien hij niet binnen die termijn over alle relevante gegevens kan beschikken. Aangezien het boekenonderzoek met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de aftrek van het factuurbedrag nog liep en het einde van de in artikel 11, lid 3, AWR bedoelde termijn naderde, kon en mocht de inspecteur bij de vaststelling van het verlies in alle redelijkheid er toe overgaan het factuurbedrag ter behoud van rechten buiten aanmerking te laten.
4.5. De stelling van belanghebbende dat een voor een navordering benodigd nieuw feit ontbreekt kan haar niet baten aangezien de onderhavige aanslag een primitieve aanslag is en geen navorderingsaanslag in de zin van artikel 16 AWR Pro.
Ten aanzien van de aftrekbaarheid
4.6. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat hij van mening is dat het in geschil zijnde bedrag niet als kosten van de winst aftrekbaar is omdat er in wezen sprake is van een vermomde uitdeling van winst. De inspecteur is van mening dat belanghebbende ten gunste van haar uiteindelijke aandeelhoudster is verarmd door onderhavig bedrag schuldig te erkennen aan [BV] terwijl hiervoor door [BV] geen prestaties zijn verricht. De inspecteur is van mening dat hetzelfde heeft te gelden voor belanghebbendes aandeel in het door belanghebbende gepretendeerde valutaverschil en gepretendeerde rente gedurende het tijdvak 20 april 2000 tot en met 31 december 2000, en die als zodanig onderdeel uitmaken van het meergenoemde bedrag van € 500.000.
In zijn arrest van 14 juni 2002, nr. 36.453, onder andere gepubliceerd in BNB 2002/290c* heeft de Hoge Raad overwogen dat:
"anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter -en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht -indien en voorzover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s)".
De rechtbank is van oordeel dat in eerste instantie op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de onderhavige uitgaven zijn gedaan. Indien zij daar in slaagt, is het aan de inspecteur aannemelijk te maken dat er sprake is van een vermomde winstuitdeling, dan wel een uitgave waaraan het zakelijke karakter ontbreekt, omdat, op grond van bovenstaand arrest, de uitgaven slechts zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de (middellijk) aandeelhoud(st)er.
4.6.1. Belanghebbende heeft door de overlegging van de factuur een begin van bewijs geleverd dat de uitgaven vanuit een zakelijk oogpunt zijn geschied. De inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gesteld dat de factuur op een aantal essentiële punten onjuistheden en ongeloofwaardigheden bevat, alsmede dat de factuur in 2001 is opgesteld en derhalve is geantedateerd. Voorts is hij van mening dat de heer [de heer] de volledige zeggenschap heeft over [BV], dat hij waarschijnlijk de middellijk of onmiddellijk (economisch) aandeelhouder is in [NV] en dat hij in deze hoedanigheid heeft bewerkstelligd dat belanghebbende ten onrechte een niet zakelijke uitgave ten laste van de winst heeft gebracht.
4.6.2. Met betrekking tot de door de inspecteur gestelde onjuistheden en
onvolkomenheden van de factuur overweegt de rechtbank als volgt. De van belang zijnde vraag die beantwoord dient te worden is of [BV] de werkzaamheden, terzake waarvan zij de factuur voor belanghebbende heeft opgemaakt, daadwerkelijk en ten behoeve van belanghebbende heeft verricht of heeft doen verrichten. Belanghebbende heeft in dat verband onder andere in repliek gesteld:
“Uit het in 1996 gestarte boekenonderzoek bleek immers dat [BV], meer in het bijzonder de heer [manager], de boekhoudingen van de diverse vennootschappen zodanig slecht had gevoerd dat deze volledig moesten worden overgedaan. De rechten en verplichtingen naar derden, waaronder de belastingdienst, moesten opnieuw worden vastgesteld. Alle betrokken ondernemingen konden niet buiten een gezamenlijke aanpak door een coordinerende factor tussen aandeelhoudster, directie en henzelf. Immers, het voor herstel van de administratie en het oplossen van de ontstane problemen was de deskundigheid en het vertrouwen vereist van een persoon of organisatie als de [organisatie], meer in het bijzonder de heren [de heer] en [de heer] en mevrouw [mevrouw], die een belangrijk deel van de enorme klus feitelijk voor hun rekening hebben genomen. Het was een goede zaak de [organisatie] daarmee te belasten”.
4.6.3. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur hetgeen hij ten aanzien van de onzakelijkheid van de uitgaven heeft gesteld, aannemelijk heeft gemaakt en dat de in 4.6.2. vermelde vraag ontkennend dient te worden beantwoord. De rechtbank overweegt daarbij het volgende:
a. Gesteld is door belanghebbende en door [de heer] is bevestigd, dat een belangrijk deel van de ‘enorme klus’ is geklaard door de heren [de heer] en [de heer] alsmede [mevrouw]. Onweersproken door belanghebbende heeft de inspecteur gesteld dat genoemde personen werkzaam waren bij [BV] en dat zij de Nederlandse taal niet beheersen, noch beschikken over kennis van, dan wel ervaring hebben met het Nederlandse civiele en fiscale recht. Aangezien uit niets anders dan de factuur is gebleken waaruit die werkzaamheden hebben bestaan, alsmede dat onderdelen van de op de factuur omschreven werkzaamheden, mede gezien de in 2.12 bedoelde brief, uitdrukkelijk niet belanghebbende betreffen, alsook dat niet aannemelijk is gemaakt dat voornoemde personen de hierboven onder 4.6.2. vermelde werkzaamheden hebben kunnen verrichten, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur zijn stelling dat de werkzaamheden niet door de heren [de heer] en [de heer] alsmede mevrouw [mevrouw] ten behoeve van belanghebbende zijn verricht, heeft waargemaakt.
b. In de factuur wordt ter onderbouwing van het in rekening gebrachte bedrag een opsomming gegeven van werkzaamheden die zijn verricht in het kader van het klaren van de klus. Een deel van die opsomming is weergegeven in 2.11. Daarin zijn derden vermeld van wie de indruk wordt gewekt dat zij door [BV] zijn ingeschakeld en dat de daaraan verbonden kosten door middel van de onderhavige factuur worden doorbelast. Een bevestiging dat deze indruk juist is, is te vinden in de getuigenverklaring van [de heer]. Dat [BV] werkzaamheden zou hebben uitbesteed aan de op de factuur en onder 2.11 vermelde bedrijven heeft de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank voor de hierna te bespreken bedrijven na het instellen van boekenonderzoeken bij die bedrijven voor bijna het gehele gecorrigeerde bedrag gemotiveerd weersproken:
1. [B.V.]: in de boekhouding van dit bedrijf komen over de periode 1997-1999 geen uitgaande facturen gericht aan de [BV] voor;
2. [advocaten]: in de periode 1997-2000 zijn geen facturen uitgeschreven aan de [BV]. Wel zijn facturen aan zustermaatschappijen uitgeschreven welke het resultaat van die vennootschappen dienovereenkomstig hebben verlaagd;
3. [notariskantoor]: een vijftal facturen is uitgeschreven aan de [BV]. De werkzaamheden waarop deze betrekking hebben betreffen, op één factuur na, echter niet belanghebbende. Een factuur ad ƒ 2.824,93 betreft wel belanghebbende maar dit bedrag is al afzonderlijk doorbelast en ten laste van het resultaat van belanghebbende gebracht;
4. [accountantskantoor]: dit bedrijf heeft uitsluitend gefactureerd aan [BV] in verband met werkzaamheden voor dit bedrijf;
5. [firma]: dit bedrijf heeft geen inzicht willen geven of en in hoeverre voor de [BV] werkzaamheden zijn verricht en hoe dit is gefactureerd;
6. [accountantskantoor] heeft in de periode 1997-2000 geen bedragen aan de [BV] in rekening gebracht;
7. [werknemer]: de heer [werknemer] heeft verklaard dat hij in de periode 1997-1999 niet voor een Nederlands bedrijf, noch voor de [BV] heeft gewerkt. In zijn schriftelijke verklaring van 19 maart 2007 verklaart hij nader dat hij wel voor het bedrijf [bedrijf] heeft gewerkt en dat de [BV] de rekening heeft betaald. [bedrijf] is volgens [de heer] onderdeel van de in de factuur genoemde Nederlandse bedrijven. Op grond van de bij conclusie na enquête bijgevoegde verlies- en winstrekening 1999 van [BV] blijkt dat deze vennootschap een bedrag van ƒ 270.841,20 als bijzondere last onder de omschrijving “[bedrijf] Duitsland” ten laste van de winst heeft gebracht. Belanghebbende stelt dat in verband met het faillissement van [bedrijf] [BV] het verlies in aftrek heeft gebracht en dat de door de heer [werknemer] gemaakte kosten terecht in de factuur zijn begrepen omdat hij indirect ten behoeve van [BV] werkzaam is geweest. Wat er ook van deze stelling zij, vaststaat daarmee dat in ieder geval voor dit onbekende deel de factuur geen betrekking heeft op werkzaamheden die voor belanghebbende zijn verricht;
8. Met betrekking tot een tweetal clusters van facturen afkomstig van [accountantskantoor] (ƒ 75.283,50) en [BV] (ƒ 26.058,87) die aan de [BV] in rekening zijn gebracht is de rechtbank van oordeel dat uit de bij deze bedrijven ingestelde derdenonderzoeken gebleken is dat voor ƒ 1.000, zijnde de factuur van 12 april 1999 afkomstig van [accountantskantoor], de verrichte werkzaamheden aan [belanghebbende] BV te alloceren zijn;
9. [kantoor]: bij dit bedrijf is geen derdenonderzoek ingesteld maar desondanks is de rechtbank van oordeel dat, in het licht van hetgeen hiervoor ten aanzien van de andere bedrijven die op de factuur staan vermeld is geconstateerd, dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat dit bedrijf ten behoeve van belanghebbende werkzaamheden heeft verricht die zij heeft gefactureerd aan [BV]. De rechtbank acht haar niet in haar bewijslast geslaagd.
c. Belanghebbende heeft geen enkele poging ondernomen de factuur, voor wat de arbeidsuren betreft, gespecificeerd te krijgen alhoewel de in de factuur vermelde 11.170 uren in absolute zin erg hoog zijn en zulks tussen van elkaar onafhankelijke partijen wel verwacht zou mogen worden. Dit klemt temeer nu op de factuur zowel een factuurnummer als een bankrekeningnummer waarop zou moeten worden betaald, alsmede adresgegevens van belanghebbende en een betalingstermijn ontbreken.
Verklaard is door de heer [de heer] dat de factuur aan belanghebbende is uitgereikt terwijl de werkzaamheden zoals deze staan vermeld op de factuur mede voor andere zustervennootschappen, dan wel [BV] en/of [BV], zijn verricht. Vervolgens is door belanghebbende gesteld dat desondanks de in geschil zijnde uitgaven in de in 2.9. vermelde verhouding aftrekbaar zouden zijn omdat de vennootschappen bereid zijn geweest hoofdelijk voor elkaars schuld versus [BV] in te staan. Nu de inspecteur zulks heeft weersproken is het aan belanghebbende haar stelling waar te maken. Belanghebbende heeft niets bijgebracht dat haar stelling kan schragen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast en gaat mitsdien voorbij aan deze stelling.
4.7. Nu naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk is geworden dat de werkzaamheden zoals vermeld op de factuur, behoudens tot een bedrag van ƒ 1.000, zijn verricht, althans zijn verricht door de [BV] dan wel door de op de factuur vermelde bedrijven, althans zijn verricht ten behoeve van belanghebbende, brengt dit met zich mee dat aan het factuurbedrag, zowel voor wat betreft de in rekening gebrachte arbeidsuren als de gedeclareerde reiskosten en de overige kosten, alsook het valutaverschil, een zakelijk karakter ontbreekt. Die zakelijkheid wordt ook niet ingegeven door de door getuige [de heer] afgelegde verklaring dat de [BV] zich moreel verplicht voelde herstelwerkzaamheden te verrichten omdat [de heer], de veroorzaker van de door de fiscus verworpen administraties, door de [BV] aan [A.A.] als bestuurder van de vennootschappen was aanbevolen. Zonder nader bewijs voor die stelling is het volstrekt onaannemelijk dat [A.A.], als de uiteindelijk aandeelhoudster in belanghebbende, de rekening voor het wanbestuur door [de heer] gepresenteerd krijgt in de vorm van de voorliggende factuur van [BV] en deze ook accepteert, terwijl die zelfde [BV], de veroorzaker van die factuur, [de heer], aan haar heeft aanbevolen. Zoals uit het in 4.6. aangehaalde arrest blijkt is een uitgave waaraan het zakelijke karakter ontbreekt slechts dan niet aftrekbaar indien de ten laste van de winst gebrachte en schuldiggebleven uitgaven slechts hebben gediend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de (middellijk) aandeelhouder.
4.7.1. De inspecteur stelt dat de heer [de heer] waarschijnlijk middellijk of onmiddellijk (economisch) aandeelhouder is in [NV], belanghebbende en [BV] en dat uiteindelijk de schuldiggebleven uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van uiteindelijk de heer [de heer]. De rechtbank is van oordeel dat door de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende, bij monde van de getuigenverklaring door diezelfde heer [de heer], de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de heer [de heer] de uiteindelijke zeggenschap in zowel belanghebbende als in [BV] heeft gehad. Dit neemt echter niet weg dat, zoals blijkt uit de in 4.6.3 vermelde overwegingen, aan belanghebbende de rekening is gepresenteerd voor werkzaamheden die niet aan haar door de [BV] dan wel door de eerder vermelde bedrijven en/of personen zijn verleend, alsmede dat de toerekening aan belanghebbende en andere zustervennootschappen volkomen willekeurig is geweest. Mede gezien de in 2.3 vermelde relatie tussen [A.A.] en de [BV] en de heer [de heer], is naar het oordeel van de rechtbank daarmee aannemelijk geworden dat de uiteindelijke aandeelhoudster in belanghebbende, [A.A.] om haar moverende redenen heeft toegestaan dat belanghebbende een onzakelijke uitgave ten laste van de winst heeft gebracht. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat het niet anders kan zijn dan dat zij hiermee heeft ingestemd ter bevrediging van haar persoonlijke behoeften ofwel omdat zij ook een (in)direct economisch aandeelhoudersbelang heeft in de [BV] (een aanwijzing daarvoor is gelegen in het feit dat de handelsnaam van [NV] ook “[BV]” is) dan wel dat zij er anderszins belang bij heeft gehad dat de [BV] de vordering op belanghebbende heeft verkregen zonder dat belanghebbende daar baat bij gehad heeft. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de inspecteur aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan dat aan onderhavige uitgaven, behoudens de in 4.6.3, onder b.8, vermelde ƒ 1.000, elk zakelijk karakter ontbreekt omdat deze zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de uiteindelijke aandeelhoudster. Of er al dan niet sprake is geweest van een vermomde winstuitdeling kan dan onbesproken blijven.
4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat vanwege de lange behandelduur door de
inspecteur, de geschonden geheimhoudingsafspraak en het niet volledig in het geding brengen van de op de zaak betrekking hebbende stukken de rechtbank ingevolge het bepaalde in artikel 8:31 en Pro 8:42 Awb daaraan consequenties dient te verbinden die haar geboden voorkomen. Aangezien de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank, gezien ook hetgeen hij met zijn nadere conclusie van dupliek in het geding heeft gebracht, voldaan heeft aan het bepaalde in artikel 8:42 Awb Pro zal de rechtbank reeds om die reden het bepaalde in artikel 8:31 Awb Pro niet toepassen. De lange behandelingsduur alsmede de eventuele geschonden geheimhoudingsafspraak, wat daar ook van zij, vormen geen omstandigheden zoals bedoeld in voormeld artikel 8:31 Awb Pro zodat ook daarom de rechtbank niet toekomt aan toepassing van dit artikel.
4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk met betrekking tot de aftrekbaarheid van het aandeel in het factuurbedrag aan de inspecteur. Toch zal de rechtbank het beroep gegrond achten aangezien de inspecteur niet tijdig uitspraak op het ingediende bezwaarschrift heeft gedaan en gezien het vermelde onder 4.6.3. onderdeel b8.
5. Proceskosten
Aangezien het beroep gegrond is en de inspecteur niet binnen de in artikel 25 AWR Pro vermelde termijn uitspraak op bezwaar heeft gedaan en belanghebbende a priori op grond van dit nalaten beroep heeft ingesteld, is de rechtbank van oordeel dat er aanleiding bestaat voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.449 (2 punten voor de bezwaarfase met een waarde per punt van € 161 en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 0,5 voor het bijwonen van een getuigenverhoor en 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en een nadere zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Nu de zaken met procedurenummers 06/326 tot en met 06/332 en 06/335 samenhangende zaken zijn als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit, kent de rechtbank in ieder van deze zaken een proceskostenvergoeding toe van € 272 (€ 1.449 x 1,5 / 8). De rechtbank ziet geen aanleiding de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van de werkelijke proceskosten.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- stelt het verlies over het jaar 2000 vast op ƒ 45.593;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 272 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
- gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 8 september 2008 door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. D. Hund, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.M.J.F. Jansen, griffier.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.