Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/450649 / KG ZA 13-1051
Vonnis in kort geding van 29 oktober 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vivon Nederland B.V.,
Vivon Nederland B.V.,
gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
eiseres,
advocaat mr. L.P.M. van Erp te Oss,
tegen:
de Staat der Nederlanden,
(Ministerie van Financiën, Centrum voor Facilitaire Dienstverlening, IUC Belastingdienst te Utrecht),
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AED Solutions B.V.,
AED Solutions B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Stramproy, gemeente Weert,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vivon’, ‘de Belastingdienst’ en ‘AED’.
1.Het incident tot tussenkomst
AED heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Vivon en de Belastingdienst. Ter zitting van 15 oktober 2013 hebben Vivon en de Belastingdienst verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. AED is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 oktober 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Belastingdienst heeft op 15 maart 2013 de Openbare Europese Aanbesteding Veiligheidsartikelen (hierna: de aanbesteding) aangekondigd en op diezelfde datum het beschrijvend document in het kader van de aanbesteding gepubliceerd. De aanbesteding is opgedeeld in drie percelen, te weten perceel 1: Veiligheidsbeheersingsartikelen, perceel 2: Bedrijfshulpverleningsartikelen en perceel 3: Reanimatie apparatuur en Verticaal evacuatie middel. Daarbij is het, blijkens het beschrijvend document, de bedoeling van de Belastingdienst om per perceel met één leverancier een (raam)overeenkomst te sluiten.
2.2.
In het beschrijvend document staat onder meer, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…)
2.5.
Beoordeling
2.5.1.
Beoordelingsteam
Voor de beoordeling van de inschrijvingen is een multidisciplinair team samengesteld waarin alle benodigde deskundigheid is vertegenwoordigd.
(…)
3.3.
Selectie-eisen
(…)
3.3.8.
Procedure volgens ISO.
De bedrijfsprocessen vakmanschap, ervaring, specialisatie zijn vastgelegd in procedures volgens ISO
Eis 16. De inschrijver is ISO 9001 gecertificeerd of gelijkwaardig.
Milieu zorgsysteem
Eis 17. De inschrijver is ISO 14001 gecertificeerd of gelijkwaardig.
(…)”
2.3.
Bijlage 5 bij het beschrijvend document betreft een door de inschrijver te ondertekenen verklaring, die inhoudt dat de inschrijver ondubbelzinnig verklaart
‘met de strekking van het antwoord “JA” te voldoen aan de gestelde vormvereisten en selectie-eisen in paragrafen 3.2 en 3.3 met inbegrip van de sub-paragrafen in dit hoofdstuk’, waaronder de eisen 1 tot en met 21 staan vermeld ter akkoordverklaring (hierna: de conformiteitenlijst).
‘met de strekking van het antwoord “JA” te voldoen aan de gestelde vormvereisten en selectie-eisen in paragrafen 3.2 en 3.3 met inbegrip van de sub-paragrafen in dit hoofdstuk’, waaronder de eisen 1 tot en met 21 staan vermeld ter akkoordverklaring (hierna: de conformiteitenlijst).
2.4.
De Belastingdienst heeft naar aanleiding van vragen van inschrijvers een nota van inlichtingen gepubliceerd. Hierin staat als vraag van Vivon vermeld:
“(…) Wij zijn overigens zelf wel ISO 9001 gecertificeerd maar ook niet ISO 14001. Hoe gaat u hiermee om?”
Het antwoord van de Belastingdienst op deze vraag luidde:
“(…) De gelijkwaardigheid kan worden aangetoond door:
Beschik uw organisatie, althans voor dat deel / delen van de organisatie dat / die betrokken / zijn bij de uitvoering van de aanbestedende opdracht over een managementsysteem waarin ten minste de volgende onderwerpen zijn opgenomen:
De concrete maatregelen die zijn of worden getroffen om de milieubelasting van de bedrijfsprocessen die verband houden met de uitvoering van de opdracht te verminderen,
De borging van de naleving van de desbetreffende milieuwetgeving. De aandacht die wordt besteed aan deze bewustwording en de competenties van medewerkers en van toeleveranciers ten aanzien van het omgaan met de voor deze opdracht relevante milieuaspecten.
De monitoring (als basis voor kwaliteitsgarantie) van de voor deze opdracht relevante milieuaspecten.”
2.4.
Zowel Vivon als AED heeft tijdig ingeschreven op perceel 3 van de aanbesteding, zoals in het beschrijvend document nader uitgewerkt in hoofdstuk 6 ‘Specificaties van de opdracht Perceel 3 AED en VEM apparatuur en Onderhoud’. Voor dit perceel wordt als gunningscriterium gehanteerd: de economisch meest voordelige inschrijving. Beide bedrijven hebben bij de inschrijving een ingevulde en ondertekende conformiteitenlijst gevoegd.
2.5.
Bij brief van 8 mei 2013 heeft de Belastingdienst aan Vivon meegedeeld dat haar inschrijving voor perceel 3 niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat de inschrijving van AED is aangemerkt als de economisch meest voordelige.
2.6.
Vivon heeft aan de Belastingdienst meegedeeld dat zij het met die beslissing niet eens is en zij heeft een kort geding aangekondigd. Vóór de behandeling van dat kort geding heeft de Belastingdienst bij brief van 7 juni 2013 aan Vivon bericht dat hij zich beraadt over de verdere voortgang van de aanbestedingsprocedure en heeft besloten het gunningsvoornemen aan AED van 8 mei 2013 in te trekken. Vivon heeft vervolgens het hier bedoelde kort geding ingetrokken.
2.7.
Bij brief van 22 juli 2013 heeft de Belastingdienst aan Vivon onder meer meegedeeld dat hij overgaat tot een herbeoordeling van de inschrijvingen.
2.8.
In het kader van de herbeoordeling heeft de Belastingdienst de handboeken van de managementsystemen bij AED opgevraagd. Deze zijn door AED op 24 juli 2013 bij de Belastingdienst afgeleverd.
2.9.
Bij brief van 26 augustus 2013 heeft de Belastingdienst aan Vivon meegedeeld dat de herbeoordeling is uitgevoerd en dat na herbeoordeling de inschrijving van AED als economisch meest voordelige inschrijving is geëindigd. In die brief vermeldt de Belastingdienst verder (voor zover thans relevant):
“Minimumeis 16 en 17
Bij dagvaarding van 21 mei 2013 stelde u zich nog op het standpunt dat AED Solutions niet zou voldoen aan de eisen 16 en 17. Meer specifiek heeft u aangegeven dat AED Solutions niet zou beschikken over een ISO 9001 en 14001 certificering. Het lijkt B/CFD (zijnde de Belastingdienst, Centrum voor Facilitaire Dienstverlening, toevoeging voorzieningenrechter) goed om in deze brief tevens in te gaan op dit door u bij dagvaarding geuite bezwaar.
Allereerst merkt B/CFD op dat niet geëist is dat inschrijvers ISO gecertificeerd moeten zijn. De eisen luiden als volgt:
Zie:
- Pg. 23 van het Beschrijvend document
Eis 16. De Inschrijver is ISO 9001 gecertificeerd of gelijkwaardig
Eis 17. De Inschrijver is ISO 14001 gecertificeerd of gelijkwaardig
U heeft daarover tijdens de aanbestedingsprocedure de volgende gesteld:
“(…) Wij zijn overigens zelf wel ISO 9001 gecertificeerd maar ook niet ISO 14001. Hoe gaat u hiermee om?
In de Nota van Inlichtingen is deze vraag beantwoord. Daarin is kort gezegd aangegeven dat als gelijkwaardig wordt beschouwd het beschikken over een (milieu-) managementsysteem.
Bij AED zijn ter verificatie bewijsmiddelen opgevraagd. AED heeft ten bewijze van eis 16 en 17 haar handboeken van haar milieumanagementsysteem en haar kwaliteitsmanagement systeem toegestuurd.
Tevens heeft AED verklaard dat het systeem en de processen die staan beschreven in haar handboeken door haar worden toegepast en dat de directie van AED toeziet op de naleving daarvan.
De belastingdienst heeft de handboeken nauwkeurig laten toetsen door haar gecertificeerde kwaliteitsmanager. Deze toets heeft uitgewezen dat de door AED geïmplementeerde systemen gelijkwaardig zijn aan ISO 9001 en 14001. Daarmee voldoet AED aan de gestelde eisen.
De belastingdienst kan uw eerder geuite bezwaren ten aanzien van gunning aan AED dan ook niet volgen.”
3.Het geschil
3.1.
Vivon vordert, zakelijk weergegeven:
Primair: de Belastingdienst te veroordelen om het besluit waarbij (perceel 3 van) de aanbesteding voorlopig is gegund aan AED, in te trekken en perceel 3 definitief te gunnen aan Vivon, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Subsidiair: de Belastingdienst te veroordelen om geen verder vervolg te geven aan het aanbestedingstraject voor zover dat betrekking heeft op perceel 3, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe stelt Vivon onder meer het volgende. AED voldoet niet aan eis 16. AED heeft een handboek ingediend met een managementverklaring. Die verklaring houdt in dat het eigen management verklaart hoe het systeem werkt en dat daaraan wordt voldaan. Dat is niet gelijkwaardig aan een ISO 9001-certificering, waarbij een onafhankelijk instituut beoordeelt of aan alle voorwaarden en eisen wordt voldaan. Daarnaast heeft de Belastingdienst niet op een juiste manier beoordeeld of het systeem van AED gelijkwaardig is aan de ISO 9001-certificering. Een beoordeling door een gecertificeerd kwaliteitsmanager van de Belastingdienst zelf voldoet niet, omdat een eigen medewerker niet kan worden geacht onafhankelijk en objectief te zijn. Een dergelijke beoordeling dient te geschieden door een door de Raad van Accreditatie erkend certificeringsbureau dat objectief en onafhankelijk kan beoordelen of een kwaliteitsmanagementsysteem werkelijk op alle onderdelen gelijkwaardig is aan een ISO 9001-certificering. Nu de beoordeling niet op die wijze is geschied, heeft de Belastingdienst twee partijen ongelijk behandeld en daarmee onrechtmatig jegens Vivon gehandeld.
3.2.
De Belastingdienst en AED voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
AED vordert, zakelijk weergegeven, de vorderingen van Vivon af te wijzen dan wel een maatregel te nemen die de voorzieningenrechter juist voorkomt en die recht doet aan de belangen van AED, met veroordeling van Vivon in de kosten van deze procedure.
3.5.
Verkort weergegeven stelt AED daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij dus belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Vivon, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Vivon en de Belastingdienst met betrekking tot de vorderingen van AED hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat AED aan de Belastingdienst de handboeken heeft verstrekt waarin haar kwaliteitsmanagementsysteem is vastgelegd. Deze handboeken zijn voorzien van een managementverklaring, waarin onder meer staat vermeld dat (i) de personeelsleden van haar bedrijf op de hoogte zijn van en vertrouwd zijn met het kwaliteitsbeleid en de daaraan gekoppelde documentatie en deze consequent toepassen, (ii) de personeelsleden zich ook bewust zijn van het belang om volgens de eisen en wensen van klanten te werken en op de hoogte zijn van wettelijk opgelegde eisen en regelgeving, en (iii) de directie zichzelf verplicht tot het naleven van de voorschriften en eisen volgens de ISO 9001-2008 en verklaart al het nodige te doen om het opgezette en ingevoerde kwaliteitsmanagementsysteem, zoals in het handboek beschreven, op peil te houden en de effectiviteit van het systeem continu te verbeteren en erop toe te zien dat alle toekomstige veranderingen in dit kwaliteitsmanagementsysteem opgenomen zullen worden. De Belastingdienst heeft de systemen en processen zoals opgenomen in deze handboeken door zijn kwaliteitsmanager laten toetsten aan de ISO 9001-norm en deze is tot de conclusie gekomen dat de systemen van AED voldoen aan de gestelde norm.
4.2.
Ter zitting heeft Vivon verklaard dat haar na het uitbrengen van de dagvaarding is gebleken dat AED beschikt, en ook al vóór haar inschrijving beschikte, over een kwaliteitssysteem, zodat de in de dagvaarding geuite bezwaren over de procedure en termijnoverschrijding niet worden gehandhaafd. Zij persisteert echter wel bij haar stellingen dat 1) het systeem van AED niet voldoet aan eis 16 betreffende het ISO 9001-gecertificeerd zijn of daaraan gelijkwaardig zijn, en dat 2) de Belastingdienst de gelijkwaardigheid niet op de juiste manier heeft getoetst. Zowel de Belastingdienst als AED heeft dit gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter zal deze geschilpunten als eerste beoordelen.
4.3.
Wat het eerste geschilpunt betreft is van belang dat op deze aanbesteding het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing is. Ingevolge artikel 50 lid 2 Bao Pro dient de Belastingdienst, indien hij met betrekking tot het voldoen aan bepaalde kwaliteitsnormen vereist dat een inschrijver beschikt over een certificering, te aanvaarden dat de inschrijver op een andere manier bewijst dat hij een eigen, gelijkwaardig kwaliteitssysteem hanteert. De stelling van Vivon dat dit alleen kan worden bewezen met een verklaring van een externe partij, wordt verworpen. Dit volgt uit het Bao noch uit het beschrijvend document of uit de nota van inlichtingen en Vivon heeft niet dan wel onvoldoende toegelicht wat de grondslag is van een dergelijk nader vereiste. De voorzieningenrechter volgt de Belastingdienst en AED in hun stelling dat het hiervoor bedoelde bewijs onder meer geleverd kan worden door het overleggen van handboeken waaruit blijkt dat een managementsysteem van toepassing is dat voldoet aan de normen van ISO, voorzien een verklaring van het management, zoals AED in dit geval heeft gedaan. Dit vindt ook bevestiging in de omstandigheid dat de ‘International Organization for Standardization (ISO)’ ook zelf op haar website het standpunt inneemt dat, vrij vertaald, certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO. Andere manieren zijn een beoordeling van het managementsysteem door klanten van het bedrijf of het zelf verklaren dat het systeem overeenstemt met de normen.
4.4.
Vivon heeft zich in het kader van het tweede geschilpunt op het standpunt gesteld dat de door de Belastingdienst uitgevoerde beoordeling van de handboeken niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Een dergelijke beoordeling dient volgens haar, zoals vermeld, te geschieden door een door de Raad van Accreditatie erkend certificeringsbureau, nu een dergelijke instantie objectief en onafhankelijk is. Ook hier geldt echter dat uit het Bao noch uit het beschrijvend document of uit de nota van inlichtingen volgt dat de Belastingdienst gehouden is een dergelijke vergaande vorm van verificatie uit te voeren en dat Vivon niet dan wel onvoldoende heeft toegelicht wat de grondslag is van een dergelijk nader vereiste. Het is temeer aannemelijk dat de Belastingdienst hiertoe niet gehouden is, nu de gehele beoordeling van de inschrijvingen (zoals gebruikelijk) geschiedt door de aanbestedende dienst zelf, zoals ook nader is omschreven in het beschrijvend document. Overigens heeft de Belastingdienst nog toegelicht dat zijn kwaliteitsmedewerker zeer deskundig is, beschikt over de noodzakelijke inhoudelijke kennis op het gebied van kwaliteitsmanagement, gekwalificeerd is om audits ter zake van ISO 9001 uit te voeren en gehouden is om beoordelingen uit te voeren conform de voor hem geldende beroepsnormen. De voorzieningenrechter gaat derhalve voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van Vivon dat deze persoon niet in staat moet worden geacht om de gelijkwaardigheid te beoordelen.
4.5.
Nu Vivon niet kan worden gevolgd in de stellingen die ten grondslag liggen aan haar vorderingen, zijn deze niet voor toewijzing vatbaar. De overige weren van de Belastingdienst en AED kunnen dus onbesproken blijven.
4.6.
Nu de Belastingdienst voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan AED, brengt voormelde beslissing mee dat AED geen zelfstandig belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. AED zal worden veroordeeld in de kosten van de Belastingdienst, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Belastingdienst als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Vivon in haar verhouding tot AED worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van AED was immers te voorkomen dat de opdracht aan Vivon zou worden gegund, welk doel is bereikt. Vivon zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van AED. Voorts zal Vivon, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Belastingdienst, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals door de Belastingdienst gevorderd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt AED in haar zaak tegen de Belastingdienst in de kosten van deze partij, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Vivon in de overige proceskosten van de Belastingdienst, tot dusverre begroot op € 1.405,-, waarvan € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Vivon tevens in de nakosten aan de zijde van de Belastingdienst, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen jegens de Belastingdienst is voldaan, wettelijke rente over de genoemde bedragen verschuldigd is;
- bepaalt dat, indien en voor zover Vivon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Belastingdienst is betekend, de aan de Belastingdienst te betalen nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
- veroordeelt Vivon tevens in de proceskosten van AED, tot dusverre begroot op € 1.405,-, waarvan € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.
ts