Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 09/4862
Uitspraakdatum: 8 december 2010
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Eindhoven,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.Belanghebbende heeft met dagtekening 27 augustus 2008 voor het tijdvak juli 2008 aangifte kansspelbelasting gedaan en het verschuldigde bedrag van € 109.587 voldaan.
1.2.De inspecteur heeft met dagtekening 5 oktober 2009 het bezwaar van belanghebbende tegen haar eigen aangifte ongegrond verklaard.
1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 11 november 2009, ontvangen bij de rechtbank op 12 november 2009, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 297.
1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2010 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de advocaat, [advocaat], bijgestaan door zijn kantoorgenoten [kantoorgenoten], de gemachtigde [gemachtigde], [directeur], directeur van belanghebbende en ter bijstand [gemachtigde], alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden]. De procedure van [onderneming X] B.V., geregistreerd bij de rechtbank onder nummer 09/4861, is tegelijkertijd met deze behandeld.
1.7.Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
1.8.Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
1.9.De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.Belanghebbende, opgericht op [datum], exploiteert een onderneming op het gebied van de handel in speel- en amusementsapparatuur.
2.2.Aan belanghebbende is met ingang van [datum] 2001 voor de duur van tien jaar een vergunning tot het exploiteren van speelautomaten verstrekt als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK).
2.3.Belanghebbende stelt speelautomaten ter beschikking aan derden (hierna: uitbaters) en sluit daartoe exploitatieovereenkomsten af. De speelautomaten blijven eigendom van belanghebbende.
2.4.Deze overeenkomsten zijn gebaseerd op het model van de Vereniging van Automatenhandelaren Nederland waarin de vergoeding voor beide partijen geregeld wordt door een afgesproken verdeling van de netto exploitatieopbrengsten (inkomsten minus uitbetalingen). Doorgaans komt 40% tot 50% van deze opbrengst aan de exploitant toe.
2.5.Tot 1 juli 2008 waren belanghebbende en de uitbaters ieder over hun deel van de netto exploitatieopbrengsten de hierin begrepen BTW verschuldigd. Sinds die datum is belanghebbende over de gehele netto exploitatieopbrengst 29% kansspelbelasting verschuldigd.
3.Geschil
3.1.In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende kansspelbelasting verschuldigd is. Niet in geschil is dat de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) belanghebbende aanmerkt als belastingplichtige.
3.2.Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend en voert daartoe het volgende aan.
1. De wet is in strijd met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel omdat uit de wet niet met zekerheid kan worden opgemaakt wat ter zake het belastbaar feit is;
2. Belanghebbende heeft het, veronderstelde, belastbaar feit niet verricht;
3. Belanghebbende kan niet in de heffing over de grondslag (de inzetten minus de uitgekeerde prijzen) betrokken worden omdat zij tot deze grondslag niet gerechtigd is;
4. De Wet KSB is een verkapte BTW-heffing en dus in strijd met artikel 401 van Pro de BTW-richtlijn;
5. Er is sprake van schending van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de op aangifte voldane kansspelbelasting en tot integrale vergoeding van de proceskosten.
3.3.De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.4.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.De relevante wettelijke bepalingen luiden (wettekst op 1 juli 2008):
“
Wet op de Kansspelbelasting
Artikel 1
1. Onder de naam ‘kansspelbelasting’ wordt een directe belasting geheven van:
a. degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen alsmede de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste fysieke speelautomaat, ingericht voor de beoefening van een kansspel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot rechtstreekse of niet-rechtstreekse uitkering van prijzen, met inbegrip van extra speelduur (kansspelautomatenspel);
(…)
2. Onder exploitant als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt verstaan degene die een kansspelautomaat exploiteert in de zin van artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de
kansspelen.
Artikel 2
1. Onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:
a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premies;
(…)
Artikel 3
1. De belasting wordt geheven:
a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen;
(…)
Wet op de kansspelen
Artikel 30h
(…).
2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten.”
4.2De rechtbank stelt voorop dat het de rechter niet is toegestaan wetten in formele zin te toetsen aan de Grondwet (artikel 120), noch aan de algemene rechtsbeginselen (Hoge Raad, 14 april 1989, nr. 13822, NJ 1989/469). Daarnaast is de rechter niet bevoegd een juiste wetstoepassing op grond van redelijkheid en billijkheid achterwege te laten. In artikel 11 van Pro de Wet van 1829, Stb. 28, houdende Algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, is immers voorgeschreven dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken en dat hij in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet mag beoordelen. Belanghebbendes enkele stelling in deze dat dit wetgevingsproces zeer snel heeft plaatsgevonden en het parlement niet naar behoren is ingelicht, wat daar ook van moge zijn, doet hier niet aan af.
4.3.Belanghebbende voert aan dat het belastbaar feit niet in de Wet KSB is gedefinieerd. Hoewel aan belanghebbende kan worden toegegeven dat er geen expliciete bepaling in de wet is opgenomen die het belastbare feit aanduidt is de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van de Wet KSB, met name artikel 1, eerste lid onder a, in combinatie met het tweede lid en artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de kansspelen ondubbelzinnig het belastbaar feit blijkt, namelijk het exploiteren van een kansspelautomaat.
De stelling van belanghebbende dat de wet het belastbare feit expliciet moet aangeven, vindt geen steun in het recht. Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het legaliteits- en het rechtszekerheidsbeginsel.
4.4.De stelling van belanghebbende dat, zo het belastbaar feit al kan worden gedefinieerd, dit niet door belanghebbende verricht wordt kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Het is niet in geschil dat belanghebbende belastingplichtige is in de zin van de Wet KSB. Gezien het overwogene in 4.3. is het belastbaar feit het exploiteren van kansspelautomaten en is belanghebbende, in het bezit van de noodzakelijke vergunningen, degene die een kansspelautomaat exploiteert en dus het belastbare feit heeft verricht.
4.5.Belanghebbende stelt niet in de grondslag, zoals bepaald in artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wet KSB, betrokken te kunnen worden, omdat zij niet tot die grondslag gerechtigd is. Volgens belanghebbende wordt de reikwijdte van de eerste zinsnede (voor de woorden ‘dan wel’) ingeperkt door de tweede zinsnede waaruit volgt dat de eerste zinsnede ziet op gevallen waarbij de belastingplichtige, de exploitant, zelf de prijzen uitreikt en de inzetten ontvangt, hetgeen bij haar niet zo is omdat de prijzen en de inzetten via de kas van de uitbater lopen.
4.6.Anders dan belanghebbende meent is de rechtbank van oordeel dat dit artikel aldus gelezen dient te worden dat de grondslag, voor de heffing bij de exploitatie van speelautomaten, is: het verschil tussen de inzetten en de uitgekeerde prijzen ongeacht wie de inzetten ontvangt en wie de prijzen ter beschikking stelt. De stelling van belanghebbende dat de zinsnede na de woorden ‘dan wel’ ertoe moet leiden dat een belastingplichtige gerechtigd moet zijn tot de opbrengst om in de belastingheffing betrokken te kunnen worden is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. Deze zinsnede heeft naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend betrekking op het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen. Dit leidt ertoe dat het voor de belastingheffing niet uitmaakt wie de inzetten ontvangt en de prijzen uitreikt en dat de exploitant de belastingplichtige is. Deze beroepsgrond van belanghebbende faalt derhalve.
4.7.Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat KSB een verkapte BTW heffing is en zodoende strijdig met artikel 401 van Pro de BTW richtlijn overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie mogen de lidstaten naast de BTW in ieder geval geen heffingen introduceren of handhaven die tegelijkertijd aan de volgende vier voorwaarden voldoen:
1. de belasting is algemeen van toepassing op transacties betreffende goederen of diensten;
2. het bedrag ervan is evenredig aan de prijs die de belastingplichtige voor zijn goederen of diensten ontvangt;
3. de heffing vindt plaats in elke fase van het productie en distributieproces, met inbegrip van de kleinhandelsfase, ongeacht het aantal transacties dat eraan voorafging;
4. de belastingplichtige kan de in eerdere fasen van het proces voldane bedragen op de verschuldigde belasting in mindering brengen, zodat de belasting telkens slechts over de in een bepaalde fase toegevoegde waarde wordt geheven en de last uiteindelijk op de consument drukt. (Vergelijk ondermeer: HvJ EG 31 maart 1992, nr C-200/90, onder andere gepubliceerd in VN 1992/1463)
4.8.Anders dan belanghebbende stelt is de rechtbank van oordeel dat de Wet KSB geen verkapte BTW-heffing is en derhalve niet in strijd met artikel 401 van Pro de BTW richtlijn omdat naar haar oordeel in het geheel niet voldaan wordt aan bovengenoemde voorwaarden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de Wet KSB slechts ziet op een beperkte groep belastingplichtigen en één belastbaar feit. Daarnaast belast de Wet KSB niet de vergoeding die de belastingplichtige voor zijn dienst of goed ontvangt, bestaat er geen recht op vooraftrek en is er slechts sprake van belastingheffing in één fase van het proces. Hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.9.Ook belanghebbendes stelling dat de BTW en de kansspelautomatenbelasting elkaar deels overlappen volgt de rechtbank niet. Immers daar waar BTW geheven wordt ziet deze op de afgesproken vergoeding die belanghebbende ontvangt voor het aan de uitbaters ter beschikking stellen van de kansspelautomaten. Mitsdien is er sprake van een ander belastbaar feit, een andere belastingplichtige en een andere maatstaf van heffing. De omstandigheid dat er mogelijk onbillijkheden zijn ontstaan is, zoals reeds in 4.2. overwogen, niet aan het oordeel van de rechter.
4.10.Dan stelt belanghebbende nog dat er strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat belanghebbende onevenredig zwaar wordt getroffen omdat sprake kan zijn van een effectieve belastingdruk die kan oplopen tot 78% van haar omzet en dat zij deze belastingdruk niet kan verhalen. Door de combinatie met het rookverbod en de omstandigheid dat het verliespercentage niet naar boven kan worden bijgesteld in verband met de bestrijding van de gokverslaving loopt belanghebbende, naar zij stelt, het gevaar failliet te gaan.
4.11.Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Inbreuk is slechts mogelijk in het kader van het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in algemene internationale rechtsbeginselen. Voorts bepaalt dit artikel dat de Staat het recht behoudt om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk acht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
4.12.Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de Mens en de Hoge Raad volgt dat belastingheffing te beschouwen is als een geoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht van een natuurlijk persoon of rechtspersoon mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. De rechtbank noemt met name:
- Is de belastingheffing voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar?
- Is er sprake van een legitiem doel?
- Is er sprake van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd?
Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de wetgever daarbij een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. (Vergelijk ondermeer Hoge Raad, 3 april 2009, 42 467, onder andere gepubliceerd in BNB 2009/268)
4.13.Zoals uit het vorenoverwogene blijkt is de in geschil zijnde wet voldoende toegankelijk en voorzienbaar in de uitoefening zodat de inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom van eiseres gerechtvaardigd is. De rechtbank is verder van oordeel dat belastingheffing naar haar aard een legitiem doel is. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de wetgever bedoeld heeft om de exploitanten van kansspelautomaten op gelijke wijze in de heffing te betrekken als andere aanbieders van kansspelen. Verder is het aan de politiek te bepalen wat er met belastingopbrengsten dient te gebeuren en kan de rechtbank, mede gelet op het in 4.2. overwogene, daar niet over oordelen. Belanghebbendes stelling dat zij als individu onevenredig wordt getroffen kan om bovengenoemde reden al niet slagen nu vaststaat dat alle exploitanten van kansspelautomaten op gelijke wijze in de heffing worden betrokken. Mitsdien is er geen strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd kan, wat daar ook van moge zijn, niet tot een ander oordeel leiden.
4.14.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. W. Brouwer, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr.dr. A.H.H. Bollen-Vandenboorn, rechters, en door de voorzitter en mr. M.J.M. Mies, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 8 december 2010.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 22 december 2010
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.