Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 08 / 4536 VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
[naam verzoeker], h.o.d.n. coffeeshop “The Yellow Moon”,
wonende te Roosendaal, verzoeker,
gemachtigde mr. R. van ‘t Land,
en
de burgemeester van de gemeente Roosendaal,
verweerder.
1. Procesverloop
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 10 september 2008 (bestreden besluit), inzake de sluiting van coffeeshop The Yellow Moon (de coffeeshop) voor de duur van vier maanden vanaf 1 oktober 2008.
Tevens heeft hij op 30 september 2008 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 24 oktober 2008, waarbij aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigden R. Van ‘t Land en [gemachtigde verzoeker] en namens verweerder [woordvoerder verweerder].
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoeker exploiteert de coffeeshop The Yellow Moon te Roosendaal. In de horeca-exploitatievergunning is opgenomen dat de maximale handelsvoorraad 500 gram softdrugs betreft en dat per transactie niet meer dan 5 gram mag worden verkocht, waarbij transactie inhoudt: alle koop en verkoop in de inrichting op eenzelfde dag met betrekking tot eenzelfde koper.
Op 25 november 2007 hebben verbalisanten, zakelijk weergegeven, het volgende geconstateerd, hetgeen in een ambtelijk verslag is neergelegd. Een man en vrouw stapten The Yellow Moon binnen. Na 13 minuten kwamen zij weer naar buiten. Toen zij voor de verkeerslichten stonden met hun auto, spraken wij hen aan. Onder uit de stoel pakte de passagier een in folie gewikkeld pak. De verdachten zijn aangehouden. De middelen zijn in beslag genomen. De monsters van de inbeslaggenomen goederen testten positief voor marihuana. In het proces-verbaal van verhoor van de vrouw is, zakelijk weergegeven, het volgende opgenomen. We hebben drugs gekocht in The Yellow Moon. Na ongeveer 5 minuten konden we het meenemen. Mijn vriend heeft de 50 gr marihuana en de 5 gram hasjiesj gekocht. Hiervoor hebben we € 250,- betaald. In het proces-verbaal van verhoor van de man is, zakelijk weergegeven, het volgende opgenomen. Ik heb 50 gram marihuana en 5 gram hasjiesj gekocht. Ik heb daarvoor € 280,- betaald. Ik ben naar Roosendaal gekomen om in The Yellow Moon marihuana te kopen.
Op 26 februari 2008 heeft verweerder aan verzoeker een waarschuwing gestuurd inzake de overtreding van de maximale transactiehoeveelheid op 25 november 2007. In de waarschuwingsbrief is tevens mededeling gedaan dat bij de eerstvolgende overtreding een sluiting van 4 maanden zal volgen.
Op 18 april 2008 is bij een controle gebleken dat de voorraad softdrugs meer bedroeg dan de gedoogde 500 gram. Verzoeker erkent deze overtreding.
Op 14 mei 2008 hebben verbalisanten, zakelijk weergegeven, het volgende geconstateerd. Uit The Yellow Moon kwam iemand met een volle rugzak. Deze persoon was eerder gezien met lege rugzak. Bij aanhouding bleek deze persoon 390 gram hennep bij zich te hebben. In het proces-verbaal van verhoor is, zakelijk weergegeven, het volgende opgenomen. Ik had een lege zwarte rugzak bij me. Ik ging de coffeeshop The Yellow Moon binnen en zei dat ik voor € 1.500,- hennep wilde. Ik kon daar 350-400 gram voor krijgen. Ik heb het geld moeten betalen en mijn rugzak moeten afgeven. Na ongeveer 5 minuten kreeg ik de rugzak terug. Toen ik wegreed zag ik een agent. Enkele straten later ben ik door hem aangehouden. Ik heb alle aangetroffen hennep in The Yellow Moon gekocht.
Op 18 augustus 2008 heeft verweerder een brief gestuurd waarin het voornemen tot sluiting van The Yellow Moon voor een periode van vier maanden is opgenomen. Op 19 augustus heeft verzoeker hiertegen zienswijzen ingediend, waarin het volgende is opgenomen. Sinds 1992 is The Yellow Moon gevestigd en er zijn nooit problemen. Verzoeker doet er alles aan om problemen te voorkomen. Er is geen sprake van grote overtredingen. De positieve kanten van The Yellow Moon moeten zwaarder wegen dan deze incidenten. Met betrekking tot het derde incident is door de verdachte aan verzoeker medegedeeld dat hij de drugs niet bij The Yellow Moon heeft gekocht.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten de coffeeshop vanaf 1 oktober 2008 voor een periode van vier maanden te sluiten.
2.2 Verzoeker heeft samengevat aangevoerd dat gelet op het vermeende incident van 25 november 2007, de daarop volgende waarschuwing van 26 februari 2008 zodanig laat is verzonden dat verzoeker niet meer in staat kan worden geacht adequaat te reageren op dat incident. De waarschuwing kan in dat licht niet als zodanig worden aangemerkt, aldus verzoeker.
Voorts is namens verzoeker gesteld dat de processen-verbaal die aan de incidenten van 25 november 2007 en van 14 mei 2008 ten grondslag liggen inhoudelijk onjuist zijn en voorts niet aan het besluit ten grondslag kunnen worden gelegd omdat zij geanonimiseerde verklaringen bevatten.
Tenslotte is, aldus verzoeker, sprake van een ondeugdelijke belangenafweging.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
2.4 Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Op lijst II behorende bij de Opiumwet worden hennep en hasjiesj genoemd.
Verweerder voert ten aanzien van de aan hem toegekende bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet een beleid, dat is vastgelegd in de Nota Cannabisbeleid 2007 (de Nota). In hoofdstuk 8, onder b, van de Nota is opgenomen dat per transactie maximaal 5 gram softdrugs wordt verkocht en dat in de coffeeshop en/of de daarbij behorende ruimtes niet meer dan 500 gram softdrugs aanwezig is. In hoofdstuk 8, onder e, van de Nota is opgenomen dat wanneer door een gedoogde coffeeshop de gedoogvoorwaarden niet worden nageleefd, daartegen overeenkomstig bijgevoegde bestuursdwangmatrix bestuursdwang wordt toegepast.
In de bestuursdwangmatrix is opgenomen dat bij verkoop van meer dan 5 gram softdrugs per transactie bij de eerste overtreding een schriftelijke waarschuwing volgt en bij de tweede overtreding een sluiting voor een periode van vier maanden. Verder is opgenomen dat bij aanwezigheid in een coffeeshop (of daarbij behorende ruimtes) van een hoeveelheid softdrugs van meer dan 500 gram bij de eerste overtreding een schriftelijke waarschuwing volgt en bij de tweede overtreding sluiting voor een periode van vier maanden.
In hoofdstuk 6, onder 6.11, van de Nota is opgenomen dat ten aanzien van elke overtreding een zogenaamde cumulatieregeling wordt toegepast. Dit houdt in dat voor een eerste overtreding wordt gewaarschuwd en dat ongeacht de volgende soort overtreding bij iedere volgende overtreding direct de daarbij behorende c.q. opvolgende sanctie wordt opgelegd. De waarschuwing krijgt daarmee een generiek karakter en is niet meer gebonden aan het soort overtreding.
2.5 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft een sluiting van een coffeeshop op basis van artikel 13b van de Opiumwet geen leedtoevoegend karakter, waardoor geen sprake is van een punitieve sanctie. In het kader van deze bestuursrechtelijke procedure gelden niet de strafrechtelijke bewijsregels. Ook is niet van belang of sprake is van schuld in strafrechtelijke zin. Van belang is of het aan het sluitingsbevel ten grondslag gelegde feitencomplex voldoende aannemelijk is. Daarbij moet aan verzoeker voldoende gelegenheid worden geboden om de feiten te weerleggen of aan te tonen dat sprake is van onvolkomenheden in de aan het sluitingsbevel ten grondslag gelegde stukken.
De waarschuwing is geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Bezwaren daartegen worden – in de lijn van jurisprudentie van de AbRS – beoordeeld in het kader van de procedure tegen het sluitingsbevel. Het beleid om de bestuursrechtelijke maatregel vooraf te laten gaan door een waarschuwing biedt horeca-exploitanten en eigenaars de gelegenheid om tijdig maatregelen te treffen om verdere verstoring van de openbare orde en sluiting van hun inrichting te voorkomen. Uit het oogpunt van zorgvuldigheid is niet vereist dat bij ieder incident contact wordt opgenomen met de exploitanten opdat zij daarop hun visie kunnen geven. Een termijn van drie maanden tussen incident en waarschuwing is, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zodanig kort dat reeds om die reden verzoeker in zijn verweermogelijkheden is geschaad (zie ook AbRS 3 maart 2006, LJN: AW7324). Het feit dat verzoeker de videobeelden van zijn bewakingscamera al had gewist betekent nog niet dat verzoeker onvoldoende mogelijkheden heeft om zich te verweren. Verzoeker heeft de processen-verbaal gekregen en eventuele inconsistenties naar voren kunnen brengen. Voorts bevatten de processen-verbaal de namen van de verbalisanten. Verzoeker had de mogelijkheid om deze personen te horen. Ook had hij de exploitant kunnen horen. Verzoeker had aldus voldoende mogelijkheden om zich te verweren. Dat de verklaringen van de verdachten zijn geanonimiseerd doet hieraan niet af. Zie in dit verband ook AbRS 11 juni 1998, LJN: AP6543, AbRS 4 augustus 2004, LJN: AQ6022 en AbRS 29 maart 2006, LJN: AV7546.
Ten aanzien van het incident op 14 mei 2008 heeft verzoeker eveneens voldoende mogelijkheden gehad om zich te verweren, hetgeen al blijkt uit het feit dat de verdachte in dat incident als gemachtigde van verzoeker in de onderhavige zitting aanwezig was. Voor wat betreft de overige mogelijkheden om zich te verweren verwijst de voorzieningenrechter naar vorenstaande overweging.
Ten aanzien van de inhoud van de processen-verbaal overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
De overtreding van 18 april 2008 wordt niet betwist.
Het proces-verbaal van de overtreding van 25 november 2007 bevat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen onvolkomenheden. Nu beide verdachten hebben verklaard dat zij de drugs in The Yellow Moon hebben gekocht en de verbalisanten ook hebben gezien dat de verdachten in The Yellow Moon zijn gegaan en daar ook weer uit zijn gekomen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat verdachten de drugs inderdaad in The Yellow Moon hebben gekocht. Dat verbalisanten niet hebben gezien dat de verdachten bij het verlaten van de coffeeshop de drugs bij zich hadden doet daaraan niet af. Zulk geldt ook voor het feit dat de verdachten niet gelijkluidend verklaren over het bedrag dat de drugs hebben gekost. Het verschil in de verklaringen op dit punt is zeer gering en voorts kan dit verschil verklaard worden door het feit dat de feitelijke transactie niet door beide verdachten, maar alleen door de man is verricht.
Het proces-verbaal van 14 mei 2008 bevat bevindingen waarin de verbalisanten hebben beschreven dat de verdachte met een lege rugzak in de richting van The Yellow Moon is gelopen en The Yellow Moon verliet met een gevulde rugzak. Voorts heeft de verdachte in zijn verklaring de transactieprocedure in The Yellow Moon gedetailleerd beschreven. Deze beschrijving, inhoudende dat hij aan het loket vroeg hoeveel hij voor een bepaald bedrag kon krijgen, zijn rugzak moest afgeven en vervolgens na vijf minuten de rugzak met drugs kreeg, komt overeen met de verklaring van de vrouwelijke verdachte van de overtreding op 25 november 2007 met betrekking tot de wijze van kopen.
Het feit dat verzoeker stelt dat de overtreding op 14 mei 2008 niet kan zijn begaan omdat hij dan onder de inkoopprijs zou hebben verkocht, maakt het feit dat de overtreding heeft plaatsgevonden niet onaannemelijk, nu de accountant van verzoeker in zijn verklaring heeft opgenomen dat weliswaar wordt uitgegaan van een bepaalde inkoopprijs, maar dat deze informatie niet gecheckt kan worden en wordt vastgesteld op basis van informatie verkregen van de leiding van de onderneming. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter in de ter zitting afgelegde verklaring van de gemachtigde [naam gemachtigde], inhoudende dat hij de drugs niet in The Yellow Moon heeft gekocht, onvoldoende aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal van 14 mei 2008.
Verweerder heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarom de overtredingen van 25 november 2007, 18 april 2008 en 14 mei 2008, een en ander zoals verwoord in de processen-verbaal, aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.
2.6 De voorzieningenrechter dient vervolgens te beoordelen of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de coffeeshop te sluiten en gesloten te houden voor een periode van vier maanden.
De Nota schrijft voor dat bij een tweede overtreding de instelling gesloten moet worden voor de duur van vier maanden. Hieraan moet, bij een eerste overtreding, een waarschuwing vooraf zijn gegaan. In dit geval was, mede gelet op hoofdstuk 6, onder 6.11, van de Nota, sprake van twee overtredingen na de waarschuwing. Volgens het beleid van verweerder moest de coffeeshop gesloten worden voor de duur van vier maanden. Bij het opstellen van het beleid zoals verwoord in de Nota heeft verweerder een belangenafweging gemaakt. Hierbij zijn het algemeen belang, zoals verloedering van de wijk, verstoring van de openbare orde en aantasting van de geloofwaardigheid van de overheid, en de belangen van de (exploitanten of eigenaars van de) coffeeshops meegewogen. Dit betekent dat slechts in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken van de voorgeschreven sluiting. In dat verband heeft verzoeker in zijn zienswijze opgenomen dat er geen sprake is van grote overtredingen en dat de positieve kanten van The Yellow Moon zwaarder moeten wegen dan deze incidenten. Die omstandigheden zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van zodanige zware of bijzondere aard dat verweerder moest afwijken van zijn beleid zoals neergelegd in de Nota. Verweerder heeft, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in zijn bestreden besluit mogen overwegen dat het belang van rechtszekerheid en het voorkomen van ongewenste precedentwerking dienen te prevaleren boven de belangen van verzoeker.
Gelet op het vorenstaande moet het verzoek worden afgewezen.
2.7 Gelet op dit oordeel is er geen grond voor een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.L. Woerdeman, rechter, en in aanwezigheid van mr. M. Kleijn Hesselink, griffier, in het openbaar uitgesproken op maandag 27 oktober 2008.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 7 november 2008.