Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer : 08 / 2722 WIA
uitspraak van de meervoudige kamer
in de zaak van
Van Doorne’s Transmissie B.V.,
gevestigd te Tilburg, eiseres,
gemachtigde mr. R.P. Baetens,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(UWV; kantoor Eindhoven), verweerder.
1. Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 26 maart 2008 (bestreden besluit), inzake de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting ten aanzien van een werknemer van eiseres, [naam persoon] te [woonplaats] (werknemer).
Het beroepschrift is ingediend bij de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, die het ter verdere behandeling heeft doorgezonden naar deze rechtbank.
Werknemer is in de gelegenheid gesteld aan het geding deel te nemen.
Werknemer heeft toestemming verleend voor kennisneming door eiseres van stukken die medische gegevens bevatten.
Het beroep is behandeld ter zitting van 9 juli 2009. Eiseres werd ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door [naam persoon], human resource manager. Verweerder werd ter zitting vertegenwoordigd door [naam persoon]. Werknemer is niet verschenen.
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Werknemer is sinds 13 juni 1988 in dienst van eiseres werkzaam geweest in de functie van operator universeel voor 38 uur per week. Op 13 februari 2006 is hij uitgevallen door knieklachten.
Een bedrijfsarts van de door eiseres ingeschakelde arbodienst, [naam persoon], heeft op
3 april 2006 een beknopte probleemanalyse opgemaakt en een re-integratieadvies uitgebracht. Werknemer werkte inmiddels weer gedeeltelijk en dit zou verder uitgebreid kunnen worden. Naar verwachting van de bedrijfsarts zou werknemer op langere termijn weer volledig inzetbaar zijn voor het werk. De bedrijfsarts zag voldoende mogelijkheden om te re-integreren in het eigen werk
Uit een probleemanalyse en een re-integratieadvies van 18 mei 2006 blijkt van de verwachting van de bedrijfsarts dat voor de opbouw naar een volledige werkdag rekening gehouden moet worden met een periode van ongeveer drie maanden. Hervatting in eigen functie is het einddoel van de re-integratie.
Op 29 mei 2006 is werknemer opgenomen in het ziekenhuis op de afdeling cardiologie.
Op 11 juli 2006 hebben eiseres en werknemer een plan van aanpak opgesteld. Het einddoel luidde: hervatting in de eigen functie.
Op 26 oktober 2006 is het plan van aanpak bijgesteld in verband met toename van de knieklachten. Werknemer is vanaf die datum volledig arbeidsongeschikt. Het einddoel blijft re-integratie in de eigen functie.
Op 7 januari 2007 is het plan van aanpak bijgesteld in verband met afname van de knieklachten. Werknemer gaat voor 50% werkzaamheden verrichten in de eigen ploeg.
Ten tijde van de eerstejaarsevaluatie op 28 januari 2007 werkte werknemer niet ten gevolge van een knieoperatie op 22 januari 2007.
Op 8 augustus 2007 is het plan van aanpak bijgesteld in verband met de knieoperatie van
22 januari 2007 waardoor werknemer, volgens de bijstelling, volledig arbeidsongeschikt is geraakt; het einddoel blijft echter re-integratie in de eigen functie.
Op 29 augustus 2007 heeft de bedrijfsarts een actueel oordeel beschreven en op 30 augustus 2007 heeft hij de medische informatie in kaart gebracht. Werknemer werkt niet, maar kan volgens de bedrijfsarts in de toekomst wel werken. De knieklachten zijn toegenomen in de loop van de ziekteperiode. Werknemers gewicht is door inactiviteit toegenomen van 145 naar 164 kg. Volgens de bedrijfsarts maakt de enorme adipositas inzet in arbeid praktisch onmogelijk.
Volgens de medische informatie is afvallen niet gelukt, is op 22 januari 2007 forse slijtage vastgesteld en zijn sindsdien de beperkingen fors toegenomen. De orthopeed heeft in maart 2007 voorgesteld om een maagband te plaatsen. Daarvoor lopen nog onderzoeken, volgens de bedrijfsarts.
Op 11 september 2007 is het plan van aanpak bijgesteld in verband met een mogelijkheid van aangepast werk. Het einddoel bleef re-integratie in de eigen functie.
Op 26 oktober 2007 hebben werkgever en werknemer een eindevaluatie opgemaakt.
Op 1 november 2007 heeft werknemer een uitkering krachtens de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd.
Een verzekeringsarts van verweerder, [naam persoon], heeft het re-integratieverslag beoordeeld en daarvan op 28 november 2007 rapport uitgebracht. Volgens dit rapport komt werknemer in aanmerking voor een maagverkleining maar moet hij voor deze operatie 10 kg afvallen. Hij is in de ziekteperiode alleen maar aangekomen.
De verzekeringsarts heeft vastgesteld dat werknemer is aangewezen op zittend werk waarbij hij af ten toe moet kunnen staan en lopen. Ook moet hij niet zwaar hoeven tillen, duwen en trekken. Werknemer loopt met twee krukken. Hij is beperkt in traplopen. Hij kan niet hurken of knielen. Hij kan iets van de grond oprapen door te bukken. De functionele mogelijkheden kunnen, volgens de verzekeringsarts, aanzienlijk verbeteren indien werknemer zich voldoende inzet voor zijn gewichtsbeheersing.
De verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat de mogelijkheden om te functioneren door de bedrijfsarts niet adequaat zijn vastgesteld en/of omschreven. Werknemer is niet in het geheel niet belastbaar. Er is geen sprake van een adequate inschatting van de prognose van de belastbaarheid door de bedrijfsarts. De begeleiding door de werkgever en bedrijfsarts was niet adequaat. Werknemer is niet begeleid in het tweede spoor.
Bij brief van 3 december 2007 heeft een arbeidsdeskundige van verweerder, [naam persoon], bij eiseres inlichtingen ingewonnen omtrent de re-integratie-inspanningen vanaf omstreeks maart 2007. Een personeelsfunctionaris van eiseres heeft bij e-mailberichten van
12 december 2007 en 17 december 2007 op de brief van de arbeidsdeskundige gereageerd. Onder meer is uiteengezet dat geen tweede-spoortraject werd opgestart omdat gedurende de ziekteperiode constant sprake is geweest van een mogelijke herplaatsing in de eigen functie. Dat zou afhankelijk zijn van een operatie waardoor hij gewicht zou gaan verliezen.
De verzekeringsarts heeft bij brief van 12 december 2007 de bedrijfsarts gevraagd waarom werknemer niet in staat is om zittend werk te doen en waarom het tweede spoor niet is opgestart. De bedrijfsarts heeft in een overleg op 19 december 2007 op die vragen gereageerd. De aangeboden functies binnen het bedrijf bleken voor werknemer niet uitvoerbaar door zijn postuur en doordat hij niet kon traplopen.
Het tweede spoor is niet ingezet omdat nog een aantal behandelingen in de pijplijn stonden. Werknemer zou voor een maagband in aanmerking komen, maar moest eerst 10 kg afvallen. Er is geen interventie voor gewichtsverlies geweest. Ook de orthopeed wachtte op gewichtsverlies voordat een operatie kon plaatsvinden.
Daarop heeft de verzekeringsarts geconcludeerd dat de bedrijfsarts een interventie of begeleiding had kunnen oppakken om werknemer tot gewichtsreductie te laten komen. Dit had geprobeerd kunnen worden. Hierbij zou overleg met de obesitaskliniek kunnen plaatsvinden. Er is een continu afwachtend beleid gevoerd, aldus de verzekeringsarts.
Arbeidsdeskundige Jacobs heeft in haar rapportage van 3 januari 2008 geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van eiseres onvoldoende zijn. Om de tekortkoming te herstellen dient een bijgestelde probleemanalyse gemaakt te worden en een bijgesteld plan van aanpak uitgevoerd te worden.
Bij primair besluit van 3 januari 2008 heeft verweerder het tijdvak waarin werknemer jegens eiseres recht heeft op loon verlengd met 52 weken. De behandeling van werknemers WIA-aanvraag is opgeschort.
Eiseres heeft tegen het primaire besluit een bezwaarschrift ingediend. Daaruit blijkt onder meer dat werknemer alsnog is aangeboden bij een re-integratiebureau voor plaatsing van het tweede spoor. Dit bureau acht het niet reëel werknemer succesvol in het tweede spoor te plaatsen.
Een bezwaarverzekeringsarts van verweerder, [naam persoon], heeft in zijn rapportage van 17 maart 2008 overwogen dat niet duidelijk wordt hoe intensief werknemer is aangesproken op zijn inadequate gedrag door werkgever en arbodienst. Er is geen melding van overleg met de behandelende sector om de stagnatie te beïnvloeden. Er is geen melding van nader medisch advies door de bedrijfsarts aan eiseres ten aanzien van stagnering, bijvoorbeeld door verwijzing van werknemer naar een obesitaskliniek. Het plan van aanpak is niet meer bijgesteld in 2007. Nader overleg met de behandelende sector had kunnen plaatsvinden.
De bewaarverzekeringsarts ziet geen aanleiding tot een wijziging in de verzekeringsgeneeskundige oordeelsvorming.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
2.2 Eiseres heeft in beroep, samengevat, aangevoerd dat verweerder de redelijkheid niet in acht heeft genomen door zich achteraf op het standpunt te stellen dat misschien nog wel een andere medische behandeling had kunnen worden gekozen. De maatstaf dient te zijn of de werknemer een naar algemeen medische maatstaven adequate behandeling voor zijn ziekte of gebrek heeft ondergaan. Zo is het ook geformuleerd in de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter.
Werknemer was onder behandeling van een orthopeed, een internist, een cardioloog, een diëtist en een fysiotherapeut. De plaatsing van een maagband werd overwogen, maar werknemer diende eerst te worden behandeld door een diëtist. Er is sprake van een adequate behandelmethode, die helaas niet zo snel resultaat had. Verweerder kan niet oordelen dat eiseres een verwijt treft doordat niet is ingezet op een alternatieve medische behandelmethode waarvan de meerwaarde ten opzichte van de wel toegepaste medische behandelingen volstrekt discutabel is.
Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom het tweede spoor wel haalbaar zou zijn. Het ingeschakelde re-integratiebureau heeft plaatsing in het tweede spoor niet reëel geacht.
Indien sprake is van een verzuim had dat verzuim op basis van artikel 4 van Pro de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter niet anders kunnen worden gekwalificeerd dan als beperkt of ernstig in de zin van dat artikel. Ten onrechte is de loondoorbetalingsperiode vastgesteld op 52 weken.
Eiseres heeft een mailbericht van haar bedrijfsarts van 8 juni 2009 overgelegd, waarin deze verklaart dat de medische situatie dermate evident was dat in aanvang overleg (met de behandelende sector) niet noodzakelijk was. Na de operatie heeft de bedrijfsarts, toen resultaat uitbleef, in oktober 2006 informatie opgevraagd bij de orthopeed [naam persoon]. Deze informatie was zo duidelijk dat er pas in november 2007 weer telefonisch contact was. In de tussentijd hebben pogingen om de wachtlijstproblematiek te beïnvloeden geen resultaat gehad.
2.3 In artikel 25 van Pro de WIA zijn bepalingen gegeven omtrent de re-integratieverplichtingen en de verplichte loondoorbetaling door de werkgever.
In de eerste vijf leden zijn voorschriften gegeven omtrent het aantekening houden van het verloop van de ziekte en de re-integratie van de werknemer, omtrent het opstellen, naleven en evalueren van een plan van aanpak, omtrent het opstellen van een re-integratieverslag en omtrent de inschakeling van een arbo-arts.
In het zevende lid is bepaald dat bij ministeriële regeling regels met betrekking tot het eerste tot en met zesde lid kunnen worden gesteld.
In het negende lid is bepaald dat indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en Pro de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt Pro dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van het eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel aanspraak op bezoldiging op grond van artikel 76a, eerste lid, van de Ziektewet verlengt, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.
In artikel 65 van Pro de WIA is bepaald dat het UWV beoordeelt of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie-inspanningen, die zijn verricht.
In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (besluit van 3 december 2002, Staatscourant 2002, 236, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Staatscourant 2006, 224) (Beleidsregels) is bepaald dat het UWV bij de beoordeling van de reïntegratie-inspanningen als bedoeld in artikel 65 van Pro de WIA, het beoordelingskader hanteert, zoals vastgelegd in de bijlage bij dit besluit.
2.4 Het is de rechtbank bekend dat verweerder zich op het standpunt stelt dat op een werkgever een risicoaansprakelijkheid rust. Dat standpunt van verweerder blijkt onder meer uit de uitspraak van de rechtbank Assen van 2 januari 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BC1755.
Verweerder vindt voor dat standpunt steun in paragraaf 6 van de Beleidsregels, waar is beschreven:
“Het inschakelen van een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts betekent niet dat de werkgever zich zonder meer achter de medische beoordeling kan verschuilen. De werkgever blijft eindverantwoordelijke voor de verzuimbegeleiding en de re-integratie.”
De rechtbank acht deze Beleidsregels niet kennelijk onredelijk. Uit deze passage volgt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet dat op de werkgever een risico-aansprakelijkheid rust.
Reeds omdat in vorenstaande passage de woorden “zonder meer” zijn opgenomen, leest de rechtbank in de Beleidsregels niet dat de werkgever zich nimmer met een verwijzing naar de medische beoordeling kan verontschuldigen. Daarenboven is de rechtbank van oordeel dat de wettelijke bepalingen die zijn genoemd in overweging 2.3 van deze uitspraak onvoldoende grondslag bieden voor verweerder om een risico-aansprakelijkheid aan te nemen.
De rechtbank is van oordeel dat een werkgever in beginsel mag afgaan op adviezen van de bedrijfsarts. Immers, de door de bedrijfsarts aan de werkgever uitgebrachte adviezen berusten op de expertise van de bedrijfsarts. Het medisch oordeel is het domein van de bedrijfsarts. Van de werkgever mag oplettendheid en een kritische houding ten aanzien van de bedrijfsarts worden verwacht, maar nu de werkgever de expertise mist zijn zijn controlemogelijkheden beperkt. Controle op de adviezen van de bedrijfsarts is zelfs volledig uitgesloten wanneer de bedrijfsarts geen medische inlichtingen aan de werkgever mag verschaffen in verband met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. De werkgever dient, bij twijfel of bij verschil van mening over het te voeren beleid, het UWV om een deskundigenoordeel te vragen.
2.5 Eiseres heeft niet betwist, en de rechtbank acht voldoende aannemelijk, dat het resultaat van de re-integratie-inspanningen niet bevredigend is in de zin van de Beleidsregels.
Dan dient vervolgens te worden beoordeeld of voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. Als dat niet het geval is dient te worden beoordeeld of eiseres een deugdelijke grond heeft voor dit verzuim.
2.5.1Met betrekking tot de vraag of voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht overweegt de rechtbank allereerst dat uit artikel 1 van Pro de WIA blijkt dat onder re-integratie mede wordt verstaan de bevordering van de mogelijkheden tot het verrichten van arbeid. De rechtbank leidt daaruit af dat inspanningen om door het realiseren van gewichtsreductie te komen tot verruiming van de re-integratiemogelijkheden gerekend kunnen worden tot de redelijkerwijs te verwachten re-integratie-inspanningen.
2.5.2 Uit de gedingstukken, met name uit de rapportage van verweerders verzekeringsarts en arbeidsdeskundige, blijkt dat een interventie om tot gewichtsreductie te komen bij werknemer niet is uitgevoerd, ook niet toen hij niet afviel maar fors aankwam. De rechtbank is niet gebleken dat door de bedrijfsarts enig initiatief is genomen om op gewichtsreductie gerichte activiteiten van werknemer te bevorderen. De bedrijfsarts heeft een afwachtende houding aangenomen. Hij zou getracht hebben via het ziekenfonds de wachtlijstproblematiek te beïnvloeden, maar de zin daarvan ontgaat de rechtbank nu gewichtsverlies voorwaarde was om tot een operatie te komen, en nu de bedrijfsarts van het bestaan van die voorwaarde op de hoogte was.
De ter zitting door eiseres opgeworpen vraag of de bedrijfsarts een eigen beleid had moeten voeren nu werknemer onder behandeling was bij een orthopeed, een internist, een cardioloog, een diëtist en een fysiotherapeut dient bevestigend te worden beantwoord. Het behoort immers bij uitstek tot de taak van de bedrijfsarts om actief te werken aan re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Dan kan van een afwachtende houding slechts sprake zijn nadat de bedrijfsarts zich er van heeft overtuigd dat hij niets heeft toe te voegen aan door andere behandelaars ingezette behandelingen. In dat verband blijkt uit de stukken niet méér dan dat de bedrijfsarts in april 2006 heeft genoteerd dat een diëtiste wordt geraadpleegd in verband met ernstig overgewicht. Niet duidelijk is of die behandeling nog voortduurde toen bleek van gewichtstoename. Evenmin is gebleken van enig overleg of afstemming door de bedrijfsarts met een diëtiste, ook niet toen de bedrijfsarts in augustus 2007 vaststelde dat de enorme adipositas inzet praktisch onmogelijk maakte.
Onder deze omstandigheden berust verweerders opvatting dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht op een toereikende grondslag.
2.5.3 Met het oog op de conclusie dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht dient de rechtbank, tegen de achtergrond van overweging 2.4, te beoordelen of eiseres een verwijt treft van dit verzuim.
Naar het oordeel van de rechtbank ontleent eiseres aan de arbeidsovereenkomst niet de bevoegdheid om eigenstandig bij werknemer aan te dringen op het ondergaan van een behandeling, gericht op gewichtsreductie. Dergelijke begeleiding en advisering behoren tot het domein van de bedrijfsarts. Wanneer eiseres signalen hadden bereikt, met name van de bedrijfsarts, dat werknemer niet meewerkte aan activiteiten tot bevordering van re-integratiemogelijkheden, dan had zij actie kunnen ondernemen, waarbij te denken valt aan opschorting van loon. Dat eiseres dergelijke signalen heeft ontvangen is de rechtbank niet gebleken.
Eiseres heeft contact gehouden met de bedrijfsarts en diens adviezen opgevolgd. Zij heeft werknemer werkzaamheden aangeboden zoals door de bedrijfsarts werd geadviseerd, zolang dat volgens de bedrijfsarts mogelijk was. Zij heeft, op voorstel van de bedrijfsarts, de resultaten van medisch onderzoek en medische behandeling afgewacht.
De rechtbank is niet gebleken dat eiseres onvoldoende oplettend en kritisch is geweest ten aanzien van de bedrijfsarts, of dat enig moment valt aan te wijzen waarop zij een deskundigenoordeel had behoren aan te vragen. Eiseres had geen reden te twijfelen aan de adequaatheid van de begeleiding en advisering door de bedrijfsarts. Weliswaar kon eiseres
– anders dan zij in beroep heeft aangevoerd – door kennisneming van het actueel oordeel van 29 augustus 2007 op de hoogte zijn van de gewichtstoename, maar niet is gebleken dat eiseres op de hoogte was, of kon zijn, van de betekenis en de urgentie van gewichtsreductie voor de mogelijkheden van maagverkleining of het plaatsen van een maagband.
Voor zover begeleiding en advisering door de bedrijfsarts niet adequaat zijn geweest, kan eiseres niet worden verweten dat zij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht.
2.6 Het bovenstaande levert voldoende grond op voor vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank zal daarom voorbijgaan aan andere door eiseres in beroep aangevoerde gronden.
2.7 Gelet op het bovenstaande berust het bestreden besluit op een onvoldoende feitelijke grondslag en dient het, onder gegrondverklaring van het beroep, te worden vernietigd.
Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft, eveneens kleeft aan het primaire besluit en dit besluit niet bij een nieuw besluit op bezwaar kan worden hersteld, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 3 januari 2008 te herroepen en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.8 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, is het redelijk om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
Voorts dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primair besluit van 3 januari 2008;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
gelast dat het UWV aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 644,-.
Aldus gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mrs. J.L. Sierkstra en
M.C. Woudstra, rechters, en door de voorzitter en mr. P. Oudkerk, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar bij vervroeging op 29 juli 2009.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: