ECLI:NL:PHR:2019:452

Conclusie

Zaaknr: 18/01693 B.J. Drijber

Zitting: 26 april 2019 Conclusie inzake:

Gemeente Den Helder,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. B.F.L.M. Schim

tegen

[verweerster] B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

Deze zaak betreft een Europese aanbesteding uit 2011. Inzet van het geschil is of eiseres tot cassatie, de gemeente Den Helder (hierna: de
Gemeente), onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerster in cassatie, [verweerster] B.V. (hierna:
[verweerster]), doordat de Gemeente de aanbestede opdracht niet heeft gegund aan de combinatie waarvan [verweerster] onderdeel uitmaakte maar aan een inschrijver die volgens [verweerster] had moeten worden uitgesloten. Bodemprocedures waarin schadevergoeding wordt gevorderd naar aanleiding van een verloren aanbesteding zijn betrekkelijk zeldzaam. Zij kunnen ook lang duren, zoals deze zaak illustreert.

In cassatie is onder andere aan de orde of het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna:
ARW 2005) als recht in de zin van art. 79 lid 1 onder Pro b RO is aan te merken. Het belangrijkste inhoudelijke geschilpunt betreft de vraag of de door de winnende inschrijver overgelegde Duitse certificaten, tezamen met de in de toepasselijke Duitse wetgeving voorziene maatregelen, gelijkwaardig zijn aan het bij de aanbesteding voorgeschreven Nederlandse certificaat met betrekking tot het toe te passen veiligheidssysteem, een zogenaamd VCA*-certificaat.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Op 16 december 2010 heeft de Gemeente een overheidsopdracht voor het verlenen van diensten aangekondigd^[2]met betrekking tot “
het verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit” (hierna:
de Opdracht).^[3]

1.3

Het betrof een aanbesteding volgens de openbare procedure. Het gunningscriterium was de laagste prijs. Op de aanbesteding was het ARW 2005 van toepassing verklaard.^[4]

1.4

In de aankondiging van de opdracht staat vermeld:^[5]

“De inschrijver dient in het bezit te zijn van een veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*.”^[6]

1.5

Onderdeel van de uitvraag is een Eigen Verklaring die door inschrijvers moet worden ingevuld. Daarin staat bij vraag 4.1 vermeld:^[7]

“ “Beschikt uw onderneming over een gecertificeerd veiligheidssysteem?

“ Zo ja, overzicht invullen: een VCA*/VCA**/anders gecertificeerd veiligheidssysteem.

“ Na een verzoek daartoe inzenden: een kopie van het certificaat.”

1.6

De opdracht zou voor termijn van één jaar worden verleend, welke termijn maximaal drie keer met één jaar kon worden verlengd.^[8]

1.7

Vijf partijen hebben een bod uitgebracht, waaronder een combinatie van [verweerster] , [A] v.o.f. en haar vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: de
Combinatie) en Alba Städte- und Industriereinigung Baving GmbH (hierna:
Alba).

1.8

De aanbesteding vond plaats op 28 januari 2011. Alba was met € 123.000,00 exclusief btw de laagste inschrijver. De Combinatie had met de op één na laagste prijs ingeschreven: € 524.648,79 exclusief btw.^[9]De drie overige inschrijvers zaten daar boven; de hoogste bieding bedroeg € 959.100,00 exclusief btw.

1.9

Bij haar inschrijving heeft Alba een rapport van het bureau Snaterse Civiele Techniek & Management B.V. overgelegd, waarin met betrekking tot het vereiste VCA*-certificaat wordt geconcludeerd dat “
het resultaat van VGM op grond van zowel de Nederlandse als de Duitse werkwijze tenminste gelijkwaardig is.”^[10]De Gemeente is bij de beoordeling van de inschrijving van Alba op dit rapport afgegaan. [betrokkene 3] , teamleider beheer openbare ruimte van de Gemeente, heeft verklaard:^[11]

“Ik heb de inschrijvingen beoordeeld. Ik heb niet getoetst of VCA* gelijkwaardig was aan de certificering van Alba en het feit dat ze onder de Duitse regels vallen. Bij de inschrijving zat het rapport van Snaterse tussen de documenten. Daar stond in dat Alba gelijkwaardig was gecertificeerd aan VCA*. Ik heb dat zo geaccepteerd. Ik heb daar geen nader onderzoek naar gedaan.”

1.1

Bij brief van 10 maart 2011 heeft de Gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was de Opdracht te gunnen aan Alba omdat deze had ingeschreven met de laagste prijs.^[12]Ondanks het zeer aanzienlijke verschil met de bieding van de opvolgend inschrijver heeft de Gemeente het bod van Alba niet als een ‘abnormaal lage inschrijving’ ongeldig verklaard.

1.11

De Combinatie heeft daarop in kort geding gevorderd dat Alba van de aanbesteding wordt uitgesloten, onder meer omdat Alba niet over een veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA* of een daarmee vergelijkbaar certificaat beschikte. Op 21 april 2011 heeft de voorzieningenrechter te Alkmaar die vordering afgewezen, omdat er geen grond bestond voor de Gemeente om de inschrijving van Alba ongeldig te verklaren of Alba op grond van ongeschiktheid uit te sluiten van de procedure.^[13]Tegen dat vonnis heeft de Combinatie geen hoger beroep ingesteld.^[14]

1.12

Op 11 mei 2011 heeft de Gemeente de Opdracht aan Alba gegund.

1.13

De Combinatie heeft (onbetwist) gesteld dat Alba eind juni 2011 haar heeft gevraagd of zij personeel en materieel beschikbaar zou kunnen stellen en dat andere aannemers door Alba waren benaderd met hetzelfde verzoek.^[15]

1.14

Alba heeft haar werkzaamheden voor de Gemeente vroegtijdig neergelegd. [betrokkene 3] van de Gemeente heeft hierover in januari 2012 het volgende verklaard:^[16]

“Alba heeft het werk inmiddels neergelegd. Ze komt haar verplichtingen niet na, de uitvoering was slecht. Ze had heel laag ingeschreven.”

2.Procesverloop

2.1

Op 14 september 2011 heeft de Combinatie de Gemeente in een bodemprocedure gedagvaard voor de (thans geheten) rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna:
de rechtbank) en gevorderd om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

(i) voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens de Combinatie toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door Alba niet uit te sluiten van de verdere deelname aan de aanbesteding;

(ii) de Gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat; en

(iii) de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2

De Combinatie heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat de Gemeente Alba had moeten uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat Alba geen VCA*-certificaat had en ook niet beschikte over gelijkwaardige Duitse certificaten. Alba voldeed daarom niet aan de inschrijvingsvereisten.

2.3

In een (eerste) tussenvonnis van 9 mei 2012 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, zodat de gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten buiten beschouwing moet blijven. Beoordeeld moet worden of de Gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld.

2.4

In dit kader heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.6 De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig kan hebben gehandeld jegens de Combinatie als de Combinatie de één na laagste inschrijver was en zij, in tegenstelling tot Alba, wel voldoet aan de gestelde eisen. Voor toewijzing van de vordering moet onder meer vast komen te staan dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. Partijen zijn het erover eens dat Alba een "Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb" (hierna: EfbV-certificaat) heeft overgelegd en aangesloten is bij het "Betreuungsvertrag SVG" (hierna: SVG-gecertificeerd).

De rechtbank stelt voorts vast, als gesteld door de Gemeente en onvoldoende betwist door de Combinatie, dat Alba een ISO 9001-certificaat heeft overgelegd. Ter onderbouwing van zijn stelling dat deze certificering in het kader van het plegen van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit gelijkwaardig is aan VCA* heeft de Gemeente verwezen naar het rapport van Snaterse Civiele Techniek en Management (overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord) en een memo van Snaterse d.d. 5 januari 2012 (overgelegd als productie 3 bij brief van 9 januari 2012). In voornoemd rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de certificering van Alba gelijkwaardig is aan VCA* en in het memo wordt nader toegelicht dat de Duitse regelgeving een met het VCA* vergelijkbaar vereist veiligheidsniveau borgt. De Combinatie heeft ter bestrijding een rapport van [betrokkene 4] , adviseur van de Stichting Samenwerken voor Veiligheid (SSVV), overgelegd, waarin het rapport van Snaterse gemotiveerd wordt bestreden. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat het rapport van Snaterse niet specifiek ziet op de onderhavige situatie met Alba en het aanbestede werk, alleen 24 mustvragen vergelijkt en voorbij gaat aan het inhoudelijke VCA-certificeringsproces, niet ingaat op de inhoud, strekking en intentie van de Duitse regelgeving waaronder Alba valt en niet de praktijk van het certificeringproces, zoals audits, heeft getest. Partijen hebben elkaars stellingen op de zitting gemotiveerd betwist.”

2.5

Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank geoordeeld dat de Combinatie het bewijs van haar stelling dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd, niet heeft geleverd en haar toegelaten dit bewijs alsnog te leveren.

2.6

Voorts heeft de rechtbank overwogen:

“4.10.2 Uit het voorgaande volgt dat, indien naar aanleiding van de deskundigenrapportage komt vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is dan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*, de Gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van Alba niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van de door de Gemeente aanbestede overheidsopdracht. De gunning aan Alba vormt dan jegens de Combinatie immers een schending van een wettelijke plicht terwijl duidelijk is dat de Combinatie bij het achterwege blijven van die schending de opdracht gegund zou hebben gekregen. Indien komt vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is dan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*, zal het gevorderde zoals vermeld onder I van 3.1, en in het verlengde daarvan de onder 3.1 onder II gevorderde veroordeling tot betaling van de schade, voor toewijzing gereed liggen.”

2.7

In een (tweede) tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank overwegingen gewijd aan de eisen waaraan de te benoemen deskundige moesten voldoen (rov. 2.20). Omdat de rechtbank er niet in was geslaagd een deskundige aan te wijzen die in staat werd geacht en tevens bereid was het onderzoek uit te voeren, heeft de rechtbank beslist dat elke partij een deskundige zou aanwijzen die gezamenlijk een derde deskundige als voorzitter moesten aanwijzen.

2.8

De Gemeente en de Combinatie hebben respectievelijk C.T.M. Snaterse (hierna:
Snaterse) en D. Tukkers (hierna:
Tukkers) als deskundigen voorgesteld. Na meerdere mislukte pogingen hebben deze beide deskundigen gezamenlijk H. Siegert (hierna:
Siegert) voorgedragen als derde deskundige. Bij inmiddels het vijfde tussenvonnis, van 9 april 2014, heeft de rechtbank deze drie personen als deskundigen benoemd en aan hen diverse instructies gegeven.

2.9

In juli 2014 hebben de deskundigen een deskundigenbericht uitgebracht. Kort gezegd zaten Tukker en Siegert op dezelfde lijn (gelijkwaardigheid niet aangetoond) en hield Snaterse vast aan zijn eerdere standpunt (gelijkwaardigheid wel aangetoond).

2.1

Bij eindvonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“2.2 In het deskundigenbericht wordt verantwoord hoe de deskundigen te werk zijn gegaan. Kort gezegd komt het erop neer dat ze eerst overleg hebben gevoerd over de planning en over de inhoudelijke afstemming over een te volgen werkwijze. De deskundigen zijn overeengekomen om gebruik te maken van een matrix met hierin, voor alle elementen uit de VCA*, doelstellingen, minimumeisen en vereiste documentatie. Elke deskundige heeft individueel een eigen matrix [in]gevuld. Vervolgens heeft een bijeenkomst plaatsgevonden. Daar zijn de matrices besproken met als doel de vaststelling of sprake is van gelijkwaardigheid of ongelijkwaardigheid, vanuit het uitgangspunt dat gelijkwaardigheid niet afhangt van het voldoen aan alle details maar dat een weging van elementen daarbij van belang is. Door de drie deskundigen is tijdens de bijeenkomst vastgesteld dat de kern van de VCA* in ieder geval wordt gevormd door onderstaande elementen (vragen) uit de VCA 2008/5.1:

1: heeft het bedrijf voor alle risicovolle functies een actuele veiligheids-, gezondheids- en milieurisico-inventarisatie en -evaluatie?

2: vinden taakrisicoanalyses plaats?

3: worden LMRA's^[17]uitgevoerd vóór aanvang van werkzaamheden?

2.3

Uitkomst van het deskundigenbericht is dat de deskundigen Siegert en Tukkers van mening zijn dat gelijkwaardigheid van de certificering van Alba voor de elementen die de kern van een VCA-systeem vormen niet aangetoond kan worden, en dat deskundige Snaterse van mening is dat wel sprake is van gelijkwaardigheid. Volgens hem is gelijkwaardigheid voor de elementen die de kern vormen van een VCA-systeem vooral terug te vinden in de Duitse wetgeving.

2.4

Snaterse heeft zijn van de meerderheid afwijkende zienswijze vastgelegd in een notitie die deel uitmaakt van het deskundigenbericht. Tukkers heeft, in reactie op de zienswijze van Snaterse , zijn zienswijze gegeven en vastgelegd in een notitie. Ook deze notitie maakt deel uit van het deskundigenbericht.”

2.11

De rechtbank heeft zich bij het meerderheidsstandpunt van Siegert en Tukker aangesloten. Na een uitgebreide analyse van het deskundigenrapport (rov. 2.16 t/m 2.33) heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

“2.34 De drie deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank een gedegen en gedetailleerd overzicht gemaakt van de relevante te beoordelen elementen, en hebben voldoende onderbouwd op grond waarvan zij zijn gekomen tot de conclusie om aan drie van deze elementen een zwaarwegender rol te geven omdat deze de kern van de VCA* vormen. De heren Siegert en Tukkers hebben naar het oordeel van de rechtbank goed gemotiveerd op grond waarvan zij komen tot de conclusie van ongelijkwaardigheid. Gelet op al het hiervoor vermelde en gelet op het eerder geformuleerde uitgangspunt dat de deskundigen bij meerderheid beslissen, zal de rechtbank de conclusie van Siegert en Tukkers overnemen en tot de hare maken.

2.35

2.35 Dat betekent dat [verweerster] erin is geslaagd het bewijs te leveren van zijn stelling dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd.

2.36

2.36 Onder verwijzing naar hetgeen reeds is overwogen onder 4.10 tot en met 4.10.3 van het vonnis van 9 mei 2012 betekent dit dat het gevorderde onder I en II van het petitum, voor zover gegrond op onrechtmatige daad, voor toewijzing gereed ligt, voor zover door [verweerster] gevorderd.”

2.12

De vorderingen zijn alleen toegewezen voor zover zij waren ingesteld door [verweerster] . De rechtbank heeft [A] v.o.f. en haar twee vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die deel uitmaakten van de Combinatie, in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, omdat was gebleken dat [A] v.o.f. niet meer bestond op het moment dat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht en de vordering van [A] v.o.f. op de Gemeente was overgegaan op de vennootschap [B] B.V., die echter geen vorderingen heeft ingesteld. Aan de kant van eisers bleef daarom alleen [verweerster] over.

2.13

Op 14 december 2015 is de Gemeente bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof) in hoger beroep gekomen van de zes vonnissen van de rechtbank en heeft daartegen zes grieven gericht. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[18]De in cassatie relevante rechtsoverwegingen komen aan de orde bij de bespreking van het cassatiemiddel.

2.14

De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Juridisch kader

3.1

Middelonderdelen 2 en 3 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat het ARW 2005 als recht in de zin van art. 79 RO Pro moet worden beschouwd. In de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] is die aanname bestreden. De Gemeente heeft in haar repliek daarop gereageerd.

3.2

Er bestaat een bepaalde mate van onzekerheid of aanbestedingsreglementen zoals het ARW 2005 als recht in de zin van art. 79 RO Pro moeten worden aangemerkt. Uw Raad zou deze zaak kunnen aangrijpen om nadere duidelijkheid te verschaffen.

Aanbestedingsrechtelijke regelgeving

3.3

Het
hoogste niveau van regelgevingzijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De eerste richtlijn stamt uit 1971 en had betrekking op de aanbesteding van ‘werken’.^[19]Begin jaren ’90 zijn afzonderlijke richtlijnen tot stand gekomen voor overheidsopdrachten voor diensten,^[20]voor leveringen^[21]en voor werken,^[22]welke laatste de richtlijn uit 1971 verving. Deze drie richtlijnen zijn bij een herziening in 2004 samengebracht in Richtlijn 2004/18/EG, de “Algemene Richtlijn”,^[23]ter onderscheiding van Richtlijn 2004/17/EG, de “Richtlijn nutssectoren”.^[24]In 2014 vond opnieuw een herziening en modernisering van de regelgeving plaats: Richtlijn 2014/24/EU verving de Algemene Richtlijn.^[25]De onderhavige zaak valt materieel en temporeel onder de
Algemene Richtlijn(hierna:
Richtlijn 2004/18).

3.4

Naast algemene bepalingen en bepalingen die gelijkelijk van toepassing zijn op de aanbesteding van werken, leveringen en diensten, bevat Richtlijn 2004/18 ook specifieke bepalingen voor elk van die drie categorieën opdrachten. Een “werk” was en is gedefinieerd als: “
het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”.^[26]In de onderhavige zaak wordt de aanbestede opdracht in de gedingstukken aangeduid als “het werk”, maar het betreft hier in juridische zin een aanbesteding van
diensten.

3.5

Het
tweede niveau van regelgevingbestaat uit de nationale omzettingsbepalingen in Nederlandse wet- en regelgeving. Aanvankelijk was de omzetting beperkt tot een verwijzing naar de Europese aanbestedingsrichtlijnen en een algemene verplichting voor de aanbestedende diensten die richtlijnen toe te passen. In 1993 kwam de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen tot stand.^[27]Die wet bood een grondslag voor het vaststellen van omzettingsmaatregelen bij algemene maatregel van bestuur. In 2005 zijn tot stand gekomen het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna:
Bao), ter implementatie van Richtlijn 2004/18,^[28]en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren, ter implementatie van de Richtlijn nutssectoren (hierna:
Bass).^[29]Ten tijde van de aanbesteding waar deze zaak over gaat, was
het Baovan toepassing.

3.6

Per 1 april 2013 zijn de genoemde Raamwet en de beide algemene maatregelen van bestuur ingetrokken als gevolg van de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012^[30]en het Aanbestedingsbesluit.^[31]

3.7

De Europese richtlijnen uit 2014, waaronder Richtlijn 2014/24/EU, zijn omgezet in de herziene Aanbestedingswet 2012, die op 1 juli 2016 in werking is getreden. Ook het Aanbestedingsbesluit is per die datum aangepast.^[32]

3.8

Het
derde niveau van regelgevingbetreft geen regelgeving in de zin van door of krachtens wetgeving dan wel op grond van een bestuursbevoegdheid vastgestelde verbindende regels. Deze ‘laag’ wordt ook wel aangeduid als “aanvullend beleid”.^[33]De aanbestedingsreglementen voor de overheid moeten op dit niveau worden gesitueerd.

3.9

Het ARW 2005 kent diverse voorgangers,^[34]te beginnen met het uit 1971 daterende Uniform Aanbestedingsreglement (hierna:
UAR). Het UAR was gebaseerd op een gezamenlijke beschikking van de ministers van de ‘bouwministeries’^[35]en had betrekking op opdrachten voor “
de uitvoering van werken op het gebied van de bouwnijverheid”. Toepassing van het UAR 1971 werd op grond van art. 6 van Pro het Besluit aanbesteding van werken (hierna:
Baw) voor de bouwministeries (en daarmee feitelijk voor de Rijksoverheid) verplicht gesteld.^[36]Het Baw had een wettelijke basis in art. 33 Comptabiliteitswet Pro 1927, later in art. 43 (na wijziging art. 34 lid Pro 2) Comptabiliteitswet 1976.^[37]Het UAR 1971 is vervangen door het UAR 1986,^[38]dat vijf jaar later op zijn beurt werd vervangen door het UAR-EG 1991.^[39]Ook deze aanbestedingsreglementen steunden op de Compatabiliteistwet.^[40]

3.1

Het UAR 2001 heeft het UAR 1986 vervangen. Ook het UAR 2001 moest door de Rijksoverheid (bouwministeries) worden toegepast. Die verplichting steunde vanaf dat moment niet langer op de Comptabiliteitswet, maar op een beleidsregel als bedoeld in art. 4:81 lid 1 Awb Pro.^[41]

3.11

Op 15 augustus 2004 zijn het UAR-EG 1991 en het UAR 2001 vervangen door het ARW 2004.^[42]Op 1 december 2005 heeft het ARW 2005 het ARW 2004 vervangen om rekening te houden met Richtlijn 2004/18. De bouwministeries hebben zich door middel van een beleidsregel tot toepassing van het ARW verplicht.^[43]Het UAR 2001, het ARW 2004 en het ARW 2005 zijn vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindspersonen van de bouwministeries, maar zijn dus niet meer op een wettelijke regeling gebaseerd. Aan de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 kan over de bindende werking van het ARW 2005 het volgende worden ontleend:^[44]

“In het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW) staan de procedures voor aanbestedingen voor werken stapsgewijs uitgeschreven, zowel voor boven als onder de Europese drempelwaarden. Het ARW maakt de procedures inzichtelijk zonder voor te schrijven wanneer welke procedure moet worden toegepast. (…) Toepassing van het ARW wordt niet wettelijk voorgeschreven. Desondanks hebben de vier bouwdepartementen (…) zich door middel van de door de betrokken ministers vastgestelde Beleidsregels Aanbesteding Werken 2005 (BAW) aan de toepassing van het ARW verbonden. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen hebben het ARW aan hun achterban aanbevolen. Dit zorgt ervoor dat het niet-bindende reglement breed wordt toegepast (…).”

3.12

Op grond van art. 1.22 Aanbestedingswet 2012 en art. 11 Aanbestedingsbesluit Pro is een aanbestedende dienst verplicht om het ARW 2012 toe te passen voor overheidsopdrachten voor werken
onderde Europese drempelwaarden. Daarbij geldt echter het ‘pas toe of leg uit’-principe; er kan gemotiveerd van die verplichting worden afgeweken.^[45]

3.13

Op 1 juli 2016 zijn, ter implementatie van (onder meer) Richtlijn 2014/24/EU, de herziene Aanbestedingswet 2012^[46]en het herziene Aanbestedingsbesluit^[47]in werking getreden. Op die datum werden ook het ARW 2016 en de Gids proportionaliteit van toepassing.^[48]Aanbestedende diensten zijn – nog steeds via het ‘pas toe of leg uit’-principe – verplicht om het ARW 2016 toe te passen voor overheidsopdrachten voor werken onder de Europese drempelwaarden. Het ARW 2016 is, net als het ARW 2012, niet verplicht voor aanbestedingen van werken boven de Europese drempelwaarden. Het staat aanbestedende diensten echter vrij het ARW wél op dergelijke opdrachten toe te passen.

3.14

Het ARW, zowel de versies 2005, 2012 als 2016, is niet van toepassing op opdrachten voor diensten of voor leveringen. Ik verwijs weer naar de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012^[49](cursivering toegevoegd; A-G):

“De procedures voor aanbestedingen voor werken boven en onder de drempel zijn stapsgewijs uitgeschreven in het ARW. Hiermee is reeds een goede stap gezet op weg naar uniformering
in de werkensectorvoor opdrachten beneden de drempels. Het grootste deel van de opdrachten vindt echter plaats op het terrein van leveringen en diensten. (…)
Voor dit terrein is tot dusverre nog geen instrument ter uniformering van de procedures vastgesteld. (…) Harmonisatie zou een vermindering van de lasten tot gevolg hebben (...). Door het uitschrijven van procedures voor leveringen en diensten wordt ook op deze terreinen uniformering en een overzichtelijke aanbestedingspraktijk nagestreefd.

(…)

Doordat de sectoren leveringen en diensten verschillen van de sector werken en de Europese drempelwaarde voor werken aanzienlijk hoger is dan voor leveringen en diensten zal de aanpak voor leveringen en diensten niet volledig dezelfde zijn als bij werken. Boven de drempel kan het stapsgewijs uitschrijven van de procedures dezelfde voordelen bieden, maar voor de procedures onder de drempel ligt een lichtere variant van een reglement voor de hand in de vorm van richtsnoeren. (…) Het is van belang de brede toepassing van het ARW te behouden en te versterken en te zorgen dat ook de nieuwe richtsnoeren voor leveringen en diensten zo breed mogelijk wordt gebruikt.”

Het was wel toegestaan (en ook gebruikelijk) het ARW van toepassing te verklaren op een aanbesteding van diensten. De onderhavige zaak geeft een voorbeeld.

3.15

In april 2013, dus ná de hier aan de orde zijnde aanbesteding, zijn de Richtsnoeren Leveringen en Diensten tot stand gekomen.^[50]Daarin werden de procedures voor de aanbesteding van diensten en leveringen uitgeschreven.

Jurisprudentie inzake art. 79 RO Pro

3.16

Voor de vraag of het ARW 2005 is aan te merken als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO Pro is het arrest
Staat/Hasleruit 1985 het vertrekpunt.^[51]In die zaak, die het inkopen door Rijkswaterstaat van een verkeersregelingsinstallatie betrof,^[52]was in geschil of het UAR 1971 als ‘recht’ in de zin van (toen) art. 99 RO Pro was aan te merken. De Hoge Raad oordeelde dat dit het geval was:

“3.3 “3.3 Art. 43 Comptabiliteitswet Pro 1976 bepaalt: ‘Wij geven bij algemene maatregelen van bestuur (…) regelen omtrent aanbesteding van werken.’ Als de in dit artikel bedoelde algemene maatregel van bestuur heeft te gelden het Besluit aanbesteding van werken 1973 (…), hetwelk in art. 6 bepaalt Pro dat op de in dit besluit bedoelde wijzen van aanbesteding door de Rijksoverheid (…) het UAR van toepassing is. Dat het bij de totstandkoming van genoemde wet inderdaad in de bedoeling heeft gelegen aldus dwingend regels met betrekking tot de aanbesteding van werken door de Rijksoverheid op te leggen, vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis (…).

“3.3 Een en ander leidt tot de slotsom dat het UAR is aan te merken als een naar buiten werkende, voor de Rijksoverheid en de bij haar aanbestedingen betrokkenen, bindende regeling, uitgegaan van het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe ontleent aan de wet.”

Er kon daarom in cassatie worden geklaagd over schending van bepalingen uit het UAR.

3.17

De tweede keer dat de Hoge Raad had te oordelen over het UAR was in het arrest
Vivare/Dura Vermeeruit 2012. Die zaak betrof een door een woningcorporatie gehouden aanbesteding voor werken. De Hoge Raad oordeelde kort en krachtig dat het UAR 2001 als recht in de zin van art. 79 RO Pro moest worden beschouwd:^[53]

“4.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient tot uitgangspunt dat de tussen partijen van toepassing zijnde UAR 2001 als recht in de zin van art. 79 RO Pro moet worden beschouwd” (vgl. HR 31 mei 1985, NJ 1985/648).”

3.18

De Hoge Raad volgde de conclusie van A-G Verkade, die zijn standpunt als volgt toelichtte:

“4.24.1. “4.24.1. Toepasselijkheid van het UAR 2001 (evenals zijn ‘opvolger’ ARW 2005) was (is) verplicht voor de zgn. Bouwministeries. In de praktijk passen ook andere overheidsaanbesteders – en ook particuliere aanbesteders – de regelingen toe. Het

“4.24.1. rechtskarakter van de UAR 2001 en zijn voorgangers en opvolgers is voorwerp van discussie geweest in de vakliteratuur. De regelingen zijn in feite standaardvoorwaarden, tot de toepassing waarvan de Bouwministeries zich hebben verplicht. Ze zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de Bouwministeries, maar zij zijn geen op hogere wettelijke regelingen gebaseerde ministeriële beschikkingen.

4.24.2.

4.24.2. In HR 31 mei 1985 [
Staat/Hasler] is geoordeeld dat het daar omstreden UAR 1971 geldt als ‘recht’ in de zin van art. 79 (destijds als 'wet' in de zin van art. 99) RO. Voor de hier te beoordelen UAR 2001, eveneens vanwege de Rijksoverheid van toepassing verklaard op aanbestedingen van werken door de Bouwministeries, valt hetzelfde aan te nemen. Dit valt ook aan te nemen in een geval als het onderhavige, waarin de aanbesteder niet een overheidsinstantie is; althans is er reden voor een uitleg ‘als ware de UAR 2001 recht in de zin van art. 79 RO Pro’. Zulks brengt mee dat de Hoge Raad de door het hof aan art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 gegeven uitleg ‘vol’ kan toetsen.”

3.19

A-G Verkade verwees naar een arrest van 20 oktober 2006, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de uitleg die het hof had gegeven aan een bepalingen in een CAO die niet algemeen verbindend was verklaard – en die daarom in beginsel niet als recht in de zin van art. 79 RO Pro kon worden gekwalificeerd – tóch in cassatie op juistheid kon worden getoetst.^[54]De reden hiervoor was dat de betreffende bepaling ook voorkwam in een publiekrechtelijke rechtspositieregeling die wél als recht in de zin van art. 79 RO Pro was aan te merken.

3.2

Voor de discussie over de reikwijdte van het begrip ‘recht’ is een belangrijk gegeven dat de eerste, tweede en derde kamer van de Hoge Raad in 1990 in gelijkluidende zin hebben beslist over de uitleg van (destijds) art. 99 RO Pro door daar ook beleidsregels onder te scharen, mits is voldaan aan bepaalde randvoorwaarden, zoals behoorlijke bekendmaking. In het arrest van 28 maart 1990 overwoog de belastingkamer (als eerste van de drie kamers) hierover het volgende:^[55]

“4.5 (…) Gelet op de steeds gewichtiger rol die beleidsregels zijn gaan spelen bij het bepalen van de verhouding tussen overheid en burger, en gezien de daarmee samenhangende behoefte aan eenvormige interpretatie van en zekerheid omtrent de inhoud en strekking van die regels, is het wenselijk dat de — onder meer op het bewaken van de rechtseenheid gerichte — taak van de cassatierechter zich mede tot de uitlegging van zodanige regels uitstrekt.

4.6

4.6 Een en ander geeft grond om (…) onder ‘recht’ in meergemelde zin mede te begrijpen door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Daaraan doet niet af dat de aard van de gebondenheid aan een zodanige regel kan meebrengen dat het bestuursorgaan daarvan onder bepaalde omstandigheden kan afwijken.

4.7

4.7 Als behoorlijke bekendmaking in de hier bedoelde zin kan gelden de plaatsing in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publikatieblad, dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn.”

Kort daarna oordeelden de strafkamer en de civiele kamer in gelijke zin.^[56]

3.21

Hierboven in 3.10-3.11 zagen wij dat de verplichting voor de Rijksoverheid om, onder andere, het ARW 2005 toe te passen op opdrachten voor werken voortvloeide uit een beleidsregel. De Hoge Raad heeft zich tot nu toe echter niet, althans niet expliciet, uitgelaten over de vraag of het ARW als recht in de zin van art. 79 RO Pro moet worden aangemerkt.

3.22

In dat verband wijs ik op het arrest
Gemeente Roermonduit 2009.^[57]Die zaak betrof een Europese aanbesteding voor het uitvoeren van werken, waarop de gemeente Roermond het ARW 2005 van toepassing had verklaard. In zijn conclusie merkt A-G Keus op dat “
aangenomen moet worden dat het ARW 2004 – respectievelijk het ARW 2005 – moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO Pro, althans voor zover toegepast door de vier ‘bouwministeries’”.^[58]De Hoge Raad kwam in zijn arrest aan die kwestie niet toe. Hij gaf in het kader van de behandeling van een motiveringsklacht een uitleg aan een bepaling uit het ARW 2005.^[59]

3.23

In het arrest
Combinatie/Staatuit 2012 ging het om een door de Staat gehouden Europese aanbesteding voor het uitbaggeren van havens en het afvoeren van baggerspecie, waarop het ARW van toepassing was verklaard. Onder verwijzing naar de zo juist aangehaalde conclusie van A-G Keus merkte A-G Timmerman op^[60]

“ (…) dat aangenomen dient te worden dat het ARW 2005 aangemerkt moet worden als recht in de zin van art. 79 RO Pro, althans voor zover toegepast door de vier bouwministeries. De uitleg van het ARW 2005 is een rechtsoordeel dat in cassatie volledig toetsbaar is.”

De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO Pro.

3.24

In de literatuur is kritiek geuit op de aanname dat het ARW 2005 als recht in de zin van art. 79 RO Pro is aan te merken.^[61]Betoogd wordt dat het ARW 2005 niet meer is dan een set algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 onder Pro a, BW. Ook wordt gewezen op arresten waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat door overheden toegepaste algemene voorwaarden, waaronder de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV),
nietals ‘recht’ kunnen worden aangemerkt. Daarbij wordt verwezen naar het arrest
Reco/Staatuit 1989, waarin de Hoge Raad overweegt dat – in tegenstelling tot
Staat/Hasler– er geen sprake was van het dwingend opleggen van een op een wet berustende regeling, maar dat het ging om algemene voorwaarden, die van toepassing waren verklaard bij het sluiten van aannemingsovereenkomsten.^[62]

3.25

De Hoge Raad heeft in die zelfde lijn uitgemaakt dat door een overheidslichaam gehanteerde voorwaarden, zoals erfpachtvoorwaarden, geen recht in de zin van art. 79 RO Pro vormen omdat zij zijn te beschouwen als privaatrechtelijke algemene voorwaarden. Een vrij recent voorbeeld is het arrest
[…] /Hoogheemraadschapuit 2010, waarin met betrekking tot erfpachtvoorwaarden het volgende werd overwogen (cursivering toegevoegd; A-G):^[63]

“3.4 (…) “3.4 (…) De klacht faalt omdat de in de AV 1982 opgenomen algemene voorwaarden niet kunnen worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO Pro. Blijkens hun inhoud behelzen zij immers een regeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen van de

“3.4 (…) erfpachter en het waterschap De Waterlanden^[64], welke regeling kennelijk bestemd was om te worden opgenomen in overeenkomsten waarbij het waterschap gronden in erfpacht uitgaf.
Het gaat hier derhalve niet om – bij besluit van het waterschap vastgestelde – algemeen verbindende voorschriften, noch ook om door het waterschap vastgestelde beleidsregels die haar en haar rechtsopvolgers op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, maar om voorwaarden die hun verbindende kracht telkens slechts ontlenen aan de individuele overeenkomst waarin zij – zoals in het onderhavige geval – zijn opgenomen. Zodanige voorwaarden kunnen niet gelden als ‘recht’ in voormelde zin, ook niet indien een van de partijen bij zulk een overeenkomst steeds de overheid is.”

3.26

De gecursiveerde passage staat ook reeds in het arrest
Scheffers/Gemeente Utrechtuit 1992. Die zaak betrof de Algemene Voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van de gemeente Utrecht. Een rechtsklacht over de uitleg van twee bepalingen uit die voorwaarden strandde om voornoemde redenen op art. 99 RO Pro.^[65]A-G Koopmans achtte een doorslaggevend argument om de Utrechtse erfpachtvoorwaarden niet als ‘recht’ te kwalificeren dat dit een onaanvaardbaar groot verschil in behandeling zou doen ontstaan tussen algemene voorwaarden gehanteerd door gemeenten en algemene voorwaarden gehanteerd door particulieren. Volgens A-G Koopmans vormen de algemene voorwaarden “
niet een soort quasi-wetgeving zoals beleidsregels” en hebben zij “
uitsluitend tot doel een model op te leveren voor te sluiten overeenkomsten.”^[66]

3.27

In zijn noot onder het arrest
Scheffers/Gemeente Utrechtlevert Scheltema kritiek op het standpunt van Koopmans. Volgens Scheltema ontlenen algemene voorwaarden van de overheid niet alleen verbindende kracht aan het feit dat zij in een overeenkomst zijn opgenomen, maar ook omdat het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, behoudens bijzondere omstandigheden die tot afwijking dwingen, de overheid verplichten om bij het sluiten van overeenkomsten die algemene voorwaarden op te nemen. Ook zal niet altijd een helder onderscheid kunnen worden gemaakt tussen beleidsregels en door de overheid gehanteerde algemene voorwaarden. Vanuit het oogpunt van rechtseenheid is het wenselijk gemeentelijke algemene voorwaarden als ‘recht’ aan te merken, aldus Scheltema.^[67]

3.28

Tot slot wijs ik erop dat de Hoge Raad (eerste kamer) ten aanzien van de volgende regelingen heeft geoordeeld dat deze als recht in de zin van art. 79 RO Pro moeten worden gekwalificeerd:^[68]

- art. I-C2 van uit het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel, voor zover partijen dat artikel tot onderdeel van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt in de zin waarin het artikel als wettelijke regeling moet worden verstaan;^[69]

- het zogenaamd ‘driejarenbeleid’ van de Staatssecretaris van Justitie over het terugzenden van vreemdelingen;^[70]

- de door de rechtbank ’s-Gravenhage vastgestelde rolrichtlijnen;^[71]

- in de Vreemdelingencirculaire neergelegde beleidsregels;^[72]en

- de Sloopregeling Binnenvaart 1976.^[73]

Standpuntbepaling

3.29

Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik nu toe aan een standpuntbepaling. Daarbij herinner ik eraan dat deze zaak gaat over een aanbesteding uit 2011 toen het Bao en het ARW 2005 van kracht waren. Ik laat mij dus niet uit over de vraag of het thans geldende ARW 2016 (en bijvoorbeeld de Gids proportionaliteit) als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO Pro aan te merken zijn.

3.3

Er zijn op zichzelf valide argumenten voor het standpunt dat het ARW 2005, ook in het onderhavige geval, als recht in de zin van art. 79 RO Pro moet worden beschouwd:

1. Vanuit het oogpunt van de bewaking van de rechtseenheid lijkt het de voorkeur te verdienen het begrip ‘recht’ niet beperkt uit te leggen, zoals m.i. ook volgt uit de drie ‘rechtseenheid-arresten’ uit 1990 (zie hiervoor, 3.20).

2. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid lijkt het minder wenselijk als het ARW in het ene geval wel en in het andere geval niet als ‘recht’ moet worden aangemerkt. De kwalificatie ‘recht’ die al geldt voor aanbestedingen door de vier bouwministeries (via de beleidsregels) kan zo bezien beter over de hele linie gelden, dus telkens wanneer het ARW op een aanbesteding wordt toegepast, ook als dit gebeurt op grond van een vrijwillige keuze.

3. De Hoge Raad heeft in
Vivare/Dura Vermeer(zie hiervoor, 3.17) het UAR 2001 ongeclausuleerd als ‘recht’ aangemerkt.

3.31

Ik ben niettemin van oordeel dat het ARW 2005 in deze zaak
nietals ‘recht’ kan worden gekwalificeerd maar moet worden gezien als algemene voorwaarden:

1. Het ARW 2005 heeft geen wettelijke grondslag. Er was ook geen andere publiekrechtelijke grondslag, zoals een beleidsregel, op grond waarvan dit reglement verbindend was voor de Gemeente. De Nota Inkoopbeleid Gemeente Den Helder van 6 september 2010 kan ook niet als zodanig worden opgevat. Net als in de hoger genoemde zaken over erfpachtvoorwaarden ontleent het ARW 2005 in dit geval zijn verbindende kracht niet aan enige regelgevende bevoegdheid maar aan een contractuele grondslag.

2. Het gaat in deze zaak om de aanbesteding van een dienst. Het ARW 2005 is uitsluitend van toepassing op de aanbesteding van werken. De Nota Inkoopbeleid Gemeente Den Helder van 6 september 2010 bepaalt overigens ook dat de Gemeente bij haar aanbestedingen
van werkenconform het ARW 2005 handelt.^[74]

Dat het ARW 2005 kón worden toegepast (en dus onderdeel vormde van de rechtsverhouding tussen de Gemeente en de inschrijvers) doet hier niet aan af.

3.32

Bovendien valt op de hiervoor genoemde argumenten vóór het standpunt dat het ARW 2005 hier als recht in de zin van art. 79 RO Pro heeft te gelden, m.i. het nodige af te dingen:

1.
Rechtseenheid: een parallel met een regeling waarvan wél vaststaat dat zij is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO Pro, zoals het voorbeeld van een niet algemeen verbindend verklaarde CAO die gelijkluidend is aan een wel algemeen verbindend verklaarde CAO of aan een publiekrechtelijke rechtspositieregeling, ontbreekt hier. Daar komt bij dat het Unierecht reeds de rechtseenheid bevordert. Voor aanbestedingen boven de drempelwaarden, zoals de onderhavige, is de procedure geregeld in de Aanbestedingsrichtlijnen (zoals omgezet in nationale regelgeving).

2.
Verbindende kracht: de verplichting het ARW toe te passen kan inderdaad berusten op algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. In de onderhavige zaak vloeit de verbindende kracht van het ARW 2005 als gezegd uitsluitend voort uit het feit dat dit tussen partijen is overeengekomen. Bovendien is het hier de Gemeente (en niet de inschrijver) die zich beroept op schending van het ARW 2005. Algemene beginselen, waar aanbesteders zich aan hebben te houden, strekken niet ter bescherming van de belangen van die aanbesteders zelf.

3.
ArrestVivare/Dura Vermeer: de vraag naar de reikwijdte van art. 79 RO Pro kwam in dat arrest aan de orde in het kader van het incidentele cassatieberoep. Het middel zelf (afgedrukt in de NJ) repte daar niet over. Het lijkt erop dat hierover in cassatie niet of nauwelijks partijdebat heeft plaatsgevonden
.Ik lees de bewuste overweging in het arrest in elk geval niet zo dat de Hoge Raad heeft bedoeld definitief te beslissen op de vraag of het UAR 2001 (en opvolgende aanbestedingsreglementen) als ‘recht’ zijn aan te merken. In de literatuur is dit arrest overigens bekritiseerd.^[75]

4.
Regelingen die in de rechtspraak wél als ‘recht’ zijn aangemerkt(zie hiervoor, 3.28): genoemde regelingen hebben gemeen dat zij algemeen geldend zijn en verbindend zijn voor de relevante groep justitiabelen, zonder dat hun instemming is vereist. Dat is een belangrijk verschil met de onderhavige zaak, omdat het ARW 2005 naar aard en inhoud
nietvan toepassing is op een aanbesteding als de onderhavige. Alleen als gevolg van het van toepassing verklaren door de Gemeente in combinatie met de door de inschrijvers gegeven instemming was het ARW hier van toepassing.

3.33

Gelet op het voorgaande concludeer ik dat deze zaak past in de lijn van de arresten
Scheffers/Gemeente Utrechten
[…] /Hoogheemraadschapen men ook hier te maken heeft met – door de Gemeente gehanteerde – algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW Pro. Tot slot wijs ik er in dit verband nog op dat in Nederland aanbestedingsprocedures primair worden beheerst door het privaatrecht, vanuit de overtuiging dat de aanbesteder niet handelt in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden maar als partij bij een transactie waarbij aanbesteder en inschrijvers op voet van gelijkheid staan.^[76]

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die achtereenvolgens worden behandeld.

Onderdeel 1: vorderingsgerechtigheid [verweerster]

4.2

Nadat in eerste aanleg was geoordeeld dat [A] v.o.f. en haar vennoten in hun vorderingen niet ontvankelijk waren (zie hiervoor, 2.12), had de Gemeente in hoger beroep alleen nog [verweerster] tegenover zich. De Gemeente heeft vervolgens gesteld dat [verweerster] niet zelfstandig in rechte schadevergoeding kon vorderen omdat niet zij maar de Combinatie had ingeschreven. Het hof is in dat betoog niet meegegaan:

“3.6 Met grief 1 voert de gemeente aan dat slechts de Combinatie, en niet een van de individuele combinanten, in rechte tegen de gunningsbeslissing kan opkomen terwijl [verweerster] ook niet heeft gesteld dat zij een vordering namens de Combinatie pretendeert in te stellen. Deze grief miskent dat het onderwerp van de onderhavige procedure niet is het aantasten van het gunningsbesluit, maar een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Het is op zichzelf juist dat ingeval een combinatie van bedrijven heeft ingeschreven, een vordering die tot doel heeft het (voorlopige) gunningsbesluit aan te tasten volgens vaste rechtspraak niet door individuele leden van die combinatie maar slechts door die combinatie kan worden ingesteld. Dat ligt ook in de rede, nu het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing over de geldigheid van het gunningsbesluit voor alle combinanten hetzelfde is. Bij de onderhavige vordering tot schadevergoeding ten gevolge van een beweerdelijk onrechtmatig gunningsbesluit (in wezen een betalingsvordering) ontbreekt die noodzaak evenwel. [verweerster] kan, als individueel lid van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, op onderscheiden wijze in haar individuele vermogen zijn geraakt en zij zal eigen keuzes willen en moeten kunnen maken of en zo ja in welke mate zij haar schade vergoed wil zien, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de keuze van andere leden van de Combinatie. De eis dat toch alle combinanten samen optrekken maakt een lid van een combinatie daarvan wel afhankelijk en kan er daarom toe leiden dat hij wordt afgehouden van de mogelijkheid in rechte compensatie voor geleden schade te vorderen. Dat gevolg kan in ons recht niet worden aanvaard. In dit geding vordert [verweerster] slechts vergoeding van haar eigen schade. In die vordering kan zij dus worden ontvangen. Grief 1 faalt.”

4.3

De Gemeente klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof in het midden laat of de Combinatie de rechtsvorm van een v.o.f. draagt (droeg) en, zo ja, wat in casu daarvan de rechtsgevolgen zijn voor de vorderingsgerechtigheid van [verweerster] . Ter toelichting stelt de Gemeente enerzijds dat het hof heeft miskend dat de
Poot/ABP-rechtspraak over afgeleide schade^[77]eraan in de weg staat dat een individuele vennoot in een v.o.f. voor zichzelf een vordering instelt terzake van schade die voortvloeit uit een onrechtmatig handelen jegens de v.o.f. Anderzijds stelt de Gemeente dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om, zo nodig op grond van art. 25 Rv Pro, te beoordelen of [verweerster] ontvankelijk is en/of haar vordering kan worden toegewezen gelet op het feit dat deze vordering onderdeel vormt van het v.o.f.-vermogen en [verweerster] haar vordering niet heeft ingesteld als vennoot in de v.o.f. (deelgenoot in de gemeenschap) en/of ten behoeve van de v.o.f. (gemeenschap). Aan beide rechtsklachten koppelt de Gemeente een motiveringsklacht.

4.4

De klachten, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, falen.

4.5

Ik stel voorop dat het in de praktijk zeer regelmatig voorkomt dat twee of meer ondernemingen met elkaar een combinatie vormen en als één partij inschrijven. Daarbij gaat het om een ad hoc samenwerkingsverband met het oog op een aanbesteding, waarbij de ‘combinanten’ middelen (en soms specialismen) combineren ten einde in staat te zijn de aanbestede opdracht goed uit te voeren. Een dergelijke samenwerking is doorgaans gebaseerd op een overeenkomst tussen de combinanten en neemt niet een bepaalde rechtsvorm aan.

4.6

Op grond van het in deze zaak toepasselijke art. 4 lid 4 Bao Pro kan een aanbestedende dienst niet van een samenwerkingsverband van ondernemers verlangen dat zij reeds vóór de aanbesteding een bepaalde rechtsvorm hebben of aannemen. Lid 5 bepaalt dat een aanbestedende dienst pas kan eisen dat een samenwerkingsverband een bepaalde rechtsvorm aanneemt, indien de overheidsopdracht aan dat samenwerkingsverband wordt gegund en dan alleen als dit voor de goede uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijk is. In een dergelijk geval moeten eventuele eisen aan de door het samenwerkingsverband aan te nemen rechtsvorm in de aankondiging van de aanbesteding worden vermeld. De aanbestedende dienst kan dergelijk eisen niet in een later stadium van de procedure alsnog introduceren.^[78]

4.7

Uit de aankondiging van de opdracht blijkt dat de Gemeente in dit geval geen eisen heeft gesteld aan de door een inschrijvend samenwerkingsverband aan te nemen rechtsvorm. Onder III.1.3) van de aankondiging van opdracht staat:^[79]

“ “
De vereiste rechtsvorm van de combinatie van ondernemers waaraan de opdracht wordt gegund:

“ Conform artikel 2.19 van het ARW 2005

“ Een combinatie van bedrijven kan als 1 inschrijver inschrijven. In dat geval is het afzonderlijk inschrijven van 1 van de combinanten, alleen of in combinatie met anderen niet toegestaan.”

4.8

Uit het inschrijvingsbiljet van de Combinatie blijkt dat de Combinatie heeft ingeschreven onder de naam “
Combinatie [verweerster] B.V. / [A] v.o.f.” en daarbij geen rechtsvorm heeft vermeld.^[80]Ook in het plan van aanpak van de Combinatie staat in hoofdstuk 3.0 (“
Organisatie”) niet dat de Combinatie een bepaalde rechtsvorm heeft aangenomen: “
Wegens de omvang van de in het bestek vermelde werkzaamheden, is er gekozen om een samenwerkingsverband aan te gaan tussen de in paragraaf 2.1 en 2.2 vermelde partijen. Er wordt door beide partijen middels een combinatie als één inschrijver[s] ingeschreven.”^[81]In de memorie van antwoord heeft [verweerster] gesteld dat de Combinatie “
een ‘gelegenheids-samenwerkingsverband’” is geweest en geen vennootschap.^[82]Niets in de stukken wijst er op dat de Combinatie de rechtsvorm van een v.o.f. zou hebben gehad.

4.9

Verder is de Gemeente erg laat gekomen met dit wat mij betreft opmerkelijke betoog. Zij heeft voor het eerst bij memorie van grieven gesteld dat een vordering tot vervangende schadevergoeding uitsluitend aan de Combinatie toekomt en niet aan individuele combinanten.^[83]Zij voegt daar aan toe dat als onrechtmatig zou zijn gehandeld jegens de Combinatie, dan de schade alleen kan zijn geleden “
in het vennootschappelijk vermogen van de Combinatie”, aldus de Gemeente.^[84]Zij heeft in de memorie van grieven echter niet toegelicht wat zij met “
vennootschappelijk vermogen van de Combinatie” bedoelt. Pas tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft zij – zonder nadere toelichting en tussen haken – voor het eerst gesteld dat de Combinatie als vennootschap onder firma moet worden aangemerkt.^[85][verweerster] heeft betoogd dat deze stellingen van de Gemeente tardief en in strijd met de tweeconclusieregel zijn.^[86]

4.1

Gelet op het voorgaande en met inachtneming van het grievenstelsel is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.6 heeft volstaan met de vaststelling dat [verweerster] een individueel lid is van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid en vervolgens heeft beoordeeld of [verweerster] in die hoedanigheid een vordering tot schadevergoeding toekomt. Het oordeel van het hof dat [verweerster] in rechte compensatie voor geleden schade kan vorderen, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de andere leden van de Combinatie, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2: de Combinatie voldeed niet aan de inschrijvingsvereisten

Inleiding

4.11

In wezen gaat het in onderdeel 2 om het causaal verband: zou, bij uitsluiting van Alba, de opdracht zijn gegund aan de Combinatie? In beginsel wel, omdat de Combinatie het op één na laagste bod had uitgebracht en gunning op basis van de laagste prijs plaatsvond (zie hiervoor, 1.3). Dit zou slechts anders zijn als de Combinatie op haar beurt ook zou zijn uitgesloten. De Gemeente heeft de Combinatie echter niet uitgesloten. In feitelijke aanleg heeft de Gemeente pas in hoger beroep aangevoerd dat de bieding van de Combinatie een formeel gebrek vertoonde: de stukken van [A] v.o.f. konden niet rechtsgeldig ondertekend worden door [betrokkene 1] alleen, omdat deze maar tot een bedrag van € 2.500,00 zelfstandig bevoegd was.^[87]De andere vennoot, zijn echtgenote [betrokkene 2] , had daarom de stukken mee moeten ondertekenen en dat is niet gebeurd.

4.12

Daarbij gaat het in het bijzonder om de ondertekening van de zogenoemde verklaring K. Daarmee verklaart de bestuurder van een inschrijver dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Het doel van de verklaring K is te bewerkstelligen dat het hoogste management van de inschrijver zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt van het proces van aanbesteding, zodat dit management zich niet kan verschuilen achter onbekendheid met een eventuele overtreding van de mededingingsregels en in voorkomend geval wegens valsheid in geschrifte strafrechtelijk kan worden vervolgd.

4.13

Aanleiding voor het invoeren van de verklaring K destijds was de parlementaire enquête over de zogenoemde bouwfraude. Verklaring K heeft geen Unierechtelijke grondslag en stond ook niet in het Bao. Zij stond wel art. 2.25 lid 3 van het ARW 2005, dat als volgt luidde:

“De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. (...) De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.”

In de toelichting bij het ARW 2005 wordt op p. 283 het volgende opgemerkt over Model K:

“7. “
7. Verklaring van het hoogste management

“7. Het ARW 2004 introduceerde conform het kabinetsbesluit een verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management van een aanbieder, waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden. Daartoe dient een inschrijver bij de inschrijving een schriftelijke verklaring over te leggen, ondertekend door een bestuurder die de inschrijver ter zake van de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt. Bij combinaties geldt de eis voor iedere combinant. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring of het onjuist zijn is de inschrijving ongeldig. Met ‘bestuurder’ wordt normaliter een bestuurder bedoeld in de zin van het Burgerlijk Wetboek. In veel gevallen zal die bestuurder een directeur zijn. Het ARW 2005 neemt deze bepaling van het ARW 2004 over.”

Met bestuurder wordt hier bedoeld de statutair bestuurder.^[88]

4.14

Er is lagere rechtspraak in kort geding, waarin is beslist dat een uitsluiting van een inschrijver voorafgaande aan de gunning rechtsgeldig is als de verklaring K van die inschrijver is ondertekend door één bestuurder terwijl deze bestuurder enkel samen met een andere persoon de inschrijver ter zake van de inschrijving rechtsgeldig kan vertegenwoordigen.^[89]In de onderhavige zaak vindt deze discussie geruime tijd (zeven jaar) na de aanbesteding plaats in het kader van een bij memorie van grieven naar voren gebracht verweer dat, in de hypothetische situatie dat Alba wél zou zijn uitgesloten wegens het ontbreken van de juiste certificaten, de opdracht toch niet aan de Combinatie zou zijn gegund omdat deze zelf ook zou zijn uitgesloten.

Klachten

4.15

Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.7 t/m 3.7.4 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“3.7 Met grief 2, bestaande uit onderdelen A, B en C, betoogt de gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Combinatie bij het uitsluiten van Alba de opdracht gegund zou hebben gekregen.

3.7.1.

3.7.1. Volgens de gemeente was de inschrijving van de Combinatie allereerst ongeldig omdat de verklaring K, de eigen verklaring van [A] v.o.f., de staat van verrekenprijzen en het inschrijfbiljet slechts waren ondertekend door [betrokkene 1] , terwijl uit het uittreksel KvK volgt dat deze hadden moeten worden mede-ondertekend door diens echtgenote [betrokkene 2] omdat het financieel belang van de inschrijving groter is dan € 2.500,=. De documenten zijn daarmee volgens de gemeente ongeldig.

3.7.2.

3.7.2. Wat het formulier K betreft eist artikel 2.25.3 van het ARW 2005 in geval van een samenwerkingsverband een verklaring van een bestuurder van iedere onderneming. Naar ’s hof oordeel voldoet de door [A] v.o.f. ingediende verklaring daaraan. Krachtens de hoofdregel van artikel 17 lid 1 WvK Pro is [A] als vennoot bevoegd de vof te vertegenwoordigen. Er is weliswaar een (financiële) beperking in die bevoegdheid bij de KvK gepubliceerd, maar het hof vermag niet in te zien dat het formulier K aan een financiële limiet onderhevig is. Daarbij is tevens in ogenschouw genomen dat in confesso is dat [A] de enige beleidsbepalende vennoot is: de andere vennoot, [A] ’ echtgenote, speelde in de vof geen inhoudelijke rol. Ook materieel wordt dus door de ondertekening van [A] aan het oogmerk van het formulier K voldaan. [A] was dan ook bevoegd was namens [A] v.o.f. de verklaring af te geven. Het hiervoor overwogene geldt mutatis mutandis voor de eigen verklaring en de staat van verrekenprijzen.

3.7.3.

3.7.3. Wat betreft het inschrijvingsbiljet eist het ARW 2005 in de artikelen 2.18.2 (openbare procedure) en 3.20.2 (niet-openbare procedure) slechts dat het is “ondertekend”. Vast staat dat dat in casu het geval is. Ook als het standpunt van [verweerster] dat [A] wel individueel vertegenwoordigingsbevoegd was, onjuist is en er moet worden uitgegaan van een voor de gemeente kenbare (financiële) beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] , betekent dat nog niet dat de gemeente daarmee als wederpartij de inschrijving van de Combinatie zonder meer als ongeldig kan beschouwen. De vof kon immers bekrachtigen (artikel 3:69 BW Pro). Uit het feit dat de Combinatie na de inschrijving de voorgenomen gunning heeft bestreden met het oogmerk dat aan haar zou worden gegund, volgt ook dat zij haar inschrijving gestand wenste te doen. De inschrijving is in dat licht bezien dan ook niet ongeldig. Daarnaast stonden artikel 2.26, eerste lid, ARW 2005 en artikel 2.14.3 ARW 2005 toe dat de gemeente de Combinatie om verduidelijking en bewijsstukken kon vragen en artikel 2.14.4 ARW 2005 verplichtte de gemeente om de gelegenheid te geven tot herstel van eenvoudig te herstellen gebreken. Dit artikel heeft weliswaar betrekking op bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 van de ARW 2005, doch dient naar 's hofs oordeel analoog te worden toegepast op soortgelijke gebreken in andere documenten teneinde recht te doen aan het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel (zie ook Gerechtshof Leeuwarden, 7 oktober 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2102). Niettemin heeft de gemeente de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig verklaard, zodat ook in dat licht bezien de inschrijving niet ongeldig is.

3.7.4.

3.7.4. De onderdelen A en B van grief 2 falen.”

4.16

De Gemeente betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd omdat de Gemeente de Opdracht nooit aan de Combinatie zou hebben gegund aangezien de Combinatie niet aan de inschrijvingsvereisten voldeed.

4.17

Ter toelichting stelt de Gemeente in
subonderdelen 2.1 en 2.2dat conform art. 2.25.3 ARW 2005 (i) de verklaring K, (ii) de staat van verrekenprijzen en (iii) de eigen verklaring dienen te worden ondertekend door “
een bestuurder die de inschrijver ter zake van de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt.”^[90]Het hof zou dat in rov. 3.7.2 hebben miskend. In
subonderdeel 2.3stelt de Gemeente dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.3 met betrekking tot (iv) het inschrijfbiljet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende is gemotiveerd door te oordelen (a) dat de inschrijving van de Combinatie niet op grond van art. 2.25.1 ARW 2005 ongeldig is, omdat volgens het hof slechts is vereist dat het inschrijfbiljet is “
ondertekend” en [A] v.o.f. de inschrijving bovendien achteraf ex art. 6:69 BW Pro kon bekrachtigen, (b) dat de art. 2.26.1, 2.14.3 en 2.14.4 ARW 2005, waarin de mogelijkheid tot herstel van een eenvoudig gebrek wordt geboden, analoog kunnen worden toegepast ten aanzien van een gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid en (c) dat de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig is omdat de Gemeente de inschrijving niet ongeldig heeft verklaard.

Beoordeling klachten

4.18

De aangevoerde rechtsklachten houden in dat de gewraakte overwegingen van het hof in strijd zijn met de verschillende door de Gemeente aangevoerde bepalingen uit het ARW 2005. Deze klachten nopen tot een volle toetsing aan die bepalingen. Zij kunnen niet tot cassatie leiden omdat het ARW 2005 in deze zaak niet als recht in de zin van art. 79 RO Pro kan worden aangemerkt (zie hiervoor, het slot van hoofdstuk 3). Ten overvloede merk ik op dat de zeer formalistische benadering die de Gemeente in dit onderdeel voorstaat mij niet aanspreekt. Ik verwijs naar de noot van ‘t Hart:^[91]

“Deze benadering [van het hof] valt toe te juichen, aangezien die oog heeft voor de inschrijfpraktijk van alle dag en een te formele benadering tot onwenselijke uitkomsten leidt. Hoe dan ook is dit verweer tardief: indien de gemeente de inschrijving van het samenwerkingsverband waartoe geïntimeerde behoorde ongeldig had willen verklaren, had zij dat besluit door middel van de gunningsbeslissing moeten nemen.”

4.19

In de procesinleiding worden de rechtsklachten op twee punten aangevuld met de zinsnede dat het oordeel van het hof “
althans onvoldoende [is] gemotiveerd.”^[92]In de procesinleiding wordt echter niet toegelicht
waaromhet aangevochten oordeel van het hof onvoldoende zou zijn gemotiveerd. De schriftelijke toelichting van de Gemeente bevat op dat punt overigens ook geen toelichting.

Onderdeel 3: onjuiste maatstaf voor ‘gelijkwaardig’ en ‘ander bewijs’

Inleiding

4.2

Art. 49 van Pro Richtlijn 2004/18 en art. 51 lid 2 Bao Pro^[93](en ook art. 2.10.2 ARW 2005) bepalen dat een aanbesteder gerechtigd is om de overlegging te verlangen van een door een onafhankelijke instantie afgegeven certificaat dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet. Een voorbeeld van een dergelijk certificaat is het in deze zaak centraal staande VCA*-certificaat. Indien een onderneming niet over een vereist certificaat beschikt of dat niet kan overleggen, zijn er twee manieren waarop de onderneming alsnog aan voornoemde eis kan voldoen:

- door een
gelijkwaardig certificaatvan een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde instantie of instelling te overleggen; of

- door
andere bewijzeninzake
gelijkwaardige maatregelenop het gebied van de kwaliteitsbewaking van ondernemers naar voren te brengen.

4.21

Het inschrijvingsvereiste dat een nationaal certificaat moet worden overgelegd ten bewijze dat een inschrijver aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldoet, mag er niet toe leiden dat een gegadigde uit een andere EU-lidstaat op voorhand geen kans zou maken om een aanbestede opdracht in de wacht te slepen. Daarom moet een aanbesteder gelijkwaardige certificaten of andere bewijzen dat de gegadigde aan de gestelde kwaliteitsvereisten voldoet, accepteren.

4.22

Per definitie is de beoordeling of sprake is van gelijkwaardigheid een sterk feitelijke en vaak ook een technische aangelegenheid. In lagere rechtspraak^[94]is reeds enkele malen de vraag aan de orde gekomen of in het kader van een aanbesteding sprake was van een gelijkwaardig certificaat of gelijkwaardige maatregelen. Zie bijvoorbeeld:

- Gerechtshof Den Bosch 14 juli 2015:^[95]een door een bouwbedrijf gehanteerd VGM-handboek werd gelijkwaardig geoordeeld aan het door de aanbesteder verlangde VCA-certificaat, omdat het VGM-handboek niet wezenlijk afweek van de in het kader van een VCA-certificaat gehanteerde regels. Bovendien stond vast dat het bouwbedrijf een maand na zijn inschrijving op de betwiste aanbesteding een VCA**-certificaat had verkregen.

- Voorzieningenrechter rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 mei 2015:^[96]de gemeente Drimmelen had voldoende aannemelijk gemaakt dat zij tot de conclusie heeft kunnen komen dat de inschrijver in haar bedrijfsvoering maatregelen heeft getroffen die gelijkwaardig zijn aan een VCA*-certificaat. De gemeente heeft de door de inschrijver overgelegde documenten (een bedrijfshandboek, een VCA-handboek en VCA-diploma’s van diverse medewerkers) volledig aan de zogenaamde ‘VCA*-mustvragen’ getoetst. Volgens de voorzieningenrechter kon voorbij worden gegaan aan de vraag of de inschrijver in de praktijk ook daadwerkelijk volgens de erkende veiligheidsprocessen werkt, omdat deze vraag evenzeer kan worden gesteld indien de inschrijver een geldig VCA*-certificaat had gehad. De nootschrijver onder dit vonnis meent dat de voorzieningenrechter hiermee een onjuist oordeel heeft gegeven, omdat een praktijktoets een wezenlijk onderdeel van een VCA*-certificaat is zodat gelijkwaardige maatregelen van kwaliteitszorg ook een praktijktoets dienen te bevatten.

- Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 29 oktober 2013:^[97]met betrekking tot een ISO-certificering werd geoordeeld dat bewijs van een gelijkwaardig kwaliteitssysteem onder meer kan worden geleverd door het overleggen van (interne) handboeken waaruit blijkt dat een managementsysteem van toepassing is dat voldoet aan de normen van ISO, voorzien van een verklaring van het management. De nootschrijver onder dit vonnis acht dit oordeel “
iets te kort door de bocht”, omdat niet aan de orde is geweest de vraag of de inschrijver audits (laat) verricht(en) op het kwaliteitsmanagement, terwijl dit wel een wezenlijk onderdeel is van een ISO-gecertificeerd kwaliteitsmanagementsysteem.

- Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 27 januari 2011:^[98]met betrekking tot een VCA-certificaat werd geoordeeld dat voor het verkrijgen van een VCA-certificaat alle zogenaamde ‘mustvragen’ positief moeten worden beantwoord en dat aanbesteder voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat niet alle vragen positief konden worden beantwoord, reden waarom de werkwijze van de inschrijver niet gelijkwaardig werd geacht.

Klachten

4.23

Onderdeel 3 richt klachten tegen rov. 3.9 t/m 3.9.12 (m.n. rov. 3.9.6, 3.9.7 en 3.9.11) en rov. 3.10 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“3.9.6. “3.9.6. De gemeente klaagt erover dat de deskundigen een onjuiste invulling hebben gegeven aan het begrip “gelijkwaardigheid”: zij hadden, gelet op de aanbestedingsrichtlijn, niet moeten beoordelen of alle procedurele vereisten identiek zijn, maar of hetzelfde beschermingsniveau wordt gewaarborgd. Dezelfde kritiek heeft de gemeente op het concept-deskundigenbericht geuit. De deskundigen hebben daarop geantwoord dat de beschreven operationalisatie precies behelst te doen wat in de aanbestedingsrichtlijn is opgenomen. Ook uit de reactie van Snaterse valt dat af te leiden, waarbij hij er nogmaals op wijst dat de uitleg van het begrip “gelijkwaardigheid”

“3.9.6. met instemming van alle deskundigen is vastgelegd. De gemeente heeft het hof geen duidelijke aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat de deskundigen desondanks ten onrechte een andere maatstaf hebben gehanteerd dan uit de aanbestedingsrichtlijn voortvloeit.

3.9.7.

3.9.7. Het hof volgt de gemeente ook niet in haar opvatting dat van gelijkwaardigheid reeds sprake is indien kan worden vastgesteld dat de vereisten die worden gesteld om in aanmerking te komen voor de Duitse certificaten en de Duitse wet- en regelgeving, hetzelfde beschermingsniveau waarborgen als VCA*. Voor zover de gemeente daarmee beoogt te stellen dat de Duitse wet- en regelgeving dezelfde eisen stellen als (de kern van) VCA*, heeft te gelden dat ook als het op een onderneming van toepassing zijnde wet- en regelgeving gelijk is aan de regels onder VCA* (hetgeen valt af te leiden uit de opmerkingen van Snaterse die bij het deskundigenrapport zijn gevoegd), dat nog geen gelijkwaardigheid van de systemen meebrengt. Zoals de rechtbank terecht overwoog in rov. 2.21 van het eindvonnis betekent de enkele verplichting die in een Duitse wet (zoals de Arbeitsschutzgesetz) staat omschreven nog niet dat Alba, die als in Duitsland gevestigde onderneming aan die verplichting zal moeten voldoen, daaraan ook daadwerkelijk heeft voldaan. Naleving van die verplichting, en in casu de verplichtingen die de kern van VCA* betreffen, wordt wel aangetoond door een daartoe strekkend certificaat of een recent rapport van een bevoegde handhavingsautoriteit.

Alba beschikte over geen van beide. De (enkele verwijzing naar) op Alba toepasselijke Duitse wet- en regelgeving, hoe gedetailleerd die regelgeving ook is, is dan ook niet vergelijkbaar met VCA*.

(…)

3.9.11.

3.9.11. In zijn reactie op Snaterse ’s opmerkingen is door Tukkers op heldere wijze uitgelegd dat houders van een VCA*-certificaat in sterkere mate worden gedwongen om zich aan de VCA*-kernwaarden te houden, dan de houders van de certificaten en accreditaties waarover Alba beschikt. Hoewel het ook op dit punt uiteindelijk neerkomt op een waardering en niet valt uit te sluiten dat die waardering door andere deskundigen

een andere uitkomst zou hebben, gaat het om een waardering die op feiten en omstandigheden berust, die falsificeerbaar zijn. Daarom doet het feit dat Tukkers vroeger VCA*-coördinator was van een grote certificerende instelling en dat er dus rekening mee gehouden moet worden dat hij een aanhanger is van VCA-certificering, onvoldoende afbreuk aan de waarde van zijn rapportage, te minder doordat die rapportage in hoofdlijnen overeenkomt met de bevindingen van Siegert. Welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan Tukkers’ huidige functie (HSE manager/KAM Adviseur van Yellotec Safety Consult) heeft de gemeente niet voldoende duidelijk gemaakt.

(…)

3.1

3.10 De slotsom luidt dat het deskundigenbericht en de daarin getrokken conclusies niet terzijde wordt gelaten. Ook de grieven 4 en 5 falen. Het hof komt mede op grond van het deskundigenbericht tot de conclusie dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overlegd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] terecht toegewezen als in het dictum van het eindvonnis vermeld en de gemeente in de proceskosten veroordeeld.

Ook grief 6 faalt daarom.”

4.24

De Gemeente betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven omtrent wat als ‘ander bewijs’ en ‘gelijkwaardigheid’ moet worden verstaan in de zin van art. 51 lid 2 Bao Pro en art. 2.10.2 ARW 2005.

4.25

Ter toelichting stelt de Gemeente met betrekking tot het begrip ‘ander bewijs’ dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door in rov. 3.9.7 te verlangen dat Alba een “
daartoe strekkend certificaat of een recent rapport van een bevoegde handhavingsautoriteit” zou hebben overgelegd. Dit oordeel laat de inschrijver volgens de Gemeente niet vrij in het bepalen van het type alternatieve bewijs. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens de Gemeente niet in te zien dat Alba het ‘andere bewijs’ niet zou hebben geleverd.

4.26

Met betrekking tot ‘gelijkwaardigheid’ stelt de Gemeente dat het hof in rov. 3.9.7 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door bewijs te verlangen van gelijkwaardige
naleving, terwijl het gaat om de vraag of sprake is van gelijkwaardige
maatregelenin welk geval hetzelfde beschermingsniveau geldt. De Gemeente betoogt dat, indien op grond van de toepasselijke regelgeving sprake is van hetzelfde beschermingsniveau, de mate van zekerheid dat de normen daadwerkelijk worden nageleefd geen rechtens relevant gezichtspunt meer is.

4.27

Subsidiair betoogt de Gemeente dat het hof in rov. 3.9.7 heeft miskend dat indien sprake is van gelijkwaardigheid, omdat de certificaten waarover Alba beschikt en de voor Alba geldende Duitse wet- en regelgeving dezelfde eisen stellen als (de kern van) de VCA* en hetzelfde beschermingsniveau wordt gewaarborgd, een mindere mate van zekerheid omtrent de daadwerkelijke naleving van de normen door Alba op zich nog niet volstaat om te kunnen oordelen dat toch géén sprake is van gelijkwaardigheid. In dat geval dienen immers volgens de Gemeente “
voormelde gezichtspunten” tegenover elkaar te worden afgewogen om te beoordelen of al dan niet sprake is van gelijkwaardigheid. Ook de constatering van het hof in rov. 3.9.11 dat houders van een VCA-certificaat “
in sterkere mate” worden gedwongen om zich aan de VCA-waarden te houden, miskent volgens de Gemeente dat het gaat om de vraag of – alle relevante aspecten afwegend – sprake is van gelijkwaardigheid.^[99]

4.28

Tot slot moet volgens de Gemeente als uitgangspunt gelden – mede in het licht van het Unierechtelijke beginsel van wederzijdse erkenning en wederzijds vertrouwen en de Unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer – dat het in de lidstaat van oorsprong (Duitsland) vigerende wettelijke stelsel volstaat, temeer nu het Duitse wettelijke stelsel voorschrijft dat verplichte inspecties plaatsvinden.

Beoordeling klachten

4.29

Het onderdeel gaat m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat de mate van zekerheid dat bepaalde kwaliteitsnormen daadwerkelijk worden nageleefd geen rechtens relevant gezichtspunt is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘gelijkwaardigheid’. Het uitgangspunt van art. 49 van Pro Richtlijn 2004/18 en art. 51 Bao Pro is juist dat een aanbesteder gerechtigd is om een certificaat van een onafhankelijke instantie te verlangen waaruit blijkt dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen
voldoet.

4.3

Dat is ook precies de reden waarom een certificaat meerwaarde heeft: dat de op de inschrijver toepasselijke regelgeving kwaliteitseisen stelt is één ding, een ander ding is of de inschrijver die normen ook daadwerkelijk toepast en naleeft. Dat laatste kan alleen worden vastgesteld aan de hand van een certificering (of anderszins door middel van periodieke controle) en niet op grond van de enkele toepasselijkheid van regelgeving. De aanbesteder moet in staat worden gesteld te beoordelen of een inschrijver voldoet aan de bij de aanbesteding gestelde eisen op het gebied van kwaliteitsbewaking. De aanbesteder dient dus (actuele) bewijsstukken te ontvangen waaruit blijkt dat de inschrijver in eigen land de aldaar geldende regelgeving naleeft.

4.31

De door de Gemeente voorgestane uitleg van het begrip ‘gelijkwaardigheid’ zou tot gevolg hebben dat een certificaat of verklaring dat aan bepaalde normen is voldaan geen enkele meerwaarde meer heeft. Het simpele feit dat bepaalde regels van toepassing zijn op de bedrijfsactiviteiten van een inschrijver zou immers voldoende zijn om aan te tonen dat een bepaald beschermingsniveau wordt gehaald en dus sprake is van gelijkwaardigheid. Een dergelijke opvatting is m.i. gewenst noch houdbaar. Dit geldt temeer daar een essentieel aspect van VCA*-certificering nu juist is dat controles op de naleving plaatsvinden. Niet alleen beoordeelt een onafhankelijke instantie voorafgaand aan het verkrijgen van het certificaat door middel van een audit of de onderneming de VCA-voorwaarden heeft geïmplementeerd, ook wordt jaarlijks gecontroleerd of de onderneming in kwestie nog aan de VCA-voorwaarden voldoet en moet elke drie jaar opnieuw certificering plaatsvinden.^[100]

4.32

De Gemeente heeft gesteld dat Duitse wet- en regelgeving op Alba van toepassing is, dat de naleving daarvan door verplichte controles door inspecties wordt gewaarborgd en dat “
aangenomen mag worden” dat de Duitse overheidsinstellingen hun wettelijke taak naar behoren zullen uitvoeren. De Gemeente heeft
nietgesteld dat bij Alba ook daadwerkelijk (recent) controles hebben plaatsgevonden en dat daaruit is gebleken dat Alba aan de gestelde Duitse wet- en regelgeving voldoet. De Gemeente heeft ook geen beschrijving gegeven van door Alba getroffen gelijkwaardige maatregelen, die
nalevingvan de toepasselijke Duitse wet- en regelgeving waarborgen. Het is gelet hierop niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.9.7 heeft geoordeeld dat het poneren van de enkele stelling dat dezelfde normen op Alba van toepassing zijn nog niet betekent dat sprake is van gelijkwaardigheid en waarborging van hetzelfde beschermingsniveau.

4.33

Met betrekking tot het begrip ‘ander bewijs’ heeft het hof in rov. 3.9.7 niet miskend dat de inschrijver vrij is in het bepalen van het type ander bewijs en dat dit andere bewijs ook kan bestaan uit een beschrijving van de door de inschrijver getroffen gelijkwaardige maatregelen. Het hof heeft, zoals hiervoor toegelicht, in rov. 3.9.7 niet meer gedaan dan overwegen dat de enkele
verplichtingom aan bepaalde wet- en regelgeving te voldoen niet betekent dat die verplichting ook daadwerkelijk wordt
nageleefd. In dit kader heeft het hof overwogen dat naleving van die verplichting wél wordt aangetoond door een daartoe strekkend certificaat of een recent rapport van een bevoegde handhavingsautoriteit. Daarmee heeft het hof voorbeelden gegeven van situaties waarin van ‘gelijkwaardige maatregelen’ sprake kan zijn. Uit niets blijkt dat het hof hiermee een uitputtende opsomming heeft willen geven. Van strijd met de nuttige werking van de vrijheid van dienstverlening (art. 56 VWEU Pro) is geen sprake.

4.34

Het subsidiaire betoog van de Gemeente gaat reeds niet op omdat het hof niet heeft geoordeeld dat sprake is van gelijkwaardigheid. Overigens is mij niet geheel duidelijk op welke omstandigheden de Gemeente doelt waar zij stelt dat “
voormelde omstandigheden als gezichtspunten tegenover elkaar [moeten] worden afgewogen om te beoordelen of al dan niet sprake is van gelijkwaardigheid.”

Onderdeel 4: veegklacht

4.35

Onderdeel 4 bevat een veegklacht en deelt het lot van de voorgaande klachten.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onrechtmatige daad bij Europese aanbesteding wegens niet-gelijkwaardige certificering