Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/5049
Uitspraakdatum: 20 april 2011.
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] BV, gevestigd te [plaats],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Eindhoven,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.De inspecteur heeft met dagtekening 10 december 2004 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen (de naheffingsaanslag) opgelegd ten bedrage van € 441.728, alsmede bij beschikking een boete van € 220.864 en heffingsrente van € 76.375.
1.2.Met dagtekening 27 december 2004 heeft belanghebbende hiertegen bezwaar gemaakt.
1.3.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 30 oktober 2007 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd, en de boete verminderd tot € 156.549.
1.4.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 27 november 2007, ontvangen bij de rechtbank op 28 november 2007, beroep ingesteld.
1.5.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6.De inspecteur heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.
1.7.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2011 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende in de persoon van haar financieel directeur [financieel directeur], vergezeld van belanghebbendes gemachtigde [gemachtigden], verbonden aan Deloitte Belastingadviseurs BV, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden]. De zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 07/5049, 07/5050, 07/5051, 07/5052 en 08/1873 zijn gezamenlijk behandeld.
1.8.Partijen hebben ter zitting pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Belanghebbende heeft zonder bezwaar van de wederpartij een aantal stukken overgelegd. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.[onderneming D] N.V., voorheen [onderneming D1] B.V. ([onderneming D]) was houdster van het [onderneming D]concern, waartoe een groot aantal vennootschappen behoorde. Belanghebbende was een 100% dochtervennootschap van [onderneming D]. Het geplaatste aandelenkapitaal van [onderneming D] bestond uit 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B. De aandelen A waren in handen van [onderneming B] B.V. ([onderneming B]). De aandelen B waren geplaatst bij [onderneming D2] B.V. (86.440) en [Stichting D] (13.560). [onderneming B] bezat tevens de aandelen [onderneming D2] B.V. [De heer B] was enig aandeelhouder in [onderneming B].
2.2.In 1997 en 1998 zijn aan ruim 35 werknemers van groepsvennootschappen van [onderneming D] op grond van een optiereglement optierechten op certificaten aandelen B toegekend.
2.3.[De heer G] was directeur divisie producten bij belanghebbende. Hij heeft op 17 november 1998 als werknemer 5.000 optierechten verkregen.
2.4.De optierechten strekten tot het verkrijgen van evenzoveel certificaten van aandelen B [onderneming D] van nominaal ƒ 0,10 tegen een uitoefenprijs van ƒ 81,00 per certificaat. De optierechten waren gedurende vijf jaren geldig, tot 17 november 2003. Ingevolge artikel 15 van Pro het optiereglement zouden de optierechten vervallen bij beëindiging van de dienstbetrekking.
2.5.Op 29 november 1999 heeft [de heer G] een overeenkomst gesloten met [onderneming B] en [onderneming D], luidende als volgt:
1.De optiegerechtigde [[de heer G], Rb] verklaart door ondertekening van de onderhavige overeenkomst geen gebruik te zullen maken van 5000 optierechten zoals verkregen op 17 november 1998.
2.[onderneming B] betaalt aan optiegerechtigde een vergoeding van Fl. 1.095.000,-- welke als volgt zal worden betaald: de vergoeding zal in beginsel in drie termijnen van ieder 33 1/3% aan de optiegerechtigde worden betaald. De eerste termijn zal worden voldaan binnen vijf werkdagen na de eventuele beursgang of wel verkoop van alle aandelen [onderneming D]; de tweede termijn zal worden voldaan zes maanden na de eerste termijn; de derde termijn zal worden voldaan twaalf maanden na de eerste termijn.
3.De betalingen zullen uiterlijk op 31 december 2001 plaatsvinden, ook in geval nog geen beursgang ofwel verkoop van alle aandelen [onderneming D] mocht hebben plaatsgevonden.
4.Het recht op betaling (van de resterende termijnen) vervalt indien op de afgesproken betalingsmomenten het dienstverband met de optiegerechtigde is geëindigd door of op initiatief van optiegerechtigde zelf dan wel door [onderneming D] op grond van dringende redenen, zoals bij ontslag op staande voet.
5.Over de periode vanaf 1 januari 2000 tot de tijdstip(pen) van betaling als vermeld in artikel 2 zal Pro [onderneming B] aan optiegerechtigde over de nog niet betaalde bedragen een rentevergoeding geven op basis van de 1-jaars Euribor rente ten tijde van vijf werkdagen voor de datum van betaling van de betreffende termijn(en). De rente zal steeds worden voldaan bij de betaling van een termijn en alsdan over die termijn.
6.Indien en voor zover aanvullende loonbelastingheffing terzake van deze overeenkomst aan de orde mocht komen, geeft [onderneming B] een bruto compensatie ter grootte van het bedrag van de ongebruteerde loonbelastingheffing. Indien loonbelastingheffing aan de orde mocht komen, zal [onderneming D] c.s. bezwaar en beroep aantekenen bij uiteindelijk de belastingrechter. Indien [onderneming D] c.s. deze procedure zal verliezen, zal de nageheven loonbelasting op de optiegerechtigde worden verhaald en een bruto compensatie worden gegeven.
7.[onderneming D] c.s. heeft kennis genomen van het feit dat de optiegerechtigde heeft verklaard geen gebruik te zullen maken van zijn optierechten en terzake een vergoeding als vermeld ontvangt van [onderneming B]. [onderneming D] c.s. geeft – voor zover nodig – haar goedkeuring hiervoor.
8.Partijen verlenen elkaar na effectuering van het bovenstaande volledige kwijting over en weer uit hoofde van het geen gebruik te zullen maken van de optierechten.
9.Op de onderhavige overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
2.6.Op 29 december 1999 heeft bij [onderneming D] een statutenwijziging plaatsgevonden waarbij de aandelen B effectief per 6 januari 2000 zijn verdwenen. Het onderscheid tussen aandelen A en aandelen B is daarbij opgeheven.
2.7.Op 7 april 2000 heeft wederom een statutenwijziging bij [onderneming D] plaatsgevonden, waarbij de op dat moment geplaatste 500.000 aandelen van nominaal ƒ 0,10 eerst zijn omgezet tot 1 aandeel van ƒ 50.000, de nominale waarde van dit aandeel vervolgens is verhoogd naar € 800.000, waarna het aandeel ten slotte is gesplitst in 20.000.000 aandelen van nominaal € 0,04. Deze aandelen zijn in bezit gekomen van [onderneming B].
2.8.Begin 2000 is een beursgang van [onderneming D] voorbereid, die op het allerlaatste moment door [onderneming B] is afgeblazen. In de bijbehorende prospectus wordt gesproken over de plaatsing van 9.236.364 aandelen (waarvan 4.145.455 nieuw uit te geven en 5.090.909 afkomstig van [onderneming B]) en een geraamde introductiekoers tussen € 13,75 en € 15,50 per aandeel. Uiteindelijk is ruim een jaar later, op 15 mei 2001, door [onderneming B] een overeenkomst gesloten met [onderneming M] N.V. waarbij alle aandelen [onderneming D] werden verkocht voor een bedrag van ƒ 260.000.000.
2.9.[de heer G] is per 31 december 2000 uit dienst getreden bij belanghebbende. Op 13 december 2001 heeft hij het volledige bedrag van de overeengekomen vergoeding van ƒ 1.095.000 ontvangen.
2.10.Op 19 februari 2002 heeft de inspecteur bij [onderneming D] een belastingcontrole Loonheffing aangekondigd.
2.11.De gemachtigde van belanghebbende heeft op 5 september 2002 telefonisch contact gehad met [de heer O.] van de Belastingdienst. Tijdens dit onderhoud is gesproken over de (on)belastbaarheid van de opties. In een door de gemachtigde van belanghebbende op dezelfde dag hierover opgestelde notitie, geeft deze aan dat [de heer O.] had meegedeeld dat het onderzoek inzake de eventuele belastbaarheid nog steeds gaande was en dat hij ruim voor december 2002 met een standpunt zou komen. Indien dit negatief zou zijn, dan zou er nog voldoende tijd zijn om een optiehouder te kiezen en deze alsnog zijn opties te laten uitoefenen. In een interne mail binnen de belastingdienst die binnen 10 minuten na het telefoongesprek is verzonden, schrijft [de heer O.] dat hij tijdens het telefonische onderhoud gezegd heeft dat de zaak in behandeling was, dat er twijfels waren over de onbelastbaarheid en dat er voor de fatale datum beslist contact geweest zal zijn.
2.12.Tot de stukken van het geding behoort een getuigenverklaring van [de heer O.], afgelegd op 13 oktober 2010, tijdens de mondelinge behandeling bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in een vergelijkbare procedure. Hierin heeft [de heer O.] ontkend dat hij had toegezegd dat de belastingdienst vóór 22 december 2002 iets zou laten weten als de belastingdienst het standpunt in zou nemen dat er sprake was van een belastbaar feit met betrekking tot de overeenkomst inzake de opties.
2.13.Belanghebbende is op [datum] 2003 ontbonden.
2.14.De inspecteur heeft het ´tegen vergoeding verklaren geen gebruik te zullen maken van de optierechten´ aangemerkt als vervreemding van die optierechten als bedoeld in artikel 10a Wet op de loonbelasting 1964. De vergoeding van ƒ 1.095.000 minus het bedrag waarover bij toekenning van de optierechten reeds loonbelasting geheven was (ƒ 81.000) of per saldo f 1.014.000 heeft de inspecteur aangemerkt als nettoloon. Tevens is als loon aangemerkt het voor rekening van [onderneming B] komende bedrag aan loonheffing van 60% van f 1.014.000 of ƒ 608.400. Het belastbare loon bedraagt dan in totaal ƒ 1.014.000 plus ƒ 608.400 of ƒ 1.622.400. Over dit laatste bedrag heeft de inspecteur loonheffing nageheven.
3.Geschil
3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen.
1. Is aan belanghebbende terecht een aanvullende heffing opgelegd, als bedoeld in artikel 10a, derde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964)? Meer specifiek spelen hierbij de volgende deelvragen een rol:
a. Zijn de aandelenoptierechten vervreemd binnen drie jaar na het overeenkomen van die rechten?
b. Is de naheffingsaanslag aan de juiste inhoudingsplichtige opgelegd?
c. Dient heffing achterwege te blijven op grond van opgewekt vertrouwen?
d. Is de omvang van het voordeel op het juiste bedrag vastgesteld?
e. Is het genietingsmoment juist vastgesteld?
Indien vraag 1 bevestigend is beantwoord:
2. Is de hoogte van de naheffingsaanslag juist vastgesteld?
3. Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?
4. Is terecht en tot het juiste bedrag een boete opgelegd?
De inspecteur beantwoordt de vragen bevestigend en belanghebbende ontkennend.
3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken alsmede op hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.
3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag, de boete en de rentebeschikking. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil.
Ter zake van de vraag of de aandelenoptierechten binnen drie jaar na het overeenkomen van die rechten zijn vervreemd.
4.1.Op grond van artikel 10a Wet LB 1964 (tekst vanaf 26 juni 1998) behoort mede tot het loon hetgeen door een werknemer wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een door hem in het kader van zijn dienstbetrekking verkregen aandelenoptierecht. Voorwaarde daarbij is dat de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van het optierecht.
4.2.Op 29 november 1999 heeft [de heer G] een overeenkomst getekend waarin hij tegen een vergoeding verklaart geen gebruik te zullen maken van zijn uitoefenrecht. Naar het oordeel van de rechtbank dient het aldus verklaren tegen vergoeding geen gebruik te zullen maken van het uitoefenrecht van een optierecht, gelijk te worden gesteld aan een vervreemding van dat optierecht in de zin van artikel 10a Wet LB 1964. Door deze overeenkomst zijn de optierechten uit zijn vermogen gegaan en is de waarde daarvan in het vermogen van een ander gekomen. Materieel gezien heeft [de heer G] definitief afstand gedaan van zijn optierecht en daarvoor een vergoeding bedongen. Daarmee moet de optierechtovereenkomst als vervallen beschouwd worden. Dat de optierechten na deze overeenkomst formeel zijn blijven bestaan, doet naar het oordeel van de rechtbank aan het voorgaande niet af, nu uit de overeenkomst van 29 november 1999 volgt dat zij niet meer uitgeoefend konden worden en dat het gehele economische belang bij die optierechten bij een ander dan [de heer G] was komen te liggen.
4.3.Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat geen sprake is van een vervreemding nu de eerder genoemde overeenkomst bij eventuele vererving niet over zou gaan op de erfgenamen, waardoor zij vrij over de optierechten zouden kunnen beschikken. Deze visie deelt de rechtbank niet. In zijn algemeenheid geldt dat bij vererving alle rechten en verplichtingen over gaan op de erfgenamen. Niet gebleken is, dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn.
4.4.[de heer G] heeft de optierechten op 17 november 1998 verkregen en gelet op hetgeen de rechtbank in 4.2. heeft overwogen, op 29 november 1999 vervreemd. Derhalve zijn de optierechten vervreemd binnen drie jaar zoals bedoeld in artikel 10a, derde lid, Wet LB 1964 en is sprake van loon. De omstandigheid dat (in de zienswijze van belanghebbende) het loon pas wordt genoten na afloop van de driejaarsperiode ligt, maakt dit niet anders.
Ter zake van de vraag of de naheffingsaanslag aan de juiste inhoudingsplichtige is opgelegd.
4.5.Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat aan haar geen naheffingsaanslag opgelegd kon worden nu zij op het moment van het opleggen van de naheffingsaanslag reeds ontbonden was en dus niet meer bestond. Het arrest van 19 september 2003, nr 38 372, gepubliceerd in onder meer BNB 2003/370, zou hier niet van toepassing zijn nu het daar, anders dan in het voorliggende geval, ging om een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De Hoge Raad heeft in het hiervoor genoemde arrest geoordeeld dat ten name van een niet meer bestaande rechtspersoon een (navorderings)aanslag opgelegd kan worden. Achtergrond hierbij is volgens de Hoge Raad dat het vaststellen van een belastingaanslag ten name van een niet meer bestaande rechtspersoon niets anders is, dan het constateren dat op die rechtspersoon in het desbetreffende jaar een belastingschuld heeft gerust. Nu de in het geding zijnde naheffingsaanslag een (belasting)schuld van belanghebbende betreft uit een jaar waarin belanghebbende nog bestond, staat naar het oordeel van de rechtbank niets aan het opleggen van de naheffingsaanslag aan belanghebbende in de weg. De omstandigheid dat belanghebbende ten aanzien van de loonheffingen niet belastingplichtig doch inhoudingsplichtig is, maakt dit niet anders.
4.6.Belanghebbende is voorts van mening dat de naheffingsaanslag niet aan haar opgelegd had mogen worden, nu de vergoeding voor het niet-uitoefenen van de optierechten niet door haar maar door een andere groepsvennootschap is overeengekomen en betaald en belanghebbende daar formeel niet over was geïnformeerd. Deze stelling slaagt niet. Een vennootschap is inhoudingsplichtige voor aan de aan haar werknemers toegekende beloningen uit hoofde van hun dienstbetrekking, ook al zijn deze afkomstig van een gelieerde vennootschap. Dit is slechts anders indien eerstgenoemde vennootschap redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de verstrekte beloningen. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende moet hebben geweten van de optieverstrekking en van de overeenkomst tot niet uitoefenen daarvan. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende en de andere vennootschappen van de [onderneming D]groep op de hoogte waren van de door hun moedermaatschappij vooruitlopend op de beursgang gesloten overeenkomsten. Belanghebbende is dan ook terecht als inhoudingsplichtige aangemerkt.
Ter zake van de vraag of heffing achterwege dient te blijven op grond van opgewekt vertrouwen.
4.7.Belanghebbende stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de inspecteur de overeenkomst niet als een vervreemding zou aanmerken. Als argument hiervoor verwijst zij naar het in punt 2.11. genoemde telefonische onderhoud. Hierin zou [de heer O.] toegezegd hebben dat, mocht de belastingdienst de overeenkomst wel als een vervreemding opvatten, haar dit ruim vóór december 2002 zou worden meegedeeld.
4.8.Naar het oordeel van de rechtbank kan noch uit de in punt 2.11 genoemde notitie van de gemachtigde, noch uit het aldaar genoemde e-mailbericht van [de heer O.], noch uit diens getuigenverklaring, noch uit overige stukken worden afgeleid, dat tijdens het telefoongesprek aan belanghebbende een toezegging zou zijn gedaan, zoals door haar verondersteld. Evenmin kan er uit afgeleid worden dat jegens belanghebbende een uitlating zou zijn gedaan, die bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen had kunnen wekken dat de onderhavige heffing achterwege zou blijven. De omstandigheid dat de inspecteur pas in 2004 heeft gereageerd, doet aan het voorgaande niet af.
4.9.Het verzoek van belanghebbende om [de heer O.] als getuige te (laten) horen wordt door de rechtbank afgewezen, nu deze naar het oordeel van de rechtbank over alle, voor de beoordeling van het onderhavige geschilpunt relevante zaken, reeds heeft verklaard bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en die verklaring tot de stukken behoort. De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht.
Ter zake van de vraag of de omvang van het voordeel juist is vastgesteld.
4.10.De inspecteur heeft de overeengekomen vergoeding van ƒ 1.095.000 volledig in de heffing betrokken – onder aftrek van hetgeen bij de verkrijging van de optierechten reeds was belast. De rechtbank acht dit juist, alleen al vanwege het feit dat dit bedrag door de betreffende werknemer in de periode waarover de naheffingsaanslag is opgelegd, volledig is ontvangen.
4.11.De inspecteur heeft naast het bedrag van de overeengekomen vergoeding van ƒ 1.095.000 eveneens in de heffing betrokken de berekende loonheffing over die vergoeding. In de overeenkomst tot niet uitoefenen van de optierechten is opgenomen dat, in het geval van aanvullende loonheffing, een bruto compensatie zal worden gegeven ter grootte van die (ongebruteerde) loonheffing. Daaruit blijkt dat belanghebbende van meet af aan heeft afgezien van verhaal van de loonheffing op de werknemer. Derhalve is ook de verschuldigde loonbelasting door de werknemer genoten op het moment waarop de nominale vergoeding is genoten (vergelijk Hoge Raad, 14-09-2007, nr. 487, onder meer gepubliceerd in BNB 2007/313).
Ter zake van de vraag of het genietingsmoment juist is vastgesteld.
4.12.Loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het betaald of verrekend wordt, ter beschikking van de werknemers wordt gesteld of rentedragend wordt dan wel vorderbaar en tevens inbaar wordt.
4.13.Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de overeengekomen vergoeding pas is genoten op het tijdstip van uitbetaling. Als reden hiervoor voert zij aan dat de vergoeding is overeengekomen onder opschortende voorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank is de zienswijze van belanghebbende onjuist. De rechtbank merkt op dat de beursgang of verkoop van de aandelen geen voorwaarde vormt, nu betaling ook plaats zou vinden indien geen verkoop van aandelen of beursgang tot stand zou komen. De voorwaarde dat het recht op uitbetaling vervalt bij het vervallen van de dienstbetrekking, is in de overeenkomst weergegeven als een ontbindende voorwaarde. De inspecteur heeft overigens gesteld en aannemelijk gemaakt dat deze voorwaarde bij geen van de werknemers die voortijdig uit dienst zijn getreden, heeft geleid tot verval van het recht op uitbetaling (zie overzicht in verweerschrift, punt 68). In alle gevallen heeft, ondanks de opgenomen voorwaarde, toch uitkering van de overeengekomen vergoeding plaatsgevonden. Dat geldt ook voor [de heer G], die op 31 december 2000 uit dienst is getreden. Hieruit leidt de rechtbank af dat die voorwaarde, ook in de onderhavige situatie, feitelijk geen betekenis had.
4.14.Gelet op het vorenverwogene is de overeenkomst niet aangegaan onder opschortende voorwaarden. Het genietingsmoment is dan het tijdstip van rentedragend worden van de vergoeding, dat is 1 januari 2000.
4.15.Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat het bedrag van de vordering van [de heer G] op [onderneming B] in 2000 naar zijn omvang niet vaststond. Belanghebbende heeft gesteld dat door de grilligheid van de markt, de vele onzekerheden die voor [de heer G] golden en het zichtbare negatieve vermogen van [onderneming B], de waarde van de (voorwaardelijke) vordering gesteld dient te worden op maximaal 10% van de nominale waarde ervan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende hiermee tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur een lagere dan de nominale waarde per 1 januari 2000 (het tijdstip van rentedragend worden) niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank betrekt hierbij in haar overwegingen dat de groepsvennootschappen in 1999 een winst gemaakt hadden van ruim ƒ13 miljoen, dat een beursgang werd voorbereid waarbij de waarde van het bedrijf in april 2000, gelet op aantal aandelen en verwachte introductiekoers, geschat werd op minimaal ƒ 279 miljoen en dat het bedrijf in mei 2001 verkocht is voor een bedrag van ƒ 260 miljoen. Gelet hierop en rekening houdend met het in punt 4.10 gestelde, was op 1 januari 2000 van wezenlijke onzekerheden inzake de uitbetaling van de vordering geen sprake. Dit betekent dat voor de gehele vergoeding het genietingstijdstip op 1 januari 2000 gesteld dient te worden.
Ter zake van de vraag of de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag is opgelegd.
4.16.Nu de omvang van het voordeel juist is vastgesteld en het op 1 januari 2000 geldende tarief niet afwijkt van het door de inspecteur gehanteerde tarief over 1999 en nu overigens niet is gesteld noch is gebleken dat zich in de berekening van de heffing onjuistheden bevinden, concludeert de rechtbank dat de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag is opgelegd.
Ter zake van de vraag of de heffingsrente tot het juiste bedrag is berekend.
4.17.De inspecteur heeft heffingsrente berekend vanaf 1 januari 2000. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de naheffing ziet op loon dat in het jaar 2000 is genoten, dient heffingsrente berekend te worden vanaf de dag na het einde van het kalenderjaar waarop de nageheven belasting betrekking heeft, ofwel 1 januari 2001. In zoverre is het beroep gegrond.
Ter zake van de vraag of de boete terecht is opgelegd.
4.18.De inspecteur heeft opzet, dan wel subsidiair grove schuld, aanwezig geacht en om die reden een boete opgelegd. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen boete kan worden opgelegd, nu sprake is van een pleitbaar standpunt. In de pleitnota en ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat de fiscale kennis van de adviseur niet aan haar toegerekend mag worden.
4.19.De rechtbank stelt voorop dat naar haar oordeel de stelling, dat een overeenkomst tot het niet-uitoefenen van optierechten geen vervreemding is, niet pleitbaar is.
4.20.Indien er al opzet of grove schuld aan het niet aangeven en afdragen van loonbelasting kan worden aangenomen, kan desalniettemin slechts een boete worden opgelegd indien de opzet of grove schuld aan belanghebbende zelf kan worden toegerekend (vergelijk Hoge Raad, 1 december 2006, nr. 40369, gepubliceerd in onder meer BNB 2007/151). De inspecteur heeft in dat verband gesteld dat [de heer B], als directeur-grootaandeelhouder van het concern, overal van op de hoogte was. Bovendien zou de adviseur bestuurder geweest zijn bij een gelieerde stichting of onderneming. Ten slotte stelt de inspecteur dat aan de medewerkers van [onderneming D] is verzocht om ter zake van de overeengekomen vergoedingen niets in de inkomstenbelastingaangifte op te nemen, en dat daaruit al volgt dat men, en ook belanghebbende, wist dat de opzet niet deugde.
4.21.De rechtbank stelt voorop dat, in ieder geval voor een leek, sprake is van een complexe en niet eenvoudig te doorgronden problematiek. Tot de stukken van het geding behoren notities en presentaties die door de adviseur voor de vennootschappen en/of de betrokken medewerkers zijn opgesteld. Daarin wordt uitgebreid ingegaan op de fiscale aspecten van de materie en daarbij is steeds door de adviseur aangegeven dat de onbelastbaarheid juridisch goed verdedigbaar was, maar dat een andersluidend standpunt ook mogelijk is. Nu sprake is van een adviseur van een gerenommeerd kantoor, mocht belanghebbende op diens adviezen vertrouwen. De inspecteur maakt niet aannemelijk dat in weerwil van die stukken, belanghebbende of [de heer B] redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat het ingenomen standpunt van onbelastbaarheid onjuist en zelfs niet pleitbaar is.
4.22.De inspecteur heeft wel gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt dat alles wat de adviseur wist, ook bekend zou zijn bij [de heer B] en dus ook bij belanghebbende. De omstandigheid dat de adviseur gedurende enige tijd bestuurder zou zijn geweest van de stichting administratiekantoor van de aandelen B, leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee heeft hij immers geen doorslaggevende zeggenschap gehad in belanghebbende of [onderneming D].
4.23.Uit de stukken blijkt dat [onderneming D] aan een aantal werknemers heeft verzocht om de vergoeding voor het niet uitoefenen van de optierechten niet aan te geven in de aangiften inkomstenbelasting. De gemachtigde heeft verklaard dat dat was verzocht om te verzekeren dat [onderneming B] over een onverhoopt aanvullende heffing zou kunen procederen in de loonbelastingsfeer. De rechtbank acht die verklaring niet onaannemelijk. In die context bezien kan naar het oordeel van de rechtbank uit het verzoek niet worden afgeleid dat belanghebbende wist dat het standpunt dat belastingheffing achterwege kon blijven, niet pleitbaar was.
4.24.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan aan belanghebbende geen opzet of grove schuld verweten worden en dient de boete te vervallen.
4.25.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het de heffingsrente en de boete betreft.
5.Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden die tot de conclusie zouden moeten leiden dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit). De kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Daarbij wordt uitgegaan van drie samenhangende zaken met procedurenummers: 07/5049, 07/5051 en 07/5052, zodat in elk van deze zaken een proceskostenvergoeding van € 322 wordt toegekend.
6.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond voorzover het de heffingsrente en de boete betreft;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar tegen de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking;
- vernietigt de boetebeschikking;
- vermindert de heffingsrente in dier voege dat deze berekend wordt vanaf 1 januari 2001;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 322;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 aan deze vergoedt.
Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr. M.L.M. van Kempen, rechters, en door de voorzitter en mr. J.R.R. Oevering, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 20 april 2011.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 28 april 2011
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.