Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 09/2400
Uitspraakdatum: 23 juli 2010
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], gevestigd te [plaatsnaam],
eiseres,
en
de inspecteur van de BelastingdienstZuidwest/kantoor Breda,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]F.01.6501) opgelegd van € 180.160, alsmede bij beschikking een boete van € 45.040.
1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 mei 2009 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 9 juni 2009, ontvangen bij de rechtbank op 10 juni 2009, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 297.
1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2010 te Breda. Tijdens de zitting zijn daarbij gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 08/5301, 09/2400 t/m 09/2405, 09/3518, 09/3519 en 09/4140. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende [namen], alsmede namens de inspecteur, [namen].
1.7.Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op dezelfde datum als deze uitspraak is verzonden.
1.8.Na de zitting heeft de inspecteur op verzoek van de rechtbank een nadere specificatie van de naheffingsaanslagen omzetbelasting ingediend. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging hiervan.
1.9.De rechtbank heeft partijen op 14 juni 2010 bij brief meegedeeld dat de uitspraaktermijn tot 23 juli 2010 wordt verlengd.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.De gemeente Gilze en Rijen heeft in januari 2005 een vergunning afgegeven tot het exploiteren van een seksinrichting aan [X] BV (hierna: [X] BV) voor het pand [adres X] te [plaatsnaam].
2.2.[S] (hierna [S]) heeft op [datum] 2005 de aandelen [X] BV overgenomen. De naam van [X] BV is op [datum] 2005 veranderd in de huidige naam van belanghebbende.
2.3.Op [datum] heeft de gemeente Gilze en Rijen een vergunning afgegeven tot het exploiteren van een seksinrichting aan belanghebbende. In deze vergunning zijn onder andere de volgende voorwaarden opgenomen:
“8. De in de inrichting werkzame prostituee dient minimaal de leeftijd van achttien jaar bereikt te hebben en in het bezit te zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan arbeid in Nederland is toegestaan.
9. De exploitant dient zich vergewist te hebben dat in zijn inrichting geen personen werkzaam zijn die minderjarig zijn of personen die niet in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel op grond waarvan arbeid in Nederland is toegestaan. Hiertoe dient een actueel bestand te worden bijgehouden met kopieën van documenten waaruit de identiteit en verblijfstitel van de in de inrichting werkzame personen blijkt.
2.4.Belanghebbende staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als een sauna met bar en bijbehorende recreatieve voorzieningen op het adres [adres X] te [plaatsnaam].
Op het adres [adres X] bevinden zich een tweetal gebouwen en een parkeergelegenheid. In het hoofdgebouw bevinden zich op de begane grond een ontvangsthal, een kleedruimte voor de mannelijke gasten, een bargedeelte, een ontvangstruimte, 2 werkkamers, 2 kleine saunacabines en een kantoor en keuken op de begane grond. Op de eerste verdieping bevinden zich nog zeven werkkamers. In het bijgebouw bevinden zich nog zes werkkamers.
2.5.Belanghebbende, handelend onder de naam [handelsnaam belanghebbende], is geopend op maandag tot en met vrijdag van 11.00 tot 01.00 uur en in het weekend van 13.00 tot 01.00 uur. Mannen en vrouwen krijgen na het betalen van de entree, met uitzondering van de champagne, onbeperkt eten en drinken.
2.6.De mannelijke bezoekers betalen bij binnenkomst een entree van € 50. Verder dienen zij zich bij binnenkomst te ontkleden en zich te hullen in een badjas. De persoonlijke bezittingen van de bezoekers moeten worden opgeborgen in één van de 92 lockers in de kleedkamer. De diensten van de dames worden door de mannelijke bezoekers rechtstreeks afgesproken met en betaald aan de dames. Alleen voor de zogenaamde VIP-kamer berekent belanghebbende huur.
2.7.De dames betalen een entree van nihil (bij binnenkomst voor 11.00 uur), € 20 (na 11.00 uur) of € 50 (na 19.00 uur). Als zij zich aanmelden om te werken hebben zij een intakegesprek met [S] of één van de aanwezige gastvrouwen over de verwachtingen en huisregels en de richtprijzen voor de basishandelingen. Ook wordt de identiteit en leeftijd van de dames vastgesteld. De dames moeten zich kleden in onthullende lingerie of een bikini. Soms wordt zogenaamde themakleding gedragen. De aanwezigheid van de dames wordt via een werkschema gepland en geregistreerd. Voor de heren geldt dat niet. Belanghebbende verstrekt gratis condooms, hygiënische sponsjes en noodzakelijke oliën aan de dames.
2.8.Belanghebbende adverteert in landelijke en regionale dagbladen en op internet. Ook deelt zij flyers uit waarin wordt verwezen naar het all-in relax concept. De dames worden via advertenties in binnen- en buitenland geworven. In deze advertenties wordt aangegeven dat er voor woonmogelijkheden kan worden gezorgd. Indien gewenst verzorgt belanghebbende ook het vervoer naar de slaaplocatie.
2.9.Er zijn verschillende huisregels. Die hebben betrekking op de binnenkomst van de dames, het gebruik van alcohol en drugs, de sleutels van de werkkamers, het schoonmaken van de kamers.
2.10.Belanghebbende heeft over het onderhavige tijdvak steeds aangiften ingediend waarbij de entreegelden tegen het verlaagde tarief werden belast.
2.11.Naar aanleiding van diverse boekenonderzoeken heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende aanbieder is voor de totale dienst voor de omzetbelasting en dat belanghebbende ten onrechte het verlaagde tarief toepast op de entreegelden. Dit heeft geleid tot vaststelling van verschillende naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009.
3.Geschil
3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
1.Moeten de de door de dames gerealiseerde omzetten aan belanghebbende worden toegerekend?
2.Mag belanghebbende het verlaagde tarief toepassen?
3.Is terecht en tot het juiste bedrag een boete opgelegd?
Belanghebbende beantwoordt de eerste en derde vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. .
3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag en de boete. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep voor zover het de boete betreft die betrekking heeft op de bijgetelde omzetten van de dames en ongegrondverklaring voor het overige.
4.Beoordeling van het geschil
Ten aanzien van de eerste vraag
4.1.Gelet op de feiten en omstandigheden zoals die in de onderhavige procedure zijn komen vast te staan, heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat haar prestaties bestaan uit verhuur van kamers en het aanbieden van sauna-recreatieve diensten (gelegenheid geven tot baden) en eten en drinken. Naar het oordeel van de rechtbank beperken de activiteiten van belanghebbende zich niet daartoe. Haar activiteiten laten zich het best karakteriseren als het gelegenheid geven tot seksueel vermaak. De rechtbank acht aannemelijk dat de onderneming van belanghebbende in zijn huidige vorm niet zou bestaan zonder de aanwezigheid van de dames in het pand.Voorts is de rechtbank van oordeel dat, zo er al sprake zou zijn van het verhuren van kamers, dit zodanig bijkomstig van aard is dat dit geacht kan worden in de voormelde diensten op te gaan. Datzelfde geldt voor het gebruik van de sauna en het aanbieden van eten en drinken. De rechtbank acht aannemelijk dat dat alles is bedoeld om de hoofdprestatie, het gelegenheid geven tot seksueel vermaak, aantrekkelijker te maken.
4.2.Aan het vorenoverwogene doet niet af of een klant aan belanghebbende betaalt voor de entree en (eventueel) kamerhuur en afzonderlijk aan de dames voor verleende seksuele diensten. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de wijze van betaling geen wijziging in het karakter van de dienstverlening als zodanig. In zijn arrest van 25 februari 1999, nr. C-349/96, onder meer gepubliceerd in BNB 1994/224c, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beslist dat een dienstverrichting waarbij, economisch gesproken, één dienst wordt verleend, niet kunstmatig moet worden gesplitst. Gekeken dient te worden wat de kenmerkende elementen van de prestaties zijn in de ogen van de modale consument. Naar het oordeel van de rechtbank zal de gemiddelde klant in het onderhavige geval het totaal van de dienstverlening ervaren als dienstverlening door belanghebbende, bestaande uit het gelegenheid geven tot seksueel vermaak. Met betrekking tot het eerste geschilpunt is het gelijk aan de inspecteur.
Ten aanzien van de tweede vraag
4.3.Gelet op het in 4.1 tot en met 4.2 overwogene, is de rechtbank van oordeel dat het belanghebbende is die één dienst verricht, en dat al hetgeen de klanten betalen, dus ook hetgeen aan de dames wordt betaald, een vergoeding is voor deze door belanghebbende verrichte dienst. Derhalve dienen de door de dames gerealiseerde omzetten aan belanghebbende te worden toegerekend. Er is sprake van één dienst waarop het algemene tarief van de omzetbelasting van toepassing is. Met betrekking tot het tweede geschilpunt is het gelijk aan de inspecteur. De naheffingsaanslag is derhalve terecht opgelegd. Tussen partijen is de juistheid van de berekening daarvan als zodanig niet in geschil.
Ten aanzien van de derde vraag
4.4.De inspecteur heeft aan belanghebbende een boete opgelegd van € 45.040 wegens opzet. Gezien de omvang van het na te heffen bedrag is de boete gematigd tot 25%. Deze boete vindt zijn grondslag in artikel 67f van de AWR.
4.5.Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat geen boete opgelegd kan worden nu sprake is van een pleitbaar standpunt. De inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat zij zich, voor wat betreft het eerste geschilpunt, kan vinden in het standpunt van belanghebbende. In zoverre dient de boete dan ook verminderd te worden.
4.6.Voor wat betreft het tweede geschilpunt oordeelt de rechtbank als volgt. Belanghebbende heeft over haar volledige ontvangsten omzetbelasting voldaan naar het verlaagde tarief omdat sprake zou zijn van het gelegenheid geven tot baden en eten en drinken. Dat standpunt acht de rechtbank niet pleitbaar. Uit de aard van het bedrijf van belanghebbende vloeit immers voort dat het gelegenheid geven tot baden, eten en drinken volstrekt ondergeschikt is aan het gelegenheid geven tot seksueel vermaak. Belanghebbende presenteert zich in zowel een interview, haar advertenties als op haar website als een seksinrichting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur met het geen zij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat het in zoverre aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig omzetbelasting is betaald. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid.
4.7. Uit de brief van de inspecteur van 2 juni 2010 blijkt dat de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 34.810 ziet op correctie van het toegepaste tarief. Belanghebbende heeft tegen die berekening als zodanig geen bezwaar gemaakt. De boete dient te worden verminderd tot een bedrag van 25% van € 34.180, is € 8.702. De rechtbank acht dit bedrag passend en geboden.
Conclusie
4.8.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep met betrekking tot de boete gegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de samenhangende zaken 09/2400 t/m 09/2405, 09/3518, 09/3519 en 09/4140 vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 voor het aantal samenhangende zaken).
5.2.Voor een vergoeding van de kosten van bezwaar is geen plaats nu niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende hier voorafgaand aan de uitspraken op bezwaar om heeft verzocht.
6.Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft;
-vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete;
-vermindert de boete tot € 8.702;
-verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
-veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966;
-gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 297 aan deze vergoedt.
Aldus gedaan door mr.drs. M.M. de Werd , voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en door de voorzitter en mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2010.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 27 juli 2010
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR)
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.