Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector kanton
Locatie Tilburg
zaak/rolnr.: 609084-CV-10/6039
vonnis d.d. 12 januari 2011
inzake
[eiser],
wonende te [adres]
eiser,
gemachtigde: mr. A.J.H. Wijers, advocaat te Oosterhout,
tegen:
de besloten vennootschap MOOIJ VERF B.V.,
gevestigd te Wormerveer,
gemachtigde: mr. R.J. van Velzen, advocaat te Alkmaar.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
1.1 het tussenvonnis van 15 september 2010 met alle daarin vermelde stukken;
1.2 de brief van de gemachtigde van eiser van 12 november 2010, met als productie het commentaar van de re-integratiedeskundige [X] op de conclusie van antwoord.
De inhoud van deze stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
2. De verdere beoordeling van het geschil
2.1 Partijen zullen hierna door de kantonrechter worden aangeduid als [eiser], respectievelijk Mooij Verf.
2.2 Op de gronden als omschreven in de dagvaarding heeft [eiser] gevorderd:
a. voor recht te verklaren dat de tussen partijen bestaan hebbende arbeidsovereenkomst door Mooij Verf kennelijk onredelijk is opgezegd;
b. de als gevolg daarvan door hem geleden en nog te lijden schade te begroten op € 305.458,77 ten titel van inkomstenderving, te vermeerderen met € 36.338,70 ten titel van pensioenschade, althans deze schade in goede justitie te schatten;
c. Mooij Verf op grond van artikel 7:681 lid 1 BW Pro te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting deze begrote, althans geschatte schade aan hem te vergoeden, te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, althans vanaf een in goede justitie te bepalen andere datum, tot aan de dag van de algehele voldoening;
d. Mooij Verf te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.3.1 [eiser] heeft met betrekking tot de tussen partijen bestaan hebbende arbeidsovereenkomst samengevat het volgende gesteld.
Op 1 april 1986 is hij in dienst getreden bij Joh. Smid glas- en verfgroothandel B.V. Voor deze firma was hij aanvankelijk werkzaam in de functie van medewerker en later als manager van de vestiging te Breda. Op 1 oktober 2003 werden de vestigingen te Breda en Tilburg overgenomen door Dieze Verf B.V., een onderneming die tot hetzelfde concern behoorde als Mooij Verf.
[eiser] heeft zich op 7 november 2005 ziek gemeld. Uit arbeidsdeskundig onderzoek door Maetis-arbo in april 2006 volgde dat andere functies dan die van vestigingsmanager, waaronder die van vestigingsmedewerker, voor hem niet passend waren. De insteek van Maetis-arbo was dan ook tot augustus 2006 een stapsgewijze en gefaseerde terugkeer in de functie van vestigingsmanager in de vestiging Breda. Dieze Verf B.V. deelde hem echter bij brief van 28 september 2006 plotsklaps mede dat hij per 30 oktober 2006 zijn werkzaamheden diende te hervatten maar dan als vestigingsmedewerker in de vestiging te Tilburg. Inmiddels had Dieze Verf B.V. in Breda een andere vestigingsmanager aangesteld. Sedert genoemde datum tot aan zijn ontslag heeft hij in Tilburg alle met de functie van vestigingsmanager samenhangende werkzaamheden, behoudens overhead-/managertaken, uitgevoerd, evenwel in de aan hem opgedragen functie van vestigingsmedewerker.
In december 2008 werd hem medegedeeld dat Dieze Verf B.V. werd overgenomen en voort-gezet door Mooij Verf. Hoewel daar aan werd toegevoegd dat er voor het personeel helemaal niets zou veranderen kondigde Mooij Verf drie maanden later, op 5 maart 2009, aan dat als gevolg van de economische omstandigheden reorganisatiemaatregelen dienden te worden genomen. Bij beschikking van 29 september 2009 heeft het UWV WERKbedrijf aan Mooij Verf toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met hem op te zeggen, hetgeen Mooij Verf heeft gedaan tegen 1 januari 2010. In haar ‘repliek’ bij de ontslagaanvraag heeft Mooij Verf erkend dat een deel van haar onderneming met personeel is overgegaan op Van Noordenne B.V. Hij behoorde daar echter niet toe, aldus [eiser].
2.3.2. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] samengevat ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW Pro is aangezien:
a. deze opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden en
b. de gevolgen van de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Mooij Verf bij de opzegging.
2.3.3 De gevorderde schade heeft [eiser] begroot op het verschil tussen zijn laatstelijk verdiende loon minus de WW-uitkering die hij gedurende 36 maanden ontvangt (per saldo in totaal € 43.473,67), vermeerderd met het door hem gederfde loon vanaf de beëindiging van zijn aanspraak op een WW-uitkering tot aan zijn pensioen op 23 juli 2020 (€ 261.985,10) en op de kosten voor het afdekken van pensioenschade (€ 36.338,70, althans € 25.437,09).
2.4 Mooij Verf heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], met veroordeling van deze in de proceskosten. Daartoe heeft zij onder meer gesteld dat bij de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag voorop moet staan dat [eiser] op de laatste dag van zijn dienstverband reeds drie jaren voltijds en zonder enig protest werkzaam was als vestigingsmedewerker, nadat hij in 2006 om medische redenen afscheid had genomen van zijn oorspronkelijke functie van vestigingsmanager. Dat hij wel degelijk reële verdienmogelijkheden heeft blijkt niet alleen uit dat gegeven, maar ook uit het feit dat hij een WW-uitkering geniet en dus door het UWV WERKbedrijf geacht wordt beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt. Er is geen sprake van dat het ontslag van [eiser] steunt op een voorgewende of valse reden. De vestiging te Tilburg zou verder gaan met een solitair werkzame vestigingsmanager die zo nodig een beroep kon doen op de buitendienst-medewerker. De functiegroep van [eiser] is met geen van beide functies uitwisselbaar zodat het UWV WERKbedrijf terecht toestemming voor dit ontslag heeft gegeven. Nadat [eiser] een aan hem aangeboden passende functie bij haar hoofdkantoor te Wormerveer weigerde en hij ook geen prijs stelde op een aangeboden outplacementtraject heeft Mooij Verf gebruik gemaakt van de verleende toestemming en het dienstverband opgezegd. Tegen die tijd was [eiser] reeds vijf maanden vrijgesteld van werk. Voorts heeft zij aan [eiser] een ontslagvergoeding van
€ 15.000,00 betaald waarmee hij zijn uitkering gedurende bijna twee jaar kon aanvullen tot zijn laatstverdiende loon, aldus Mooij Verf.
2.5 In het hiervoor vermelde tussenvonnis werd een comparitie van partijen gelast. Bij die gelegenheid was eiser in persoon aanwezig en werd gedaagde vertegenwoordigd door haar financieel directeur de heer [Y] en haar HR-manager de heer [Z]. Beide partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden. Zij hebben hun wederzijdse stellingen toegelicht en daarbij volhard. Een minnelijke regeling ter beëindiging van het geschil werd niet bereikt. Vervolgens werd vonnis bepaald.
2.6 De kantonrechter overweegt het volgende.
2.7.1 Allereerst moet worden beoordeeld of Mooij Verf de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd alvorens kan worden toegekomen aan de vraag of in verband daarmee aan [eiser] een vergoeding toekomt. Met verwijzing naar artikel 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder a en b BW heeft [eiser] betoogd dat de opzegging is gedaan, althans de toestemming daarvoor van het UWV WERKbedrijf is verkregen, onder opgave van een voorgewende of valse reden en voorts dat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van die opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat de werkgever daarbij heeft.
2.7.2.1 Van een valse reden in de zin van artikel 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder a BW is sprake indien die reden in werkelijkheid niet bestaat; een voorgewende reden is een andere dan de werkelijke reden die aan het ontslag ten grondslag wordt gelegd. Opzegging van de arbeids-overeenkomst wegens een valse of voorgewende reden is kennelijk onredelijk omdat de opzegging niet had mogen worden gedaan.
2.7.2.2 [eiser] heeft gesteld dat zijn ontslag is gebaseerd op een valse of voorgewende reden omdat:
a. in die aanvraag zijn functie ten onrechte is omschreven als magazijnbediende ten behoeve van DHZ-zaken in plaats van zijn werkelijke functie van vestigingsmanager. Daardoor heeft het UWV WERKbedrijf ook ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet toegepast; en
b. Mooij Verf die aanvraag heeft onderbouwd met de onjuiste stelling dat er twee zelfstandige regionale magazijnen zijn: een in Breda voor de toelevering aan professionele schilders-bedrijven en een in Tilburg voor de toelevering aan DHZ-zaken terwijl dit onder-scheid nimmer heeft bestaan; en
c. volgens die aanvraag het regionale magazijn voor de toelevering aan DHZ-zaken waarin hij werkte werd opgeheven, terwijl het magazijn voor de toelevering aan professionele schildersbedrijven werd overgenomen door Van Noordenne B.V. en hij, omdat hij uitsluitend werkzaam zou zijn in het magazijn voor de toelevering aan DHZ-zaken, niet in die overname is betrokken; en
d. niet juist is dat Mooij Verf als gevolg van een fusie per 1 januari 2009 zijn werkgever was aangezien die fusie pas in december 2009, en dus bijna zes maanden na de ontslagaanvraag door Mooij Verf, heeft plaatsgevonden. Het UWV WERKbedrijf had Mooij Verf dan ook niet in haar verzoek mogen ontvangen.
2.7.2.3 De kantonrechter volgt [eiser] niet in zijn betoog.
[eiser] heeft uitgebreid stilgestaan bij zijn arbeidsongeschiktheid en daaropvolgende re-integratie, in het kader waarvan hij, naar hij heeft gesteld, in weerwil van het advies van Maetis-arbo door Dieze Verf B.V. werd gedwongen om per 30 oktober 2006 zijn werkzaamheden te hervatten als vestigingsmedewerker in de vestiging Tilburg, terwijl zijn eigenlijke functie die van vestigingsmanager in de vestiging Breda was. Waar echter niet is gebleken dat hij sedertdien heeft geprotesteerd tegen de in die functie uit te voeren werkzaamheden, noch aanspraak heeft gemaakt op terugkeer in zijn eigenlijke functie in Breda en ook overigens geen documentatie van na oktober 2006 is overgelegd waaruit blijkt van verdere re-integratie-inspanningen die moesten leiden tot terugkeer in zijn oude functie, kan [eiser] niet volhouden dat hij als vestigingsmanager werkzaam was. De ontslagaanvraag hoefde daarom niet mede op dat gegeven te zijn gebaseerd. Van een onjuiste toepassing van het anciënniteitsbeginsel door het UWV WERKbedrijf is dan ook geen sprake geweest. Dat in de ontslagprocedure door Mooij Verf ten onrechte de functiebenaming magazijnmede-werker is gebezigd is overigens van ondergeschikt belang. Het UWV WERKbedrijf heeft daar blijkens de motivering van zijn beschikking geen betekenis aan toegekend. In die beschikking heeft het UWV WERKbedrijf immers overwogen dat zij van mening is dat [eiser] werkzaam is in de functie van vestigingsmedewerker.
Mooij Verf heeft verder genoegzaam uiteengezet dat er verschillen bestonden tussen haar vestigingen in Breda en Tilburg, met name waar het ging om de aantallen medewerkers en de verschillende klantenkringen (professionele schildersbedrijven en DHZ-zaken) van die beide vestigingen. Echter, zelfs in het geval er feitelijk geen sprake was van een zodanig strikt onderscheid tussen groepen van klanten/afnemers zoals [eiser] wil, staat vast dat Van Noordenne B.V. enkel de belevering aan professionele schildersbedrijven heeft willen overnemen en Mooij Verf daaraan voorafgaand reeds is begonnen om haar activiteiten te reorganiseren, in het kader waarvan zij uiteindelijk de levering aan DHZ-zaken heeft verplaatst naar haar hoofdkantoor te Wormerveer. Dat stond haar vrij. Uitgangspunt is immers dat Mooij Verf -als ondernemer- een vergaande vrijheid heeft in de organisatie en reorganisatie van haar bedrijf. Ook kon zij naar het oordeel van de kantonrechter niet gedwongen worden om bij Van Noordenne B.V. te bedingen dat [eiser] voor overname
in aanmerking kwam, zoals [eiser] nog heeft betoogd. Daarbij speelt onder meer een rol dat [eiser] niet de enige werknemer binnen de vestiging Tilburg was, wiens functie als gevolg van de reorganisatie kwam te vervallen.
Dat Mooij Verf door het UWV WERKbedrijf in haar verzoek niet had mogen worden ontvangen, wordt door de kantonrechter evenmin gevolgd. Mooij Verf heeft in haar verweerschrift onweersproken aangevoerd dat vooruitlopend op de juridische fusie de activiteiten van (onder meer) Dieze Verf B.V. per 1 januari 2009 feitelijk uitsluitend in Mooij Verf werden uitgevoerd. [eiser] is daar bij brief van december 2008 (productie 5 bij de dagvaarding) van op de hoogte gesteld en is vanaf 1 januari 2009 blijkens de salarisspecificaties ook steeds betaald vanuit Mooij Verf. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom Mooij Verf de ontslagaanvraag niet had mogen indienen.
Slotsom van het bovenstaande is dat van een valse of voorgewende reden, waar de opzegging van het dienstverband op gebaseerd zou zijn, naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is.
2.8 Het vorenstaande sluit niet uit dat het ontslag desondanks kennelijk onredelijk wordt geoordeeld en wel op de door [eiser] als tweede aangevoerde grondslag, te weten het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW dat inhoudt dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kan worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat de werkgever bij de opzegging heeft.
2.9 Vooropgesteld wordt dat sprake moet zijn van bijkomstige bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever moeten komen. Alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag moeten worden meegewogen. Relevante omstandigheden zijn onder meer de opzeggingsgrond (ligt die in de risicosfeer van werkgever of werknemer), de noodzaak van de opzegging, de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, de financiële positie van de werkgever, de eventuele arbeidsongeschiktheid van de werknemer (relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werk, verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan daarvan, de opstelling en instelling van de werkgever ten aanzien van re-integratie), de mogelijkheden ter zake van ander passend werk, de inspanningen van de werkgever daarbij en de financiële gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie de uitspraken van de Hoge Raad van 27 november 2009, 12 februari 2010 en 3 september 2010, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder de respectievelijke LJ-nummers BJ6596, BK4472 en BM7049).
2.10.1 [eiser] heeft samengevat naar voren gebracht dat het dienstverband bijna 24 jaar heeft geduurd en hij altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd; dat het gezien zijn leeftijd en zijn beperkingen uitgesloten is dat hij nog ander betaald werk zal vinden en dat hij na beëin-diging van zijn WW-aanspraken zonder inkomsten komt te zitten aangezien zijn echtgenote een betaalde baan heeft en zij samen een eigen woning met overwaarde bezitten waardoor hij niet in aanmerking zal komen voor een (op die WW-uitkering aansluitende) WWB-uitkering.
2.10.2 Te dien aanzien wordt overwogen dat vast staat dat Mooij Verf de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. De kantonrechter is met Mooij Verf en het UWV WERKbedrijf van oordeel dat er voor Mooij Verf voldoende bedrijfseconomische redenen aanwezig waren om tot het laten vervallen van de arbeidsplaats van [eiser] over te gaan. Daarbij is uitgangspunt -het wordt hier nogmaals herhaald- dat Mooij Verf -als ondernemer- een vergaande vrijheid heeft in de organisatie en reorganisatie van haar bedrijf. De kantonrechter kan dergelijke beslissingen slechts marginaal toetsen en hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd kan in het kader van deze toetsing niet leiden tot de conclusie dat die handelwijze de beëindiging kennelijk onredelijk maakt.
Tussen partijen staat eveneens vast dat [eiser] gedurende ruim 24 jaar zijn taken bij Mooij Verf en haar rechtsvoorgangers naar behoren heeft vervuld. Daarnaast staat vast dat hij bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst 54 jaar oud was. Verder staat vast dat er na de reorganisatie geen andere passende functies voor [eiser] binnen Mooij Verf in Tilburg of Breda voorhanden waren. Deze omstandigheden maken echter, gezien de hiervoor geschetste vrijheid van de ondernemer, niet dat het enkele ontslag reeds als kennelijk onredelijk gezien kan worden.
2.10.3 Desondanks kan het ontslag wel als kennelijk onredelijk worden beschouwd indien daaraan geen financiële voorziening ter compensatie van de terugval in inkomen is getroffen dan wel aan de werknemer niet (ook) enige andere compensatie voor het verlies van zijn functie is geboden. Uit het vorenstaande volgt immers dat de opzegging het gevolg is geworden van een bedrijfseconomische ontwikkeling, gecombineerd met stappen en gebaseerd op keuzes die Mooij Verf binnen de eigen organisatie heeft genomen en die (onder anderen) voor [eiser] het negatieve gevolg van verval van zijn functie had.
2.10.4 Mooij Verf heeft gesteld dat zij aan [eiser] een outplacementtraject heeft aangeboden, die dit heeft geweigerd. [eiser] heeft dit niet weersproken. Evenmin heeft hij weersproken dat Mooij Verf aan hem een functie bij haar hoofdvestiging te Wormerveer plus een verhuiskostenvergoeding heeft aangeboden. Hoewel dit volgens [eiser] geen passende functie betrof en Wormerveer voor hem niet naast de deur ligt en de kantonrechter er begrip voor heeft dat dit ook in overdrachtelijke zin een stap te ver zou kunnen zijn, heeft [eiser] onvoldoende redenen aangevoerd waarom hij niet op dat aanbod is ingegaan, althans deze functie buiten zijn mogelijkheden lag. Een lange reisafstand alleen is onvoldoende om een dergelijk aanbod van de hand te wijzen, te meer nu [eiser] zelf zijn kansen op ander werk nihil acht en hij in beginsel nog meer dan 10 jaren tot zijn pensioengerechtigde leeftijd werkzaam zou kunnen zijn. Door onder deze omstandigheden de beide aanbiedingen van Mooij Verf te weigeren kan [eiser] de nadelige gevolgen van de beëindiging niet op die grond geheel of ten dele aan Mooij Verf toerekenen.
2.10.5 Verder staat vast dat Mooij Verf aan [eiser] een vergoeding van € 15.000,00 heeft voldaan om de financiële gevolgen van het ontslag op te vangen. Gezien de bedrijfsecono-mische omstandigheden waarin zij zich bevindt, is Mooij Verf van mening dat dit een passende vergoeding is.
Te dien aanzien wordt overwogen dat het nog steeds zo is dat het voor de werknemer die moet afvloeien groot verschil kan maken of de werkgever kiest voor de ‘UWV-route’ of voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op basis van artikel 7:685 BW Pro. Het is echter alleen de wetgever die aan dit verschil in uitgangspunt voor de werknemer een einde kan maken. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2010 volgt dat de hoogte van de vergoeding bij kennelijk ontslag gerelateerd is aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen. Artikel 6:97 BW Pro geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, dient de rechter zich volgens de Hoge Raad in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen.
Dat Mooij Verf als gevolg van economische omstandigheden genoodzaakt was om haar onderneming te reorganiseren is in de ontslagprocedure aan de orde geweest en is als zodanig niet door [eiser] betwist. Wel heeft hij gesteld dat ten tijde van de opzegging inmiddels zoveel arbeidsplaatsen waren vervallen dat er geen noodzaak meer was om (ook) hem nog te ontslaan. De kantonrechter volgt hem daarin echter niet. Immers, door de sluiting van de vestiging Tilburg is zijn functie aldaar vervallen, terwijl er evenmin sprake was van uitwisselbaarheid van zijn functie met die van vestigingsmanager. De enige overgebleven functie was die in Wormerveer en is aan [eiser] ook aangeboden.
2.10.6 Nu niet kan worden gezegd dat Mooij Verf is tekortgeschoten in haar verplichting om als goed werkgever te handelen acht de kantonrechter in de omstandigheden van het geval de door haar aan [eiser] betaalde vergoeding genoegzaam. [eiser] kan daarmee in ieder geval gedurende een zekere periode -naar Mooij Verf onweersproken heeft gesteld gedurende bijna twee jaar- de terugval in diens inkomsten als gevolg van het ontslag compenseren. De kan-tonrechter is er verder niet van overtuigd dat [eiser] nimmer ander (ook niet passend) betaald werk zal kunnen vinden, te meer nu hij na zijn arbeidsongeschiktheid gedurende circa 3 jaren voltijds en zonder noemenswaardige aanpassingen of hulpmiddelen heeft gewerkt. Voorts geldt dat een vooralsnog onzekere afwijzing van een WWB- of andere uitkering over enkele jaren, als gevolg van zijn persoonlijke omstandigheden, niet voor risico van Mooij Verf kan komen.
2.11 Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen en hij als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van Mooij Verf worden begroot op
€ 1.600,00 voor het salaris van haar gemachtigde.
3. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] om ter zake van proceskosten aan Mooij Verf te betalen het bedrag van € 1.600,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op woens-dag 12 januari 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.