Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 10/1222
Uitspraakdatum: 28 juli 2010
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
[belanghebbende] BV, gevestigd te [plaatsnaam],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Oss,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
De bestreden uitspraken op bezwaar
De uitspraken van de inspecteur van 18 februari 2010 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]) alsmede de gelijktijdig met de aanslag opgelegde vergrijpboete van € 38.195.
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2010.
Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, [naam], alsmede namens de inspecteur, [namen]. De zaken met procedurenummers AWB 10/1221, 10/1222, 10/1223 en 10/1224 zijn gelijktijdig ter zitting behandeld.
1.Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraken op bezwaar;
-vermindert de naheffingsaanslag tot € 45.607;
-vermindert de boete tot € 15.390;
-veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 437;
-gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 aan deze vergoedt.
2.Gronden
2.1.Belanghebbende is een besloten vennootschap met als doel het uitoefenen van een kamerverhuurbedrijf, het sluiten van (onder)huurovereenkomsten, alsmede de bemiddeling bij het vinden van kamers. Belanghebbende exploiteert sinds 2000 een sekshuis. 3999 van de 4000 aandelen zijn in het bezit van mevrouw [naam grootaandeelhouder] (hierna: [naam grootaandeelhouder]).
2.2.[naam grootaandeelhouder] bezit tevens alle aandelen in [X] B.V. Deze B.V. is op hetzelfde adres als belanghebbende gehuisvest. Het was de bedoeling om in [X] B.V. “Love Hotel [X]” te exploiteren, echter deze activiteiten zijn niet van de grond gekomen.
2.3.De inspecteur heeft aan de hand van een anonieme tip een onderzoek ingesteld naar een vermeende omzetverzwijging van 50%. Als onderdeel van het onderzoek hebben bedrijfsbezoeken en zichtwaarnemingen plaatsgevonden. Aan de hand van de bevindingen uit het onderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat 50% van de omzet wordt verzwegen. Zoals [naam grootaandeelhouder] in het bedrijfsbezoek van 6 mei 2009 heeft verklaard, liepen de activiteiten van beide B.V.’s door elkaar. De inspecteur heeft daarom zowel bij [X] B.V. als bij belanghebbende naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting opgelegd. De onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting bedraagt € 76.389 en de boete € 38.195 (50%). De aanslag is als volgt opgebouwd:
- aangegeven omzetbelasting over omzet belanghebbende: € 38.923
- bij: verzwegen omzetbelasting belanghebbende: € 38.923
- aangegeven omzetbelasting over omzet [X] B.V.: € 22.640
- bij: verzwegen omzetbelasting [X] B.V.: € 22.640
- af: voorbelasting [X] B.V.: € 7.814
- af: voldaan door belanghebbende: € 38.923
Naheffing: € 76.389
2.4.In geschil is of de aanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Tevens is de boete in geschil.
2.5.Ter zitting is tussen partijen overeengekomen dat de gehele omzet van het sekshuis aan belanghebbende moet worden toegerekend en dat derhalve de gehele correctie in aanmerking wordt genomen bij belanghebbende en niet bij [X] B.V. De inspecteur heeft, hiervan uitgaande, terecht bij belanghebbende ook de door [X] B.V. aangegeven en voldane omzetbelasting nageheven. Die omzetbelasting ad € 14.826 (€ 22.640 min € 7.814) zal de inspecteur ambtshalve aan [X] B.V. moeten vergoeden.
2.6.Namens de inspecteur zijn bij belanghebbende zichtwaarnemingen gedaan in maart (25, 27, 30 en 31), april (1, 3, 6, 7, 8, 9, 18,21, 23, 27) en mei ( 6,12, 14, 27) 2009. Daarbij hebben de controlerend ambtenaren gedurende bepaalde uren genoteerd wat voor personen op welke tijden naar binnen en buiten gingen. Vervolgens is gekeken of belanghebbende klanten had geboekt rond dezelfde tijdstippen als die waarop de waargenomen mannen naar binnen waren gegaan.
2.6.1.De inspecteur heeft uit die vergelijking geconcludeerd dat niet alle klanten werden geboekt. De inspecteur heeft het overzicht van de waarnemingen en de administratie van belanghebbende van diezelfde dagen overgelegd. Belanghebbende heeft gesteld dat de conclusie van de inspecteur niet klopt omdat (a) het wel voorkomt dat klanten tot 2,5u wachten op hun favoriete prostituee en (b) het voorkomt dat potentiële klanten uiteindelijk vertrekken zonder enige dienst te hebben afgenomen.
2.6.2.De rechtbank is van oordeel dat de zichtwaarnemingen als uitgangspunt genomen kunnen worden bij de beoordeling van de juistheid van de administratie van belanghebbende, maar dat daarbij ruimte moet zijn voor een behoorlijke marge. Op geen van de data heeft de zichtwaarneming immers de hele dag geduurd. Tussen twee waarnemingen op één dag zijn bovendien bijna altijd pauzes geweest. Wat zich in die tijd heeft afgespeeld, is niet bekend. Uit de zichtwaarnemingen valt bovendien af te leiden dat er soms klanten zijn die meerdere uren in het pand zijn; aan de zichtwaarnemingen onttrekt zich of en wanneer zij zich dan teruggetrokken hebben met een prostituee. De rechtbank acht ook aannemelijk dat het voorkomt dat klanten enige tijd moeten wachten voordat zij geholpen worden, maar acht met de inspecteur niet aannemelijk dat de wachttijden zo lang duren als belanghebbende stelt. Voor de klanten is immers geen bar of clubachtige atmosfeer in het pand gecreëerd, waar zij hun pauze kunnen doorbrengen. Naar belanghebbende ter zitting heeft bevestigd is er alleen een tafel en wordt er slechts frisdrank geschonken. De rechtbank acht het dan redelijk om uit te gaan van een maximale wachttijd van een half uur. Belanghebbendes stelling dat het wel voorkomt dat een potentiële klant binnenkomt en onverrichter zake weer verrekt, is op zich heel plausibel maar de rechtbank acht niet aannemelijk dat dat frequent voorkomt. De klanten komen immers specifiek voor de dienstverlening van belanghebbende naar het pand van belanghebbende en zullen in het algemeen wel weten wat zij kunnen verwachten. Maar dat het wel voorkomt, blijkt uit de zichtwaarneming op 6 mei. Op die dag zijn tenminste drie mannen ( “in groene trui met witte pet”, “in kostuum, gekomen met auto xx-xx-xx” en “in beige jas, aangekomen in BMW”) binnen enkele minuten na aankomst weer vertrokken.
2.6.3.Naar het oordeel van de rechtbank brengt de aan te houden behoorlijke marge mee, dat niet van elke klant één op één op het tijdstip van binnenkomst in het pand een boeking bij belanghebbende te verwachten is. De rechtbank acht het redelijk om uit te gaan van een globalere vergelijking en acht vooral van belang of belanghebbende ongeveer evenveel bezoeken heeft geboekt als er mannen naar binnen zijn gegaan.
Hiervan uitgaande concludeert de rechtbank uit de stukken het volgende:
-Op 25 maart 2009 zijn er na 14.00u en vóór 15.21u 8 mannen bij belanghebbende naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 14.00u en 15.50u 8 bezoeken geboekt. Het is niet aannemelijk dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 27 maart zijn er ‘s ochtends tussen 9.18u en 11.52u 12 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft vóór 12.30u 8 bezoeken geboekt. ‘s Middags zijn er, tot 15.45u, 11 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 13.00u en 16.15u 8 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 30 maart zijn er ‘s middags tussen 13.30u en 17.25u 16 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 13.30u en 18.00u 10 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 31 maart zijn er ‘s ochtends tussen 9.18u en 11.52u 12 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tot en met 12.25u 3 bezoeken geboekt. ’s Middags zijn er tussen 13.00u en 15.45u, 11 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 13.00u en 16.15u 8 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 1 april zijn er van 12.30u tot 13.46u 6 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 12.30u en 14.16u 2 bezoeken geboekt. ’s Avonds zijn er, tussen 18.20u en 20.12u, 11 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 18.20u en 20.45u 5 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 2 april zijn er van 14.10u tot 15.45u 10 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 14.10u en 16.15u 8 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 3 april zijn er van 08.56u tot 15.45u 23 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 9.00u en 16.15u 16 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 6 april zijn er van 18.00u tot 20.15u 10 mannen naar binnen gegaan. Er stonden toen al 6 auto’s geparkeerd bij het pand van belanghebbende. Belanghebbende heeft tussen 18.00u en 20.45u 8 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 7 april zijn er van 11.00u tot 13.00u 7 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 11.00u en 13.30u 3 bezoeken geboekt. Tussen
13.50u en 15.30u zijn 8 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 13.50u en 16.00u 3 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-De waarneming op 8 april zal de rechtbank niet meenemen nu het verslag van de waarneming onduidelijk is.
-Op 9 april zijn er van 14.00u tot 17.04u 10 à 11 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 14.00u en 17.30u 11 bezoeken geboekt. Het is niet aannemelijk dat niet alle bezoeken zijn geboekt. De avondwaarneming neemt de rechtbank niet mee omdat er sprake is van een paar mannen die blijkbaar van de ene naar de andere ingang lopen.
-Op 21 april zijn er van 20.00u tot 20.31u 4 (misschien 5) mannen naar binnen gegaan. Om 20.32u is een vijfde (misschien zesde) man vertrokken. Belanghebbende heeft tussen 20.00u en 21.00u 3 bezoeken geboekt. De laatste boeking daaraan voorafgaand was van 18.45u tot 19.45u en kan dus niet de vijfde (misschien zesde) man hebben betroffen. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 23 april zijn er van 13.43u tot 15.24u 5 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 13.40u en 16.00u 6 bezoeken geboekt. Het is niet aannemelijk dat niet alle bezoeken zijn geboekt. Vervolgens is waargenomen dat er tussen 18.00u en 18.56u 5 mannen naar binnen zijn gegaan. Belanghebbende heeft tussen 18.00u en 19.30u 1 bezoek geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 27 april zijn er van 11.30u tot 15.23u 8 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 11.30u en 16.00u 16 bezoeken geboekt. Dat is ruimschoots meer dan uit de waarnemingen voortvloeit.
-Op 6 mei zijn er van 13.20u tot 15.10u 12 mannen naar binnen gegaan (plus enkele mannen die binnen een paar minuten weer weg waren; die telt de rechtbank niet mee). Belanghebbende heeft tussen 13.20u en 15.40u 6 bezoeken geboekt. Het verschil tussen waarneming en boeking is zodanig groot dat aannemelijk is dat niet alle bezoeken zijn geboekt.
-Op 12 mei zijn er van 10.00u tot 12.05u 8 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 10.00u en 12.35u 8 bezoeken geboekt. Tussen 14.30u en 16.05u zijn 14 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 14.30u en 16.35u 11 bezoeken geboekt. Op deze dag is de afwijking tussen waarneming en boeking gering.
-Op 14 mei zijn er van 14.08u tot 15.02u 3 mannen naar binnen gegaan. Er zijn er veel meer vertrokken. Belanghebbende heeft meer klanten geboekt dan drie.
-Op 27 mei zijn er van 12.38u tot 13.40u 6 mannen naar binnen gegaan. Belanghebbende heeft tussen 12.38u en 14.10u 5 bezoeken geboekt. De boeking wijkt iets af van wat verwacht kon worden uit de waarneming.
2.6.4.Uit al het voorgaande leidt de rechtbank af dat belanghebbende regelmatig niet alle bezoeken heeft geboekt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de inspecteur terecht correcties heeft aangebracht op de omzet van belanghebbende en tevens op de betalingen aan de prostituees. Nu de administratie niet klopt, leidt dat tot omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast zodat belanghebbende zal moeten aantonen dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Belanghebbende heeft die onjuistheid niet aangetoond. Dat neemt echter niet weg dat de inspecteur de hoogte van de naheffingsaanslagen in redelijkheid moet vaststellen. De rechtbank acht het niet redelijk dat de inspecteur er vanuit is gegaan dat structureel de helft van de omzet niet werd geboekt. Weliswaar is dat blijkbaar ook gezegd door een anonieme prostituee, maar de juistheid van die mededeling wordt niet gesteund door de hiervoor vermelde bevindingen. Uit die bevindingen volgt dat belanghebbende soms enkele, en soms de helft van de bezoeken niet boekt. De rechtbank acht het redelijk om er voor de correctie vanuit te gaan dat belanghebbende gemiddeld 1/3e deel van de bezoeken niet boekte. De rechtbank zal derhalve de correcties halveren.
2.6.5.Het voorgaande leidt tot de volgende vermindering:
- aangegeven omzetbelasting over omzet belanghebbende: € 38.923
- bij: verzwegen omzetbelasting belanghebbende: € 19.461
- aangegeven omzetbelasting over omzet [X] B.V.: € 22.640
- bij: verzwegen omzetbelasting [X] B.V.: € 11.320
- af: voorbelasting [X] B.V.: € 7.814
- af: voldaan door belanghebbende: € 38.923
Naheffing: € 45.607
2.7.Belanghebbende heeft gesteld dat zij niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:5 van Pro de Awb is gehoord. Ter zitting heeft belanghebbende aangegeven, dat zij geen terugwijzing wenst naar de inspecteur. Dit heeft tot gevolg, dat de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien.
2.8.De inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd van 50% in de zin van artikel 67f van de AWR. Bij uitspraak op bezwaar is de boete verminderd naar € 30.782. Nu de naheffing wordt verminderd, zal de boete evenredig worden verminderd.
2.8.1.De rechtbank is van oordeel dat ten onrechte een boete is opgelegd over de naheffing voor zover die betrekking heeft op door [X] B.V. aangegeven en voldane omzetbelasting. De inspecteur heeft zelf gesteld dat de zaken van belanghebbende en [X] B.V. door elkaar liepen en dat niet duidelijk was wie de omzet realiseerde. Partijen zijn om praktische redenen overeengekomen de gehele omzet aan belanghebbende toe te rekenen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat zij over dat deel van de omzet geen omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan.
2.8.2.De inspecteur heeft gesteld dat sprake is van voorwaardelijke opzet, nu een groot deel van de omzet wordt verzwegen. Gelet op het hiervoor overwogene, kan de rechtbank de inspecteur daarin volgen. Het is naar het oordeel van de rechtbank aan opzet van belanghebbende te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald.
2.8.3.De inspecteur heeft aan belanghebbende zowel bij de naheffingsaanslag omzetbelasting als de naheffingsaanslag loonbelasting (zie de procedure met nummer AWB 10/1221) vergrijpboetes opgelegd van in beginsel 50%. Beide boetes vinden hun grondslag in de omzetverzwijging in de periode 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2009 door belanghebbende. De door belanghebbende verzwegen omzet beloopt (€ 19.461 + € 11.320)/19 *119% = € 192.786. De nageheven loonbelasting is (na de vermindering bij de uitspraak van de rechtbank van heden onder nummer AWB 10/1221) € 22.449, de nageheven omzetbelasting (na aftrek van hetgeen ambtshalve aan [X] B.V. wordt gerestitueerd) € 30.781. Gelet op de hoogte van de verzwegen omzet acht de rechtbank een boete van 50% van zowel de nageheven omzet- als loonbelasting passend en geboden
2.8.4.Volgens het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008 met nummer 41 832, BNB 2008/165, dient bij de beoordeling of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is, ook de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan in aanmerking te worden genomen. Hieronder valt ook de toepassing van de omkering van de bewijslast.
2.8.5.De rechtbank is van oordeel dat de schatting van de verzwegen omzet volstrekt aannemelijk en redelijk is. Gezien de waarnemingen ter plaatse acht de rechtbank bewezen dat belanghebbende aanzienlijke bedragen aan omzet heeft verzwegen. Daarvan uitgaande ziet de rechtbank geen reden voor verdere vermindering van de boete.
2.8.6.Het onder 2.8.2. tot en met 2.8.5. overwogene heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat de boete dient te worden gesteld op 50% van € 30.781 of € 15.390. De rechtbank vermindert derhalve de onderhavige boete naar € 15.390.
2.9.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.
2.10.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft daarbij verzocht om vergoeding van de werkelijke kosten, nu de inspecteur de omzet- en looncorrecties in beide B.V.’s in aanmerking heeft genomen waardoor op voorhand duidelijk was dat de aanslagen van één van beide B.V.’s zouden moeten worden verminderd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende deze problematiek echter zelf geschapen, door de diensten te splitsen over de twee B.V.’s en de activiteiten van deze B.V’s door elkaar te laten lopen. De rechtbank acht het niet onredelijk dat de inspecteur tot behoud van rechten de aanslagen aan beide B.V.’s heeft opgelegd.
2.11.De rechtbank zal de te vergoeden kosten vaststellen op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit). De rechtbank merkt de zaken met procedurenummers AWB 10/1222 en AWB 10/1224 aan als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit. In de onderhavige zaak is reeds een vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure toegekend van € 545. Voor de beroepsprocedure stelt de rechtbank de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). In iedere samenhangende zaak wordt derhalve een proceskostenvergoeding toegekend van € 437.
Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en door deze en mr. drs. I.E. Rijsdijk-van Eerd, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2010.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 6 augustus 2010
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.