Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 236527 / HA ZA 11-1049
en
zaaknummer / rolnummer: 237333 / HA ZA 11-1132
Vonnis van 1 augustus 2012
in de gevoegde zaken van
de heer MR. LAMBERTUS BOUDEWIJN ARCHIBALD VAN LOGTESTIJN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Iersel Utiliteitsbouw B.V.,
wonende te Breda,
eiser,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema,
tegen
1. [gedaagde 1],
2a. [gedaagde 2a],
2b. [gedaagde 2b],
3. [gedaagde 3],
4a. [gedaagde 4a],
4b. [gedaagde 4b],
5. [gedaagde 5],
6. [gedaagde 6],
7. [gedaagde 7],
8a. [gedaagde 8a],
8b. [gedaagde 8b],
9. [gedaagde 9],
allen wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R. van Veen.
en respectievelijk
de heer MR. LAMBERTUS BOUDEWIJN ARCHIBALD VAN LOGTESTIJN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Iersel Utiliteitsbouw B.V.,
wonende te Breda,
eiser,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema,
tegen
10a. [gedaagde 10a],
10b. [gedaagde 10 b],
11. [gedaagde 11],
allen wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R. van Veen.
1. De procedures
1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:
- de dagvaardingen, met producties
- het tussenvonnis van 6 juli 2011 van de rechtbank, sector kanton, en de daarin vermelde stukken
- de akte van eiser
- de conclusie van antwoord, met een productie
- de conclusie van repliek, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties
- de conclusie van dupliek
- de akte van eiser
- de antwoordakte van gedaagden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De geschillen
in de zaak 236527 / HA ZA 11-1049
2.1. Eiser (de curator) vordert na vermeerdering van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- gedaagde sub 1 ([1]) te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 30.463,45, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagden sub 2a en 2b ([2a en 2b]) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 20.003,60, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagde sub 3 ([3]) te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 28.218,49, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagden sub 4a en 4b ([4a en 4b]) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 18.309,28, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagde sub 5 ([5]) te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 9.245,69, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagde sub 6 ([6]) te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 39.518,69, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagde sub 7 ([7]) te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 27.877,90, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagden sub 8a en 8b ([8a en 8b]) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 20.135,09, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagde sub 9 ([9]) te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 5.281,27, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagden ieder te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
2.2. Gedaagden hebben de vordering weersproken.
in de zaak 237333 / HA ZA 11-1132
2.3. De curator vordert na vermeerdering van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- gedaagden sub 10a en 10b ([10a en 10b]) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 4.079,49, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagde sub 11 ([11]) te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 1.436,08, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagden ieder te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
- gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
2.4. Gedaagden hebben de vordering weersproken.
3. De beoordeling in beide zaken
3.1. De rechtbank stelt in deze gevoegde zaken de volgende feiten vast.
3.1.1. Van Iersel Utiliteitsbouw B.V. (Van Iersel) hield zich bezig met de bouw van kantoorgebouwen en woningen. Woningborg N.V. (Woningborg) is een verzekeringsmaatschappij. Zij was tevens een van de aangesloten organisaties bij het Garantie Instituut Woningbouw (GIW). Een doel van het GIW is om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij het GIW aangesloten ondernemer. Van Iersel was via Woningborg aangesloten bij het GIW. Een bij het GIW aangesloten ondernemer is verplicht door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken.
3.1.2. Gedaagden wilden allen in het plan “Beymoerse Hoeve” aan het Binnenpad in [woonplaats] gaan wonen. Tussen Van Iersel en iedere gedaagde zijn begin 2009 koop/ aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen volgens het model "Koop/ aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW
garantie- en waarborgregeling overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1
januari 2007". Daarin is Van Iersel “ondernemer” genoemd en iedere gedaagde “verkrijger”.
3.1.3. De koop/aannemingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen.
“(…)
Termijnen en betalingsregeling
Artikel 5
1. De termijnen van de koop-/aanneemsom zijn de volgende:
a. de grondkosten en de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding: verschuldigd per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen en te betalen bij de in artikel 1 van Pro deze akte bedoelde levering;
b. de koop-/aanneemsom minus de grondkosten en minus de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding te betalen in de volgende termijnen:
(…)
2. Behoudens het geval waarin de verkrijger recht op uitstel van betaling heeft zoals bedoeld in lid 5 van dit artikel, dan wel lid 7 van dit artikel, worden de in lid 1 van dit artikel bedoelde termijnen steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege de ondernemer gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan op grond van welk feit de ondernemer recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door de ondernemer ontvangen dient te zijn.
3. Per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen zijn de navolgende termijnen verschuldigd:
termijn grondkosten € * (inclusief alle belastingen)
termijn * (* datum aanvang bouw gebouw) € * (inclusief omzetbelasting)
termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)
termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)
4. (…)
5. (…)
6. Indien en voor zover de verkrijger een reeds opeisbaar gedeelte van de koop-/aanneemsom of enige andere uit hoofde van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, en de bepalingen in het vorige lid van dit artikel niet van toepassing zijn, is de verkrijger daarover aan de ondernemer een rente van 8% per jaar verschuldigd, vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst en/of tussen partijen nader te maken afspraken.
7. (…)
8. De rente als bedoeld in de leden 5 sub a2 en b, 6 en 7 van dit artikel wordt vermeerderd met omzetbelasting.
9. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden:
- voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de verkrijger 25% gedeclareerd mag worden door de ondernemer als vergoeding voor algemene en voorbereidende kosten. Het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerst komende betalingstermijn daarna.
- de leden 2, 4, 5, 6, 7, en 8 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing ter zake van meerwerk.
- het meerwerk dient betaald te zijn vóór oplevering van het privé-gedeelte, mits het meerwerk gereed is.
(…)
10. De ondernemer verkoopt en draagt hierbij in eigendom aan Rabo Vastgoed B.V., gevestigd te Utrecht, die koopt en in eigendom aanvaardt alle vorderingen van ondernemer op de verkrijger ter zake van de verschuldigde koop-/aannemingstermijnen voortvloeiende uit deze overeenkomst, zulks echter met uitzondering van de vorderingen ter zake van meerwerk (…)
11. (…)
12. Door betaling van de vorderingen ter zake van de verschuldigde koop-/aannemingstermijnen op de hiervoor aangegeven wijze aan Rabo Vastgoed B.V. voldoet de verkrijger daarmee aan zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van deze koop-/aannemingsovereenkomst, zulks echter met uitzondering van zijn betalingsverplichtingen ter zake van meerwerk, dat door de ondernemer aan de verkrijger wordt gefactureerd en door de verkrijger aan de ondernemer dient te worden voldaan.
(…)
Artikel 23
De ten laste van de verkrijger komende verplichtingen zijn ondeelbaar. Indien de appartementsrechten door meerdere personen gezamenlijk worden aangekocht, zijn deze hoofdelijk aansprakelijk voor het nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.
(…)”
3.1.4. De GIW garantie- en waarborgregeling 2007 luidt onder meer als volgt.
“(…) De insolventiewaarborg
Artikel 11
11.1 De garantiegerechtigde zal zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen 14 dagen nadat hem de insolventie van de ondernemer bekend is geworden, daarvan schriftelijk aan de verzekeringsmaatschappij melding maken.
11.2 Ingevolge deze regeling gelden als insolventie uitsluitend:
a. faillissement (…);
11.3 Indien ten gevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, wordt de garantiegerechtigde door de verzekeringsmaatschappij schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.
De verzekeringsmaatschappij heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:
a. de verzekeringsmaatschappij betaalt de meerkosten voor de garantiegerechtigde voor het afbouwen van het huis c.q. het privé-gedeelte en gebouw ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen (koop-/)aanneemsom;
b. de verzekeringsmaatschappij betaalt de reeds door de garantiegerechtigde betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de garantiegerechtigde terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening.
11.4 De garantiegerechtigde machtigt door ondertekening van de overeenkomst de verzekeringsmaatschappij onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.
Voorts is de verzekeringsmaatschappij gerechtigd om al die maatregelen te nemen met betrekking tot het in aanbouw zijnde huis c.q. privé-gedeelte/gebouw die de verzekeringsmaatschappij nodig of nuttig oordeelt ter beperking of regeling van de schade.
11.5 De garantiegerechtigde is op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht aan de verzekeringsmaatschappij alle gevraagde inlichtingen, stukken en medewerking te verschaffen en is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeringsmaatschappij te cederen.
11.6 Wanneer er door de verzekeringsmaatschappij een afbouwregeling wordt getroffen ontvangt de verkrijger - als onderdeel van de schadeloosstelling - een vergoeding van 0,5 promille van de oorspronkelijke (koop-/)aanneemsom per te laat opgeleverde kalenderdag tot de dag der algehele oplevering, doch deze aanspraak kan eerst geldend worden gemaakt met ingang van de dag waarop het oorspronkelijk aantal overeengekomen kalenderdagen voor het privé-gedeelte met 10% is overschreden (met dien verstande dat de eerste 10% overschrijding niet wordt vergoed).
11.7 (…)
11.8 De totale schadeloosstelling inclusief de vergoeding wegens de overschrijding van het beschikbare aantal kalenderdagen is in ieder geval beperkt tot 17% van de koop-/aanneemsom ingeval van eigen grond of afgekochte erfpacht. Indien de grond van het huis/gebouw in erfpacht is of wordt uitgegeven zonder afkoop van de erfpachtcanon, of door een derde aan de verkrijger is of wordt verkocht, is de schadeloosstelling beperkt tot 20% van de aanneemsom.
11.9 Een beroep op de insolventiewaarborg is niet mogelijk voordat de notariële levering in de zin van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Betalingen gedaan voor de notariële levering komen voor rekening en risico van de verkrijger.
11.10 De verzekeringsmaatschappij kan met de Aangesloten Organisatie overeenkomen om bepaalde werkzaamheden in het kader van dit artikel uit naam van de verzekeringsmaatschappij uit te voeren. (…)”.
3.1.5. Gedaagde hebben ieder een meerwerkopdracht aan Van Iersel verstrekt, inhoudende diverse meerwerkwerkzaamheden. Gedaagde hebben allen bij opdracht aan Van Iersel een bedrag ter hoogte van 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom betaald. Van Iersel heeft op grond van de desbetreffende overeenkomsten meerwerkwerkzaamheden verricht. Bij dagvaarding heeft de curator overgelegd de voor iedere gedaagde geldende eindfactuur, inhoudende de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom en de verschuldigde BTW.
3.1.6. Van Iersel is bij vonnis van deze rechtbank van 3 november 2009 failliet verklaard.
3.1.7. De curator heeft desgevraagd op 11 november 2009 aan Woningborg verklaard de koop/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van de woningen van gedaagden geen gestand te doen.
3.1.8. Woningborg heeft er vervolgens voor zorg gedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van gedaagden werden voltooid. De (privé-gedeelten van de) woningen zijn op 22 december 2009 aan gedaagden opgeleverd.
3.1.9. Op 28 mei 2010 heeft Woningborg aan de curator medegedeeld dat gedaagden overeenkomstig de GIW-regeling aan Woningborg volmacht hebben gegeven de gevolgen van het faillissement van Van Iersel te regelen, inhoudende onder meer het treffen van een afbouwregeling, en dat zij hun vordering op Van Iersel uit hoofde van de koop/aanmeningsovereenkomst ter zake van geleden en te lijden schade aan Woningborg hebben gecedeerd. Door de schadeloosstelling van gedaagden in natura is Woningborg voorts gesubrogeerd in de rechten die gedaagden uit hoofde van de koop/aannemingsovereenkomst ten aanzien van Van Iersel hadden.
3.1.10. Bij brief van 22 november 2010 heeft de curator aan gedaagden gevraagd te verklaren of zij de koop/aannemingsovereenkomst gedeeltelijk wilden ontbinden, dan wel vervangende schadevergoeding wensten. Gedaagden hebben daarop aangegeven dat zij geen keuze wensten te maken.
3.1.11. Gedaagden hebben desgevraagd aan de curator aangegeven dat zij kiezen voor geschilbeslechting door de burgerlijke rechter.
3.2. De curator heeft aan zijn vordering in beide zaken ten grondslag gelegd dat gedaagden gehouden zijn hun betalingsverplichting ter zake van meerwerk op grond van de koop/aannemingsovereenkomst jegens (de boedel van) Van Iersel na te komen. Subsidiair baseert de curator zijn vordering op de stelling dat gedaagden ten opzichte van Van Iersel ongerechtvaardigd zijn verrijkt nu ten behoeve van hen meerwerk is verricht zonder dat daar tegenover door hen aan Van Iersel betalingen zijn verricht. Deze grondslagen van de curator zijn toegelicht met diverse stellingen. Gedaagden hebben diverse verweren gevoerd. De rechtbank oordeelt als volgt.
3.3. Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is dat de curator door zijn verklaring dat hij de koop/aannemingsovereenkomst jegens hen niet gestand wenste te doen jegens hen geen rechten uit die overeenkomst meer geldend kan maken, ook niet ten aanzien van verricht meerwerk.
3.3.1. Artikel 37, lid 1 Fw luidt als volgt.
“Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.”
3.3.2. De parlementaire geschiedenis ten aanzien van het huidige artikel 37 Fw Pro luidt onder meer als volgt.
‘(MvT Inv.w. Boeken 3-6 NBW, 1° gedeelte, PG Wijz. Rv, p. 387 e.v.) Het nieuwe eerste lid vat de eerste zin en het eerste deel van de tweede zin van het huidige eerste lid in één bepaling samen. Volgens deze bepaling verliest de curator het recht nakoming te vorderen als hij zich niet binnen de hem gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen. Derhalve wordt het huidige stelsel van ontbinding van rechtswege verlaten. Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; men zie ook de artikelen 6.1.6.10 (= 6:40) onder a en 6.1.8.5 (= 6:80). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (= 6:88) te stellen.
(…)
Voor een goed begrip van het nieuwe eerste lid verdient voorts het volgende aandacht. Van het huidige artikel 37 wordt Pro wel gezegd dat het 'niet terugwerkt'. Daarmee wordt echter iets anders bedoeld dan in artikel 6.5.4.9 (= 6:269) nieuw B.W. met het ontbreken van terugwerkende kracht. Bij artikel 6.5.4.9 (= 6:269) wordt bedoeld dat pas op het tijdstip van de ontbinding de gevolgen van die ontbinding intreden, onder welke gevolgen ook zijn die van artikel 6.5.4.14 (= 6:271): het ontstaan van persoonlijke vorderingen tot ongedaanmaking van wat al ter uitvoering van de overeenkomst is geschied. Bij het huidige artikel 37 daarentegen Pro ontstaan dergelijke vorderingen juist niet, behoudens wellicht in het geval dat de gefailleerde een prestatie had verricht, waarvoor hij nog geen (volledige) tegenprestatie had ontvangen. Met het ontbreken van terugwerkende kracht is bij artikel 37 dus Pro in wezen bedoeld: partiële ontbinding.
In het stelsel van het nieuwe eerste lid is dit eveneens mogelijk, maar is evenmin uitgesloten dat de wederpartij een reeds ten dele uitgevoerde overeenkomst, nadat de curator de termijn heeft laten verstrijken, volledig ontbindt. Boven werd daarop reeds de aandacht gevestigd. In het algemeen zal dit door het ontbreken van zakelijke werking en de mogelijkheid van verrekening overeenkomstig artikel 53 geen Pro groot verschil maken. De vordering tot ongedaanmaking tegen de boedel zal immers slechts een persoonlijke vordering zijn (afgezien van het geval van een eigendomsvoorbehoud of het reclamerecht van afdeling 7.1.8). Maar in bepaalde gevallen kan volledige ontbinding voor de wederpartij toch voordeliger uitkomen, met name wanneer zij zich, voor wat betreft de op haarzelf rustende verplichting tot ongedaanmaking, op overmacht kan beroepen, hetgeen het nieuw BW toelaat; men zie artikel 6.5.4.16 (= 6:273).
Zowel voor een eventuele vordering tot ongedaanmaking als voor een eventuele vordering tot aanvullende of vervangende schadevergoeding zal de wederpartij als concurrent schuldeiser in het faillissement kunnen opkomen. Voorgesteld wordt dit voor alle gevallen uitdrukkelijk te bepalen in een nieuw artikel 37a.”
3.3.3. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of met de opdrachten aan Van Iersel tot het verrichten van meerwerk een van de koop/aannemingsovereenkomst te onderscheiden overeenkomst tot stand is gekomen. De curator heeft zich immers primair op het standpunt gesteld dat het opgedragen meerwerk ten tijde van het faillissement reeds volledig door Van Iersel was afgerond. Indien in die situatie - mits deze in rechte komt vast te staan - gesproken moet worden van een van de koop/aannemingsovereenkomst te onderscheiden overeenkomst is niet aan de voorwaarde van artikel 37, lid 1 Fw voldaan dat beide partijen hun verbintenissen uit die overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen.
3.3.4. Het ontbreekt de rechtbank aan aanknopingspunten in de koop/aannemingsovereenkomst en de wet om anders te oordelen dan dat met het opdragen van meerwerk door iedere gedaagde, die gedaagden en Van Iersel een wijziging van de specificaties van het te bouwen werk, zoals opgenomen in de koop/aannemingsovereenkomst, zijn overeengekomen. De koop/aannemingsovereenkomst regelt niet meer dan de op onderdelen verschillende wijzen van betaling van meerwerk ten opzichte van het overige aangenomen werk. Artikel 7:755 BW Pro, dat betrekking heeft op meerwerk, bepaalt in welke gevallen de aannemer in geval van toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk recht heeft op een meerprijs ten opzichte van de voor het werk overeengekomen prijs. Daarin zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat in geval van meerwerk een nieuwe overeenkomst tot stand komt. De opdracht tot het verrichten van meerwerk doet dan ook geen van de koop/aannemingsovereenkomst te onderscheiden overeenkomst ontstaan.
3.3.5. Uit het vorenstaande volgt dat, waar voorts tussen partijen niet in geschil is dat zowel Van Iersel als gedaagden ten tijde van het faillissement van Van Iersel nog niet alle verbintenissen uit hoofde van de koop/aannemingsovereenkomst waren nagekomen, artikel 37, lid 1 Fw van toepassing is.
3.3.6. Aan de orde is nu de betekenis van artikel 37 Fw Pro. De curator heeft gesteld dat gedaagden ondanks de toepassing van artikel 37 Fw Pro hun tegenprestatie verschuldigd blijven voor hetgeen Van Iersel heeft gepresteerd - primair het gehele meerwerk. Hij heeft daartoe gewezen op een oud arrest van de Hoge Raad van 16 maart 1917 (W 10 125). Een nadere uiteenzetting over de betekenis van artikel 37 Fw Pro heeft de curator niet gegeven. Gedaagden hebben het standpunt van de curator weersproken maar zelf geen nadere uiteenzetting gegeven over de betekenis van artikel 37 Fw Pro. De rechtbank is van oordeel dat gemeld arrest niet dienstig is ter bepaling van de betekenis van het huidige artikel 37 Fw Pro. Uit de weergegeven wetgeschiedenis blijkt immers duidelijk dat een beroep op het oude artikel 37 Fw Pro (partiële) ontbinding, met de in gemeld arrest besproken gevolgen, tot gevolg had, terwijl dat met het huidige artikel 37 Fw Pro niet langer het geval is.
3.3.7. De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 37 Fw Pro biedt aan de schuldeiser de bevoegdheid om de failliete schuldenaar er snel duidelijkheid over te laten verschaffen of deze de op hem rustende verbintenissen nog zal nakomen, dan wel of wanprestatie aan de orde is. In dat laatste geval kan de schuldeiser de hem ten dienste staande acties instellen. De failliete schuldenaar heeft vervolgens dan de bevoegdheid zich zekerheid te verschaffen omtrent de door de schuldeiser in te stellen actie(s) door aan de schuldenaar op grond van artikel 6:88 BW Pro een termijn te stellen waarbinnen deze moet mededelen welke van de hem bij aanvang van de termijn ten dienste staande acties hij wenst uit te oefenen. Laat de schuldeiser dit na dan is hij nog slechts bevoegd aanspraak te maken op schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft of op ontbinding indien de schuldenaar zich op overmacht beroept, aldus artikel 6:88, lid 1 BW.
3.3.8. Waar de curator heeft aangegeven de koop/aannemingsovereenkomst niet gestand te zullen doen staat vast dat aan zijn zijde sprake is van wanprestatie. Artikel 37 Fw Pro bepaalt in deze situatie dat de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van (een verbintenis uit) de koop/aannemingsovereenkomst met gedaagden te vorderen. De vraag ligt voor of de curator dat recht blijvend heeft verloren, zoals gedaagden stellen. Uit de weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met het huidige artikel 37 Fw Pro, anders dan voorheen, aan de schuldeiser de keuzevrijheid wenst te laten omtrent de op grond van wanprestatie in te stellen acties. Daaraan ligt ten grondslag dat ook in een geval van faillissement een wederkerige overeenkomst met de op iedere partij rustende verbintenissen blijft bestaan. Dat betekent dat iedere partij ook in een geval van faillissement op het BW gebaseerde acties kan instellen of verweren kan voeren. Te denken valt aan het vorderen van nakoming, (gedeeltelijke) ontbinding en/of (vervangende) schadevergoeding en aan opschorting. Artikel 37 Fw Pro biedt de schuldeiser niet meer dan een middel om snel vastgesteld te zien of wanprestatie aan de orde is om vervolgens een keuze te maken uit de hem ten dienste staande acties. De wetgever heeft er in de wetgeschiedenis blijk van gegeven er vanuit te gaan dat de schuldeiser ook daadwerkelijk enige actie naar aanleiding van de wanprestatie instelt, zoals dat ook in een situatie zonder faillissement gebruikelijk is. Immers, indien een schuldeiser in geval van wanprestatie van de schuldenaar geen enkele actie instelt, benadeelt hij slechts zichzelf. De wetgever bespreekt louter de mogelijke acties en rept met geen woord over (de gevolgen van) het uitblijven daarvan. De curator heeft gedaagden met een beroep op artikel 6:88 BW Pro aangespoord snel duidelijk te maken welke actie zij naar aanleiding van de wanprestatie zullen instellen. Gedaagden hebben echter aangegeven geen keuze te willen maken.
3.3.9. Waar sprake is van een overeenkomst worden de inhoud en de gevolgen daarvan, gelet op artikel 6:2 BW Pro, mede bepaald door de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Waar gedaagden ondanks hun bevoegdheid om gelet op de wanprestatie van de curator acties in te stellen dit hebben nagelaten, geldt dat de verbintenissen uit hoofde van de koop/aannemingsovereenkomst zijn blijven bestaan en voorts dat er geen aanvullende of nieuwe verbintenissen zijn ontstaan. Met de aard en strekking van artikel 37 Fw Pro om snel duidelijkheid voor de schuldeiser te scheppen en deze vervolgens keuzevrijheid omtrent in te stellen acties te bieden, verhoudt zich naar het oordeel van de rechtbank niet dat het gebod van de curator om zijnerzijds nakoming van een verbintenis uit hoofde van de koop/aannemingsovereenkomst te verlangen tot in het oneindige blijft voortbestaan in de situatie dat gedaagden geen enkele actie naar aanleiding van de wanprestatie instellen. De rechtbank ziet in de situatie dat iedere actie van de schuldeiser uitblijft en derhalve de verbintenissen van diens schuldenaar onverkort blijven bestaan, geen rechtvaardiging voor handhaving van het gebod aan de curator om in een faillissementssituatie zijnerzijds nakoming te vorderen terwijl een schuldeiser dat in dezelfde situatie zonder faillissement bij gebreke van enige actie van de schuldenaar wel kan. Voorts zou in deze situatie, waarin de verbintenis van gedaagden tot betaling van meerwerk is blijven bestaan, de boedel en daarmee de schuldeisers van de failliet op ongerechtvaardigde wijze worden benadeeld wanneer een bestaande verbintenis tot betaling van een geldsom aan de boedel niet wordt nagekomen met een beroep op artikel 37 Fw Pro, terwijl het uitsluitend aan het nalaten van gedaagden is te wijten dat die verbintenis nog bestaat. De rechtbank is van oordeel dat de verplichting van partijen bij een overeenkomst om jegens elkaar te handelen overeenkomstig hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen in dit geval voor de schuldeiser, gedaagden, op straffe van verval van het verbod aan de schuldeiser zijnerzijds nakoming van de schuldenaar te vorderen, meebrengt dat van een bevoegdheid een actie in te stellen daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt, temeer nu de curator hen daartoe een termijn heeft gesteld en zij daarna ook nog hebben nagelaten een gelet op artikel 6:88 BW Pro nog resterende actie in te stellen.
Gelet op deze houding, die onzekerheid doet ontstaan en voortbestaan, oordeelt de rechtbank het tot slot - en subsidiair - naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar dat, indien de aard en strekking van artikel 37 Fw Pro wel zouden meebrengen dat het gebod aan de curator om zijnerzijds nakoming te verlangen onder de omstandigheden van dit geval tot in het oneindige zou voortbestaan, gedaagden nakoming van een bestaande verbintenis tot betaling van een geldsom met een beroep op artikel 37 Fw Pro zouden kunnen voorkomen uitsluitend doordat zij nalaten enige actie op grond van wanprestatie in te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank behoort dat gebod in dergelijke omstandigheden buiten werking te blijven.
3.3.10. Op grond van alle voorgaande overwegingen luidt het oordeel van de rechtbank dat het gebod van artikel 37 Fw Pro aan de curator om zijnerzijds nakoming van de verbintenis van gedaagden tot betaling van een geldsom te verlangen, in de omstandigheden van dit geval niet langer van toepassing is.
3.4. Waar gedaagden zich niet van de verbintenis jegens Van Iersel tot betaling van meewerk hebben bevrijd en het gebod aan de curator om daarvan nakoming te verlangen niet langer geldt, is aan de orde of overige weren van gedaagden aan toewijzing van de vordering van de curator in de weg staan. Gedaagde hebben gesteld dat de vordering ten tijde van het faillissement van Van Iersel niet opeisbaar was omdat het meerwerk niet gereed was en omdat zij geen facturen van Van Iersel hadden ontvangen. Volgens gedaagden kan de vordering na de datum van faillissement niet alsnog opeisbaar worden voor Van Iersel.
3.4.1. Op grond van artikel 6:38 BW Pro is de betalingsverbintenis terstond opeisbaar tenzij bij de koop/aannemingsovereenkomst een tijdstip voor de nakoming is bepaald. Artikel 5, lid 2 en lid 9 van die overeenkomst luiden als volgt.
2. Behoudens het geval waarin de verkrijger recht op uitstel van betaling heeft zoals bedoeld in lid 5 van dit artikel, dan wel lid 7 van dit artikel, worden de in lid 1 van dit artikel bedoelde termijnen steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege de ondernemer gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan op grond van welk feit de ondernemer recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door de ondernemer ontvangen dient te zijn.
9. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden:
- voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de verkrijger 25% gedeclareerd mag worden door de ondernemer als vergoeding voor algemene en voorbereidende kosten. Het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerst komende betalingstermijn daarna.
- de leden 2, 4, 5, 6, 7, en 8 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing ter zake van meerwerk.
- het meerwerk dient betaald te zijn vóór oplevering van het privé-gedeelte, mits het meerwerk gereed is.
In de uitleg van de rechtbank is de vordering tot nakoming van de betalingsverbintenis ter zake van meerwerk opeisbaar vanaf het tijdstip dat het meerwerk gereed is. De woorden “opeisbaar” in lid 2 duiden gelet op de overige inhoud van die bepaling, in het bijzonder de bewoordingen “uiterlijk”, op het intreden van het tijdstip van verzuim in plaats van op het opeisbaar worden van een vordering. De bepaling dat het meerwerk gereed moet zijn heeft betrekking op een feitelijke situatie. Niet in geschil is dat die feitelijke situatie zich heeft verwezenlijkt. De omstandigheid dat dat na het faillissement is gebeurd en dat niet Van Iersel maar een derde onderdelen van het meerwerk heeft gerealiseerd staan er niet aan in de weg dat de vordering tot betaling van dat meerwerk opeisbaar is geworden.
3.4.2. Waar de verbintenis tot betaling van de meerwerksom bij gebreke van enige actie of verweermiddel van gedaagden onverkort is blijven bestaan behoren gedaagden die som aan de schuldeiser van die verbintenis te betalen. Dat is de curator in het faillissement van Van Iersel. De omstandigheid dat Van Iersel niet al het meerwerk zelf heeft verricht doet niet af aan het recht van de curator nakoming van de gehele verbintenis tot betaling van de meerwerksom van gedaagden te vorderen. Hier wreekt zich dat gedaagden of hun gemachtigde Woningborg naar aanleiding van de wanprestatie geen actie hebben ingesteld of verweer hebben gevoerd waardoor de koop/aannemingsovereenkomst inclusief de betalingsverbintenis ter zake van meerwerk in stand is gebleven.
3.5. Uit het vorenstaande volgt dat gedaagden de door de curator gevorderde bedragen behoren te betalen, tenzij hun beroep op verrekening slaagt. Voor zover meerdere gedaagden één woning hebben gekocht zijn zij in de dagvaarding aangeduid met “a” en “b”. Zij zijn op grond van artikel 23 van Pro de koop/aannemingsovereenkomst hoofdelijk verbonden ter zake van betaling van de meerwerksom.
3.5.1. Waar het in deze zaak een vordering van de curator op gedaagden betreft kunnen alleen vorderingen van gedaagden op Van Iersel voor verrekening in aanmerking komen. Gedaagden hebben niet eerder dan in deze procedure gesteld dat zij een vordering tot schadevergoeding op Van Iersel hebben. Zij hebben zich ter verweer tegen de vordering van de curator beroepen op verrekening.
3.5.2. De rechtbank ziet in de stellingen van gedaagden geen grond om aannemelijk te achten dat zij schade hebben geleden of zullen lijden. Hun woningen zijn afgebouwd. Voor zover dat gepaard is gegaan met boven de door hen met Van Iersel overeengekomen koop/aanneemsom uitstijgende kosten zijn deze door Woningborg op grond van de GIW regeling vergoed. De stelling dat gedaagden desalniettemin schade zullen lijden indien de vorderingen van de curator worden toegewezen omdat de meerkosten voor de afbouw dan stijgen wordt verworpen. Allereerst heeft Woningborg aangegeven dat zij gedaagden vrijwaart indien de vorderingen van de curator worden toegewezen. Voorts geldt dat gedaagden hun rechten uit hoofde van de koop/aannemingsovereenkomst aan Woningborg hebben gecedeerd. Daaronder valt ook een eventuele nadere vordering nu die ook op die overeenkomst is gegrond. Tot slot geldt dat indien de meerkosten zouden stijgen deze onder de GIW regeling vallen en door Woningborg aan gedaagden zouden moeten worden vergoed. Het beroep op verrekening van gedaagden behoort dan ook te worden verworpen.
3.6. De vordering van de curator betreffende rente over de op de facturen van gedaagden vermelde bedragen is toewijsbaar als volgt. Artikel 5, lid 6 van de koop/aannemingsovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat gedaagden 8% contractuele rente op jaarbasis verschuldigd zijn vanaf 14 dagen na de datum van ontvangst van de desbetreffende facturen. Gedaagden hebben betwist dat zij de facturen eerder dan bij akte na dagvaarding hebben ontvangen. De curator heeft geen bewijs aangeboden van een eerdere ontvangst. De vordering tot betaling van contractuele rente is dan ook toewijsbaar vanaf 25 juni 2011 in de zaak met nummer 236527 / HA ZA 11-1049 en vanaf 15 juni 2011 in de zaak met nummer 237333 / HA ZA 11-1132.
3.7. De vordering tot betaling van vermogensschade bestaande uit kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden is toewijsbaar nu uit de door de curator genoemde en overgelegde stukken blijkt dat hij werkzaamheden heeft verricht ter vaststelling van aansprakelijkheid en ter voldoening buiten rechte die niet in de proceskostenveroordeling zijn begrepen. Waar het steeds één werkzaamheid ten behoeve van alle gedaagden betreft behoort de vordering om iedere gedaagde afzonderlijk te veroordelen tot betaling van schade te worden afgewezen. Gedaagden worden dan ook gezamenlijk veroordeeld tot betaling van vermogensschade met dien verstande dat de rechtbank een onderscheid maakt tussen de twee gevoegde zaken. Dat betekent dat de rechtbank de hoogte van deze vordering in de zaak met nummer 236527 / HA ZA 11-1049 begroot aan de hand van de totale vordering van de curator in die zaak en de hoogte van de vordering in de zaak met nummer 237333 / HA ZA 11-1132 begroot aan de hand van de totale vordering van de curator in die zaak. Het gaat dan in eerstgenoemde zaak om 2 maal € 1.421,- en in laatstgenoemde zaak om € 700,- (kantonrechtersstaffel). De wettelijke rente daarover is gevorderd vanaf de dagvaarding, te weten 28 april 2011, hetgeen toewijsbaar is.
3.8. Gedaagden worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld tot betaling van de proceskosten van de curator. Waar iedere gedaagde voor die kosten aansprakelijk is jegens de curator is hoofdelijkheid aan de orde. De wettelijke rente over deze kosten is gevorderd vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, hetgeen toewijsbaar is nu deze kosten een vorm van schadevergoeding betreffen die reeds is geleden en opeisbaar is. De hoogte van deze kosten begroot de rechtbank ook hier voor iedere zaak afzonderlijk aan de hand van de totale vordering van de curator in ieder zaak. In de zaak met nummer 236527 / HA ZA 11-1049 gaat het om EURO 90,81 exploitkosten, EURO 1.414,- aan griffierecht en 2,5 maal EURO 1.421,- aan salaris advocaat. In de zaak met nummer 237333 / HA ZA 11-1132 gaat het om EURO 90,81 exploitkosten, EURO 116,- aan griffierecht en 2,5 maal EURO 250,- aan salaris advocaat. De vordering tot betaling van nakosten is voorwaardelijk toewijsbaar, waarbij als voorwaarde geldt dat gedaagden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis niet in der minne hebben betaald. De hoogte van nakosten kan thans reeds worden begroot op grond van forfaitaire bedragen. Waar gedaagden echter hebben aangegeven dat terstond aan een veroordelend vonnis zal worden voldaan staat thans nog niet onvoorwaardelijk vast dat de curator nakosten zal moeten maken. In de zaak met nummer 236527 / HA ZA 11-1049 gaat het om EURO 131,- en indien betekening moet plaatsvinden EURO 199,-. In de zaak met nummer 237333 / HA ZA 11-1132 gaat het om EURO 100,- en indien betekening moet plaatsvinden EURO 150,-.
4. De beslissing
De rechtbank:
in de zaak 236527 / HA ZA 11-1049
veroordeelt gedaagde sub 1 ([1]) tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 30.463,45, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden sub 2a en 2b ([2a en 2b]) hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 20.003,60, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde sub 3 ([3]) tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 28.218,49, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden sub 4a en 4b ([4a en 4b]) hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 18.309,28, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde sub 5 ([5]) tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 9.245,69, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde sub 6 ([6]) tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 39.518,69, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde sub 7 ([7]) tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 27.877,90, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden sub 8a en 8b ([8a en 8b]) hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 20.135,09, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde sub 9 ([9]) tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 5.281,27, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden tot betaling aan de curator van EURO 2.842,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten van de curator tot heden begroot op een bedrag van EURO 5.057,31 waarin begrepen EURO 3.552,50 aan salaris advocaat, deze proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
veroordeeld gedaagden hoofdelijk in de nakosten tot heden begroot op een bedrag van EURO 131,- en indien betekening moet plaatshebben EURO 199,- indien zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis in der minne aan de veroordeling hebben voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
in de zaak 237333 / HA ZA 11-1132
veroordeelt gedaagden sub 10a en 10b ([10a en 10b]) hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 4.079,49, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 15 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagde sub 11 ([11]) tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 1.436,08, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 15 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden tot betaling aan de curator van een bedrag van EURO 700,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten van de curator tot heden begroot op een bedrag van EURO 831,81 waarin begrepen EURO 625,- aan salaris advocaat, deze proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
veroordeeld gedaagden hoofdelijk in de nakosten tot heden begroot op een bedrag van EURO 100,- en indien betekening moet plaatshebben EURO 150,- indien zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis in der minne aan de veroordeling hebben voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012 door mr. Schoenmakers.