Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 09 / 4061 HOREC VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te Roosendaal, verzoeker,
gemachtigde mr.drs. G.A.C. Beckers,
en
de burgemeester van de gemeente Roosendaal,
verweerder,
gemachtigde mr. B.J.P.G. Roozendaal.
1. Procesverloop
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 11 september 2009 (bestreden besluit), inzake het intrekken en opnieuw verlenen van een horeca-exploitatievergunning voor het pand [adres] te Roosendaal.
Tevens heeft hij op 20 september 2009 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is, gezamenlijk met drie soortgelijke verzoeken, behandeld ter zitting van 2 oktober 2009, waarbij aanwezig was de gemachtigde van verzoeker, tevens bijgestaan door mr. H.E.C.M. Nieland. Verweerder is ter zitting verschenen bij gemachtigde, tevens bijgestaan door mr. A.L.G. Arnold.
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 14 februari 1995 heeft verweerder aan verzoeker verlof ingevolge de Drank- en Horeca-verordening verleend voor het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse in de inrichting, gevestigd op het perceel [adres] te Roosendaal. Bij besluit van 20 april 2006 heeft verweerder aan verzoeker een horeca-exploitatievergunning ingevolge de Algemene plaatselijke verordening 1997 (APV 1997) verleend voor het exploiteren van een horecabedrijf op voornoemd perceel ([naam horecabedrijf]). Aan deze horeca-exploitatievergunning zijn – onder meer – de volgende voorwaarden verbonden.
1. […].
7. Er mag geen sprake zijn van verkoop van verdovende middelen aan minderjarigen (leeftijdsgrens van 18 jaar).
8. Per transactie mag niet meer dan 5 gram softdrugs worden verkocht. Een transactie is alle koop en verkoop in de inrichting op eenzelfde dag met betrekking tot eenzelfde koper.
9. In de inrichting mag maximaal 500 gram softdrugs voorradig zijn.
10. […].
Met ingang van 16 maart 2009 is de Nota Cannabisbeleid 2009 (de Nota) in werking getreden. Dit beleid leidt ertoe dat vanaf 16 september 2009 geen verkoop van softdrugs meer wordt gedoogd. Bij brief van 12 augustus 2009 is verzoeker erop gewezen dat de aan hem verleende horeca-exploitatievergunning zal worden aangepast in die zin, dat de daarin expliciet opgenomen gedoogvoorwaarden komen te vervallen. Een ontwerpbesluit is daarbij aan verzoeker verstrekt. Verzoeker heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om daartegen zijn zienswijze in te dienen.
Vervolgens heeft verweerder bij het bestreden besluit:
A. de horeca-exploitatievergunning van verzoeker van 20 april 2006 en het drank- en horecaverlof van 14 februari 1995 ingetrokken per 16 september 2009;
B. aan verzoeker – met ingang van 16 september 2009 – vergunning verleend voor het exploiteren van een horecabedrijf gevestigd op het perceel [adres] te Roosendaal;
C. aan deze vergunning de volgende voorschriften en beperkingen verbonden.
1. […].
2. Het is niet toegestaan in het horecabedrijf middelen zoals omschreven in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet te gebruiken, toe te dienen of voorbereidingen daartoe te verrichten c.q. toe te laten dat bedoelde middelen worden gebruikt, worden toe-gediend dan wel daartoe voorbereidingen worden verricht.
3. […].
2.2 Verzoeker heeft, samengevat, aangevoerd dat hij met het niet langer gedogen van de verkoop van cannabis een belangrijk deel van zijn bedrijfsactiviteiten noodgedwongen heeft moeten staken. Verzoeker stelt dat het niet langer gedogen is gebaseerd op kennelijk onredelijk beleid, zoals neergelegd in de Nota.
Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek strekt ertoe, dat het bestreden besluit wordt geschorst, in die zin dat de eerder verleende horeca-exploitatievergunning voorlopig blijft gelden en de gedoogstatus hierdoor voorlopig herleeft. Verzoeker vraagt de schorsing voor de periode waarbinnen uitspraak op bezwaar moet worden gedaan en tot en met zes weken daarna.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4 De voorzieningenrechter stelt op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting vast dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet ziet op de intrekking van het drank- en horecaverlof. De voorzieningenrechter betrekt de intrekking van dat verlof dan ook niet in het geschil.
2.5 Met ingang van 1 mei 2009 is de Algemene plaatselijke verordening 2009 (APV 2009) in werking getreden.
Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de APV 2009 is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 1:6, aanhef en sub b, van de APV 2009 kan een vergunning worden ingetrokken of gewijzigd, indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verlenen van de vergunning, wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning is vereist.
2.6 In het bestreden besluit is als voorwaarde opgenomen dat het niet is toegestaan in het horecabedrijf – kort samengevat – soft- en/of harddrugs te gebruiken, toe te dienen of voorbereidingen daartoe te verrichten c.q. toe te laten dat die drugs worden gebruikt, worden toegediend of daartoe voorbereidingen worden verricht (voorwaarde C.2.). Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat deze voorwaarde uitsluitend informatief van aard is, en dat daarin niet een expliciete weigering te gedogen mag worden gelezen. De voorzieningenrechter volgt verweerder daarin niet. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt voorwaarde C.2. met zich dat de horeca-exploitatievergunning tevens moet worden aangemerkt als een weigering te gedogen dat verzoeker in zijn horeca-inrichting voornoemde activiteiten verricht of laat verrichten. Aan dit oordeel ligt mede ten grondslag dat voornoemde voorwaarde de bedoeling heeft de coffeeshops in verweerders gemeente te reguleren en de inhoud van de voorwaarde is gebaseerd op de Nota, waardoor de verkoop van softdrugs vanuit de eerder gedoogde coffeeshop van verzoeker niet langer bestuurlijk wordt gedoogd. Tevens heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat verweerder in eerdergenoemde brief van 12 augustus 2009 heeft aangegeven, dat de eerder verleende horeca-exploitatievergunning wordt aangepast in die zin, dat de daarin opgenomen gedoogvoorwaarden komen te vervallen, hetgeen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een aankondiging van een weigering te gedogen impliceert.
De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de weigering te gedogen kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb en of daartegen een bestuursrechtelijk rechtsmiddel kan worden aangewend. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) (onder meer AbRS 18 juni 2003, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AG1717 en AbRS 24 mei 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AX4404) kan een dergelijke weigering – behoudens bijzondere omstandigheden – niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake.
Het voldoen aan voorwaarde C.2. heeft voor verzoeker onmiskenbaar grote gevolgen voor zijn bedrijfsvoering en daarmee ook grote en structurele financiële consequenties. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt genoegzaam, dat verweerder bij overtreding van voorwaarde C.2. gebruik maakt van zijn handhavingsbevoegdheid ingevolge artikel 13b van de Opiumwet. De wijze waarop handhavend wordt opgetreden, is verwoord in de Nota, hetgeen betekent dat – behoudens de werking van artikel 4:84 van Pro de Awb – de coffeeshop van verzoeker voor een periode van vijf jaren wordt gesloten (de handhavingsmatrix). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt die langdurige sluiting met zich dat van verzoeker in redelijkheid niet kan worden gevergd, dat hij een dergelijk verstrekkend handhavingsbesluit uitlokt teneinde die handhaving, inclusief de handhavingsmatrix zoals verwoord in de Nota, bestuursrechtelijk aan de orde te kunnen stellen. Gelet hierop, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat de weigering te gedogen (hierna: het weigeringsbesluit) in het onderhavige geval is aan te merken als een appellabel besluit in de zin van de Awb.
2.7 Verweerder heeft aangevoerd dat verzoeker geen (spoedeisend) belang heeft bij schorsing van het bestreden besluit, nu een dergelijke schorsing verweerders bevoegdheid handhavend op te treden op grond van artikel 13b van de Opiumwet niet aantast. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Dat verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd is handhavend op te treden, betekent niet dat er in dit geval geen sprake is van een (spoedeisend) belang. Bij schorsing van het bestreden besluit wordt immers tevens de intrekking van de horeca-exploitatievergunning van 20 april 2006 geschorst, waarmee de horeca-exploitatievergunning van 20 april 2006 – inclusief de daarin opgenomen voorwaarden dat per transactie niet meer dan 5 gram softdrugs mag worden verkocht c.q. niet meer dan 500 gram softdrugs in voorraad mag zijn – (tijdelijk) zou herleven. Daarin is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende (spoedeisend) belang gelegen.
Bovendien ziet de rechterlijke toetsing van het weigeringsbesluit onder meer op beantwoording van de vraag of het in de Nota verwoorde cannabisbeleid, inclusief de handhavingsmatrix, (niet) kennelijk onredelijk is. Schorsing van het weigeringsbesluit vanwege daaraan ten grondslag liggend kennelijk onredelijk cannabisbeleid brengt met zich dat handhavend optreden niet (meer) gebaseerd kan worden op dat cannabisbeleid (inclusief de daarin opgenomen handhavingsmatrix). Ook daarin is een voldoende (spoedeisend) belang gelegen bij een beoordeling van het weigeringsbesluit.
2.8 Het weigeringsbesluit is gebaseerd op de Nota. De voorzieningenrechter kan het daarin opgenomen cannabisbeleid slechts marginaal toetsen. Zulks betekent dat, eerst indien sprake is van een kennelijk onredelijk beleid, dit beleid niet ten grondslag kan worden gelegd aan het weigeringsbesluit. Van een kennelijk onredelijk beleid is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
2.8.1 In de Nota is op basis van een aantal onderzoeken geconcludeerd dat in verweerders gemeente sprake is van structurele overlast door zogenoemd drugstoerisme. Die overlast, die ziet op drugscriminaliteit en drugsgerelateerde problematiek zoals verkeersonveiligheid, is voor een groot deel het gevolg van de stroom drugstoeristen naar de gedoogde coffeeshops. Daar waar het gedogen gericht was op de gedachte, dat daarmee de overlast te reguleren c.q. te beperken is, blijkt uit onderzoek, aldus de Nota, dat het gedoogbeleid de hoeveelheid drugstoeristen en de daarmee samenhangende drugsproblematiek niet kan inperken. Het vorenstaande heeft geleid tot een nieuw beleid waarbij coffeeshops niet langer worden gedoogd (nulbeleid) teneinde de stroom drugstoeristen en de daarmee gepaard gaande overlast en criminaliteit te beperken.
De voorzieningenrechter overweegt dat in de Nota, met onderzoeken onderbouwd, gemotiveerd is verwoord waarom is gekozen voor het nulbeleid. De voorzieningenrechter is vooralsnog niet gebleken van ondeugdelijke onderzoeken, noch van een keuze die niet zou stroken met landelijke inzichten ten aanzien van het gedogen van coffeeshops. Voor wat betreft dat laatste wijst de voorzieningenrechter erop dat in de ministeriele hoofdlijnenbrief drugsbeleid van 11 september 2009 ruimte wordt gelaten voor het beheersen van het aantal coffeeshops, uitgaande van de lokale situatie. Onderhavige keuze voor het nulbeleid is, zo blijkt uit de Nota, juist gebaseerd op de lokale situatie.
2.8.2 In de Nota is onderbouwd waarom de gedoogde coffeeshops structureel verantwoordelijk zijn voor de drugsgerelateerde overlast. Tevens zijn bij de voorbereiding van de Nota (zie ‘Inspraakreacties’) mogelijke alternatieven voor het nulbeleid benoemd en gewogen. Aangegeven is om welke (juridische en doelmatigheids-) redenen niet is gekozen voor minder vergaande maatregelen. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat het nulbeleid in strijd komt met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
2.8.3 Verzoeker heeft een beroep gedaan op het zorgvuldigheids- en het evenredigheidsbeginsel. Dit beroep kan niet slagen. Vaststaat dat verweerder, alvorens het beleid vast te stellen, een inspraakprocedure heeft gevolgd. De Ontwerpnota Cannabisbeleid is vanaf 3 november 2008 gedurende zes weken voor een ieder ter inzage gelegd en een ieder is in de gelegenheid geweest om een inspraakreactie te geven. In de ‘Cannabisnota 2009 Inspraakreacties’ is vervolgens uitgebreid ingegaan op de ingediende zienswijzen. Ook blijkt uit de Inspraakreacties dat op 23 oktober 2008 een gesprek heeft plaatsgevonden met de exploitanten van de vier gedoogde coffeeshops, waarbij deze zijn geïnformeerd over het voornemen het cannabisbeleid te wijzigen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden gezegd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Niet kan worden ontkend dat het nulbeleid dat is neergelegd in de Nota grote (financiële) consequenties heeft voor verzoeker, doch dit kan niet leiden tot het oordeel dat het beleid daarom als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de Nota voldoende dat de belangen van de individuele exploitant zijn afgewogen tegen het algemene belang van de openbare orde. Verweerder heeft op basis van de door hem gegeven motivering in de Nota het algemene belang van de openbare orde mogen laten prevaleren boven dat van de coffeeshopexploitanten. De voorzieningenrechter neemt daarbij tevens in aanmerking dat verweerder de afgelopen jaren zijn cannabisbeleid twee maal heeft aangescherpt, en dat – zo heeft verweerder ter zitting toegelicht – dit niet heeft geleid tot de beoogde vermindering van overlast.
2.8.4 Verzoeker heeft aangevoerd dat verweerder hem een te korte overgangstermijn heeft gegund. De Nota voorziet in een overgangstermijn van een half jaar (gerekend vanaf datum inwerkingtreding). Invoelbaar is dat deze termijn als zeer kort wordt ervaren. De voorzieningenrechter dient echter te beoordelen of deze overgangstermijn als onredelijk kort moet worden bestempeld. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, en de voorzieningenrechter heeft daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. De verkoop van softdrugs is nimmer legaal geweest, en coffeeshops zijn maatschappelijk nooit een rustig bezit geweest. Verzoeker kan dan ook, hoewel verweerder de verkoop van softdrugs jarenlang heeft gedoogd, daaraan geen blijvende rechten ontlenen, mede gezien de discussies die de afgelopen jaren daaromtrent nationaal en internationaal zijn gevoerd alsmede bovengenoemde herhaalde aanscherping van het cannabisbeleid in het verleden. De voorzieningenrechter acht in dat verband tevens van belang dat verzoeker sinds oktober 2008 op de hoogte is van een mogelijke eindigheid van het gedoogbeleid. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij vanaf dat moment heeft aangeboden om mee te denken over de mogelijkheden voor de verandering van de bedrijfsvoering, en dat verzoeker van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Verzoeker heeft die toelichting niet betwist.
2.9 Gelet op het vorenstaande kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesproken van een kennelijk onredelijk beleid.
2.10 Krachtens artikel 4:84 van Pro de Awb is verweerder bevoegd om onder bijzondere omstandigheden van een beleidsregel af te wijken. Het moet dan gaan om omstandigheden die bij het vaststellen van de beleidsregels niet te voorzien waren en die niet in de beleidsregels zijn verdisconteerd. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is de voorzieningenrechter niet gebleken.
2.11 Gezien het vorenstaande, heeft verweerder de Nota ten grondslag mogen leggen aan het weigeringsbesluit. Naar verwachting zal het bestreden besluit in bezwaar dan ook rechtens kunnen standhouden. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen aanleiding voor het treffen van een voorlopig voorziening en zal het verzoek daartoe afwijzen.
2.12 Gelet op dit oordeel is er geen grond voor een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. A.J.L. Woerdeman, voorzieningenrechter, en door deze en N.A. D’Hoore, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op 16 oktober 2009.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 16 oktober 2009