Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/9233
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2013 in de zaak tussen
Abengoa Bioenergy Netherlands B.V., te Rotterdam, eiseres
(gemachtigde: mr.drs. T.N. Sanders),
en
het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, verweerder
(gemachtigde: drs. A.W. Lameijer).
Procesverloop
Bij besluit van 15 maart 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder ten aanzien van eiseres een bedrag van € 50.000,-- ingevorderd wegens het vijf maal verbeuren van een opgelegde last onder dwangsom.
Bij besluit van 16 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor zover het betreft het op 4 februari 2012 niet nakomen van de opgelegde last en ongegrond voor het overige.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [A], plantmanager, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [B] en [C], allen werkzaam bij de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond (DCMR).
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting aangehouden om verweerder de gelegenheid te geven nadere stukken in te brengen ten aanzien van de deskundigheid van de werknemers van de meldkamer DCMR.
Deze zijn overgelegd bij brief van verweerder van 29 maart 2013. Eiseres heeft daarop kunnen reageren, waarna verweerder van zijn kant heeft gereageerd.
Na ontvangst van toestemming van partijen, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten om uitspraak te doen.
Overwegingen
1.
Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt vóór 1 januari 2013.
2.
Eiseres drijft een inrichting aan de Merwedeweg 10 in Rotterdam. Zij produceert bio-ethanol door middel van een vergistingsproces. Als bijproduct wordt CO2 geproduceerd, dat door een installatie wordt afgevangen en door tussenkomst van een afnemer wordt geleverd aan derden. Aan de inrichting is bij besluit van verweerder van 23 januari 2007 een oprichtingsvergunning verleend voor de productie van 320.000 ton bio-ethanol uit graan en 80.000 ton bio-ethanol uit wijnalcohol. Bij een op 3 november 2008 verleende veranderingsvergunning is de productie van bio-ethanol uit graan met 80.000 ton verhoogd tot 400.000 en die uit wijnalcohol ingetrokken.
2.1.
Op grond van voorschrift 2.14, verbonden aan de oprichtingsvergunning, moeten de emissies van de installaties zodanig zijn beperkt dat onder normale bedrijfsomstandigheden, in- en uitbedrijfname inbegrepen, ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar is.
In hoofdstuk 24 van de oprichtingsvergunning wordt geurwaarneming – in overeenstemming met de Beleidsregels voor de geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond – gedefinieerd als:
- de geur wordt tenminste eenmaal waargenomen en
- de geur dienst herkend te worden als een geur afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving.
In dit hoofdstuk wordt geuroverlast gedefinieerd als:
- de geur wordt binnen een tijdsbestek van een kwartier langdurig of herhaaldelijk in vleugen waargenomen en
- de geurbeleving wordt beoordeeld als negatief en de geur wordt als zwaar, eventueel als prikkelend of verstorend omschreven en
- de geur dienst herkend te worden als een geur afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving.
2.2.
In verband met het gewijzigde productieproces is in de veranderingsvergunning wat betreft de geurhindersituatie een overgangsperiode toegekend van 36 maanden. Op grond van voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning moet vergunninghouder uiterlijk 36 maanden na inbedrijfstelling van de installaties voldoen aan voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning. Tot dat moment geldt een ander geurhinderniveau, te weten dat er geen geuroverlast waarneembaar mag zijn vanwege de inrichting ter plaatse van geurgevoelige locaties. Dit voorschrift is alleen van toepassing wanneer de CO2-afvang van de bio-ethanolinstallaties wordt gerealiseerd.
2.3.
In de Beleidsregels voor de geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond van 5 juli 2005 worden in beleidsregel 2 de volgende hinderniveaus onderscheiden:
• Maatregelniveau I:
“Buiten de terreingrens mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn”
• Maatregelniveau II
“Ter plaatse van een geurgevoelige locatie mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn.”
• Maatregelniveau III
“Ter plaatse van een geurgevoelige locatie mag geen geuroverlast veroorzaakt worden door de inrichting.”
Ten aanzien van die geurhinderniveaus wordt in de aanhef van beleidsregel 2 het volgende overwogen: Gedeputeerde Staten hanteren een afwegingsprocedure waarbij het streven “buiten de terreingrens mag geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar zijn” in ogenschouw wordt genomen naast overige voor de situatie relevante aspecten.
2.4.
Bij toepassing van dit beleid op de hierboven vermelde vergunningsvoorschriften concludeert de rechtbank dat in voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning maatregelniveau II is voorgeschreven en voor de overgangsperiode van 36 maanden in voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning maatregelniveau III.
3.
Nadat de bio-ethanolinstallaties met afvang op 20 mei 2010 in gebruik zijn genomen, zijn er bij de meldkamer van verweerder klachten binnen gekomen, die door verweerder zijn gerelateerd aan de inrichting van eiseres. Naar aanleiding van deze klachten en op basis van door eiseres ingediende rapportages heeft verweerder bij besluit van 2 november 2011, voor zover hier van belang, een last onder dwangsom opgelegd aan eiseres. Omdat op dat moment nog geen 36 maanden zijn verstreken sinds de ingebruikneming van de bio-ethanolinstallaties, geldt maatregelniveau van voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning, dat wil zeggen dat er geen geuroverlast veroorzaakt mag worden ter plaatse van geurgevoelige locaties. Ingevolge deze last dient eiseres binnen twee maanden na de dag van verzending van het besluit te voldoen aan voorschrift 1.4 van de veranderingsvergunning op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per keer dat geconstateerd wordt dat niet wordt voldaan tot een maximum van € 100.000,--. Per etmaal kan maximaal één constatering plaatsvinden.
4.
Bij het primaire besluit heeft verweerder geconcludeerd dat de last vijf maal niet is nageleefd, te weten op 21 januari 2012, 22 januari 2012, 4 februari 2012, 17 februari 2012 en 24 februari 2012. Op grond daarvan vordert verweerder primair € 50.000,-- van eiseres.
4.1.
Ten aanzien van zowel de oplegging van de last onder dwangsom als het invorderingsbesluit heeft eiseres een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening. Bij mondelinge uitspraak van 26 april 2012 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de oplegging van de last naar verwachting na bezwaar zonder onrechtmatigheid in stand zou kunnen blijven, maar dat dit ten aanzien van de invorderingsbeslissing nog onzeker was, gezien de zeer summiere onderbouwing daarvan. Daarom heeft de voorzieningenrechter het invorderingsbesluit bij wijze van voorlopige voorziening geschorst tot zes weken na de datum van verzending van de beslissing op bezwaar.
4.2.
Bij besluit van 1 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de oplegging van de last onder dwangsom ongegrond verklaard. Eiseres heeft hier geen beroep tegen aangetekend, zodat dit besluit in rechte vast is komen te staan.
4.3.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder van de vijf constateringen dat niet voldaan was aan de last die van 4 februari 2012 laten vervallen, maar de overige gehandhaafd.
5.
Eiseres bestrijdt dat zij op de bedoelde data niet heeft voldaan aan de last. Daartoe voert zij, kort samengevat, aan dat de verrichte geuronderzoeken niet voldoen aan de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in de uitspraak van 13 juni 2012, LJN: BW8183, geformuleerde eisen. Het door verweerder gehanteerde protocol “Opsporen van bronnen van stankklachten” acht zij enerzijds ontoereikend en anderzijds niet nageleefd.
6.
In de door eiseres vermelde uitspraak heeft de Afdeling onder 2.8.3. overwogen dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.
6.1.
De rechtbank stelt vast dat verweerder per geconstateerde niet-nakoming van de last een rapportage heeft overgelegd waarin de gedane waarnemingen op schrift zijn gesteld. De waarnemingen zijn gedaan door werknemers van de meldkamer DCMR. In de rapportages wordt vermeld welke medewerker de waarneming heeft gedaan en tevens wat de plaats datum en tijdstip waren van de waarneming.
6.1.1.
Ten aanzien van de deskundigheid van de medewerker die de waarneming heeft gedaan, stelt de rechtbank vast dat het daarbij gaat om drie personen, [D] (constateringen van 21 en 22 januari 2012), [E] (constatering van 17 februari 2012) en [F] (constatering van 24 februari 2012). Verweerder heeft documenten overgelegd waaruit blijkt dat alle drie zijn aangesteld als toezichthouder. Voorts heeft verweerder Olfakto-certificaten overgelegd op naam van [D] (certificaat van 26 april 2010) en van [E] (certificaat van 12 januari 2009). [F], zo heeft verweerder aangegeven, beschikt niet over een Olfakto-certificaat.
6.1.2.
Naar het oordeel van de rechtbank dient om van deskundigheid van een toezichthouder ten aanzien van geurhinder te kunnen uitgaan, deze te beschikken over een geldig, dat wil zeggen nog niet verlopen, certificering. Zoals eiseres onweersproken heeft gesteld, is een certificering twee jaar lang geldig, waarna deze vernieuwd moet worden. Dat toezichthouders, die optreden als medewerker van de meldkamer van DCMR, tevens moeten worden getraind in het herkennen van de ‘huisgeuren’ van de ter plaatse aanwezige inrichtingen, met welke training twee maanden is gemoeid, kan aan het vereiste van de vaststelling van de vaardigheid om als waarnemer van geurhinder op te kunnen treden door middel van certificering niet afdoen.
6.1.3.
Gelet op het voorgaande kan slechts aan de constateringen van [D] belang worden gehecht. Dit betekent dat de constateringen van 17 en 24 februari 2012 niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de stelling dat eiseres op die dagen de op haar gelegde last heeft overtreden. Daaruit vloeit voort dat eiseres op die dagen geen dwangsom heeft verbeurd en dat het besluit tot invordering ten aanzien van die dagen niet in stand kan blijven.
6.2.
Ten aanzien van de constateringen van 21 en 22 januari 2012 overweegt de rechtbank als volgt. De rapportages van die dagen zijn niet voorzien van een handgeschreven ondertekening of dagtekening. Door verweerder is ter zitting toegelicht dat dit een gevolg is van de omstandigheid dat de rapportages digitaal worden aangemaakt. In het digitale systeem is een veiligheidsvoorziening ingebouwd, die maakt dat wijziging achteraf slechts onder controle van een leidinggevende mogelijk is. Van een dergelijke wijziging wordt aantekening gemaakt in het verslag zelf, zoals ook gebeurd is in de constateringsrapportage van 21 januari 2012. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee voldaan aan de in dit opzicht te stellen vereisten. Dat bij het ontbreken van handtekeningen sprake zou zijn van een fataal gebrek, zoals eiseres afleidt uit voornoemde uitspraak van de Afdeling, wordt door de rechtbank dus niet gevolgd.
6.3.
Voorts wordt in de constateringsverslagen inzichtelijk gemaakt welke werkwijze is gehanteerd en wat is waargenomen. Ten aanzien van de vraag of de werkwijze ook als toereikend is beschouwen, hetgeen door eiseres wordt bestreden, overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder hanteert bij de beoordeling van geurhinderklachten een eigen protocol “Opsporen van bronnen van stankklachten”. In dit Protocol wordt de te volgen werkwijze in tien punten weergegeven. Kort weergegeven en voor zover hier van belang houdt deze werkwijze het volgende in. De overlast en de aard van de klacht worden geverifieerd door een of meer medewerkers van de meldkamer met behulp van de neus (dicht)bij de plaats van de klacht, waarna wordt bepaald of de geur overeenkomt met de huisgeur van een bedrijf. Deze bevinding wordt gecontroleerd aan de hand van heersende windrichting en de geografische ligging van het bedrijf. Vervolgens worden door de medewerker van de meldkamer, terwijl deze zich verplaatst tegen de wind in, regelmatig geurwaarnemingen gedaan haaks op de windrichting en wordt zo mogelijk een uitsluitingsonderzoek gedaan door bovenwinds en benedenwinds waarnemingen uit te voeren. Na dit onderzoek wordt getracht de bron te vinden op het bedrijfsterrein van de veroorzaker. Naar het oordeel van de rechtbank is deze werkwijze inderdaad toereikend ter opsporing van geurhinderveroorzakers.
6.4.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat bij de controle op geurhinderklachten gebruik dient te worden gemaakt van snuffelploegmetingen en referentiemonsters, zoals beschreven in het “Document rekenen en meten geur” van december 1994 van het toenmalige Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke ordening en Milieubeheer (VROM). Nog daargelaten dat niet zonder meer valt in te zien dat verweerder gehouden was dit document aan te houden, biedt het, gelet op de inhoud daarvan, een handleiding bij de opstelling van vergunningvoorschriften dan wel ter uitvoering van een controleonderzoek of aan deze voorschriften kan worden voldaan. Daarvan is bij de reactie op klachten in het kader van een handhavingsonderzoek geen sprake. Verweerder kan in dat kader volstaan met de inzet van een of meer gekwalificeerde medewerker(s) van de meldkamer. Zoals eiseres ter zitting heeft erkend gaat het bovendien te ver om van bevoegde gezagen te eisen dat zij in het kader van de controle naar aanleiding van klachten voortdurend een of meer snuffelploegen gereed hebben staan om eventueel in actie te komen.
7.
Eiseres voert aan dat uit de constateringsverslagen blijkt dat het Protocol niet is nageleefd. Zo ontbreekt het uitsluitingsonderzoek in de rapportages van 21 en 22 januari 2012 en is er op 22 januari 2012 geen onderzoek gedaan op het terrein van haar bedrijf. Eiseres voert in dit kader voorts aan dat verweerder is uitgegaan van een onjuiste windrichting. Zij heeft navraag gedaan bij het KNMI en uit deze informatie leidt zij af dat de wind veel meer westelijk heeft gestaan op de aan de orde zijnde data dan waar verweerder van uit is gegaan. Tevens bestrijdt zij dat er geen andere bedrijven in de omgeving zijn die eenzelfde type geurhinder kunnen veroorzaken. Zij wijst op de aanwezigheid van bakkerijen, [G], [H] B.V., [I] B.V. en [J] B.V., bij welk laatste bedrijf sojabonen worden gefermenteerd.
7.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de geur afkomstig van het bedrijf van eiseres een eigen, specifiek karakter heeft. De door eiseres genoemde bedrijven, die aan een strenger maatregelniveau moeten voldoen, te weten het voorkomen van geurhinder, veroorzaken bovendien veel minder overlast. Waar over eiseres 236 klachten zijn ingediend, zijn dat over [G] B.V. maar 38 en de overige bedrijven komen niet eens voor op het overzicht van bedrijven waarover meer dan 35 klachten zijn ingediend. Verweerder wijst er in dat kader op dat eiseres op de hoorzitting over de last onder dwangsom ronduit heeft erkend dat zij een fors geurhinderprobleem heeft dat zij niet onder controle krijgt.
7.2.
De rechtbank stelt vast dat uit de constateringsrapportage van 21 januari 2012 blijkt dat op die dag een uitsluitingsonderzoek heeft plaatsgevonden, gevolgd door een bezoek aan het bedrijf van eiseres. In de constateringsrapportage van 22 januari 2012 wordt het uitsluitingsonderzoek wel vermeld maar niet concreet omschreven. Op deze dag is geen bezoek gebracht aan het bedrijf, maar is volstaan met telefonisch contact. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank op deze dagen voldoende voldaan aan het Protocol. In dat kader is van belang dat verweerder ter zitting aan de hand van overzichtskaarten, waaronder die behorende bij de constateringsrapportages, aannemelijk heeft gemaakt dat bij de windrichting, zoals die is vastgesteld bij de constateringen, te weten westzuidwest, zich geen andere bedrijven met een fermentatieproces bevinden tussen de woonbebouwing en het bedrijf van eiseres.
7.3.
Blijkens de constateringsverslagen is afgegaan op de meteogegevens van meteostation Rozenburg. Ter zitting is toegelicht dat de heersende windrichting wordt vastgesteld op basis van het meteostation dat het dichtst is gelegen bij de plaats waar de klachten zijn ondervonden. Daarbij wordt de richting bepaald over de periode gelegen tussen de eerste klachtmelding en de laatste en wordt bij toerekening rekening gehouden met de stoompluim van de inrichting. De rechtbank vermag niet in te zien waarom dit onjuist zou zijn en de voorkeur gegeven zou moeten worden aan de algemenere gegevens over Rotterdam, zoals verstrekt door het KNMI.
7.4.
De rechtbank stelt vast aan de hand van het door eiseres ingetekende overzichtskaartje dat de door haar genoemde bedrijven zijn gelegen ten westen, dan wel ten noordwesten van het woongebied waar de klachten zijn ondervonden. Dit op zich reeds maakt, gelet op de heersende windrichting ten tijde van de gemelde klachten op de data in kwestie, dat niet waarschijnlijk is dat de klachten van een van deze bedrijven afkomstig is. Ook is niet gebleken van bakkerijen benedenwinds in de directe omgeving van het klachtengebied. Voorts wordt in de constateringsverslagen gesproken over een gistlucht of (sterke) fermentatiegeur die door de toezichthouder wordt herkend als de huisgeur van het bedrijf van eiseres. Gelet hierop ziet de rechtbank geen reden voor het oordeel dat de geconstateerde geurhinder ten onrechte aan het bedrijf van eiseres is toegerekend.
8.
De rechtbank komt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is geworden dat eiseres de last niet heeft nageleefd op 21 en 22 januari 2012 en op die dagen een dwangsom heeft verbeurd. Nu dit zelfde evenwel niet kan worden gezegd ten aanzien van de gestelde overtredingen op17 en 24 februari 2012, zoals overwogen onder 6.1.3., is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit in zoverre te worden vernietigd.
9.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte kosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.180,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere reactie na zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op het verbeuren van
dwangsommen op 17 en 24 februari 2012;
- laat het bestreden besluit voor het overige in stand;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,00 aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.180,-,
te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A.J. Overdijk, rechter, mr. I.A.M. Kroft, rechter, en mr. E.R. Houweling, rechter, in aanwezigheid van mr. A.W.W. Koppe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden naar partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.