Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zaaknummer / rolnummer: C/09/425233/ HA ZA 12-983
Vonnis van 13 maart 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE HOORN,
zetelende te Hoorn,
eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. J.P. Heering,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën, Rijksvastgoed- en Ontwikkelingsbedrijf),
zetelende te Den Haag,
gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. S.J. van Baasbank.
Partijen worden in het navolgende aangeduid als ‘de Gemeente’ en ‘de Staat’.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 juli 2012, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 7 november 2012, waarbij een comparitie van partijen is bepaald voor de meervoudige kamer;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie voor de meervoudige kamer van 28 januari 2013 en de daarin vermelde stukken.
1.2 De Gemeente heeft bij brief d.d. 15 februari 2013 gereageerd op het proces-verbaal van comparitie van 28 januari 2013. De rechtbank beschouwt de opmerkingen van de Gemeente over het proces-verbaal voor zoveel nodig als nadere stellingen van de Gemeente en heeft de tekst daarvan aan het proces-verbaal gehecht. Waar nodig zal de rechtbank met deze nadere stellingen rekening houden.
2. De feiten
2.1 Het Oostereiland te Hoorn (hierna: het Oostereiland) was – al sinds de 17e eeuw – eigendom van de Staat. Het is tot ongeveer 2000 in gebruik geweest als penitentiaire instelling en daarna tot ongeveer 2003 als asielzoekerscentrum. De bebouwing van het Oostereiland bestaat uit het Alkovengebouw (het hoofdgebouw), een aantal bijgebouwen (waaronder wachtershuisjes) en loodsen. Vanaf het eind van de jaren ’80 van de vorige eeuw is de verwerving van het Oostereiland door de Gemeente (informeel) onderwerp van gesprek geweest tussen de Staat en de Gemeente. Nadat de Staat medio 2002-2003 het gebruik van de bebouwing op het Oostereiland had beëindigd, werden de besprekingen over het Oostereiland hervat. Deze besprekingen hebben er uiteindelijk in oktober 2007 toe geleid dat het Oostereiland in eigendom is overgedragen aan de Gemeente. In de jaren daaraan voorafgaand hebben de Staat en de Gemeente diverse rapporten laten uitbrengen over de toestand van (de bebouwing op) het Oostereiland.
2.2 In 1998 heeft de Rijksgebouwendienst, onderdeel van de Staat, een zogeheten Masterplan opgesteld met betrekking tot een aantal noodzakelijke functionele verbeteringen ten aanzien van het gebruik van de (op dat moment) bestaande penitentiaire inrichting op het Oostereiland (hierna: het Masterplan). In het Masterplan is onder meer te lezen:
“(…)
10 CONSTRUCTIE:
Met betrekking tot de constructieve gegevens van het gehele complex worden hieronder de belangrijkste zaken vermeld:
…
• Ter plaatse van de rechterzijde van de westgevel van de L-vormige vleugel dient een funderingsonderzoek plaats te vinden i.v.m. de grote verzakkingen ter plaatse.
(…)
11. MILIEUVERVUILING:
(…)
• op één plaats wordt de C-waarde voor lood overschreden; sanerende maatregelen t.a.v. het noordelijk deel van het terrein worden op basis van de uitgevoerde onderzoeken niet noodzakelijk geacht;
• om de toplaag van het zuidelijk deel van het terrein worden zware metalen aangetroffen. Het gemiddelde gehalte aan lood overschrijdt de C-waarde. Vanwege potentieel verhoogde risico’s worden sanerende maatregelen aanbevolen; gezien de huidige bestemming is e.e.a. niet urgent.
• verder is een olieverontreiniging op het zuidelijk deel aangetroffen waarvan een potentieel verhoogd risico uitgaat. De urgentie van de sanering wordt zeker na wijziging van de bestemming hoog geacht. (…)”
2.3 In 2002 heeft de Rijksgebouwendienst aan ingenieursbureau Search Milieu BV (hierna: Search) de opdracht gegeven om een inventarisatie uit te voeren naar (i) de aanwezigheid van asbest in het gebouwencomplex van de penitentiaire inrichting op het Oostereiland en (ii) de eventuele gezondheidsrisico’s. In het inventarisatierapport van Search van 2 juni 2002 (hierna: het Search-rapport) is met betrekking tot de aanwezige asbest onder meer het volgende vermeld:
“(…)
3.2 De inventarisatie ter plaatse
De inspecteur heeft, met behulp van de gegevens die verzameld waren tijdens het historisch onderzoek, het gehele pand visueel geïnspecteerd. (…)
De resultaten van de inventarisatie hebben betrekking op de niet of nauwelijks verborgen onderdelen van het onderzochte object. Derhalve is er geen destructief onderzoek verricht. Search Milieu garandeert niet dat bij sloop of andere ingrijpende werkzaamheden, geen verborgen asbesthoudende materialen blootgelegd kunnen worden die niet tijdens het onderzoek zijn waargenomen. Men kan hierbij denken aan verborgen rioleringen, ingemetselde platen, bekistingen etc. Technische installaties zijn uit veiligheidsoverwegingen niet of onvolledig onderzocht. (…)
6. Conclusies en aanbevelingen
Bij het onderzoek in de P.I. Noord Holland, “Oostereiland”, (…) zijn onder de genoemde beperkingen, 9 asbesthoudende toepassingen aangetroffen. (…)
Search Milieu B.V. heeft, conform de BRL5052, tijdens het asbestinventarisatieproject gestreefd naar een zo volledig mogelijke detectie en registratie van aanwezige asbesthoudende materialen. Desondanks adviseren wij de te benaderen asbestsaneringsbedrijven een opname van de saneringslocatie te laten doen teneinde een indruk te krijgen van de situatie ter plaatse. (…)”
2.4 Begin 2003 heeft de Gemeente, in verband met een uitgevoerde haalbaarheidsstudie naar de herontwikkeling van het Oostereiland, aan Grontmij Advies & Techniek BV (hierna: Grontmij) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de onderhoudsstaat van de oeververdediging en kademuren van het Oostereiland. Grontmij heeft daartoe op 4 en 5 maart 2003 de oevers en kaden deels vanaf de wal en deels vanaf het water visueel geïnspecteerd. In het rapport van 11 maart 2003 van Grontmij is – onder meer – het volgende vermeld:
“(…)
1. Inleiding
(…) Door ons is op basis van ervaringsgetallen een calculatie gemaakt van de herstel-/ vervangingskosten van de bestaande constructie.
(…)
3. Bevindingen
(…)
3.5 Overwegingen bij herbestemming eiland
Daar de aangegeven reparaties aan de oevervoorzieningen slechts de bestaande voorzieningen herstellen op de zichtbare gebreken en geen garantie zijn voor een lange levensduur, dient in overweging te worden genomen of in een aantal gevallen de bestaande constructie beter kan worden vervangen door een nieuwe, welke goed gefundeerd is, minder onderhoudskosten in de toekomst heeft en meer veiligheid biedt aan bijvoorbeeld toekomstige bewoners en/ of bezoekers van het eiland, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan van het traditionele uiterlijk. (…)
4. Globale kostenraming
(…)
4.2 Kostenraming
(…)
In totaal komt het herstel van de oeververdedigingen op een aanneemsom van € 574.480,00, exclusief BTW en exclusief engineerings- en directiekosten. (…)”
2.5 In aanvulling op het rapport van 11 maart 2003 heeft Grontmij – opnieuw in opdracht van de Gemeente – op 31 maart 2003 in verband met de vervanging van de oeververdediging van het Oostereiland een budgetraming opgesteld van een aantal varianten, waaronder het herstellen van de bestaande constructie of het aanbrengen van een geheel nieuwe kade met meerdere niveaus. In het rapport van 31 maart 2003 is onder meer het volgende te lezen:
“(…)
4 Kostenramingen varianten
(…)
4.2 Kostenraming consolidatie bestaande constructie
De herstelkosten voor de bestaande van basalt gemetselde keermuren (…) schatten wij in op een bedrag van:
(…)
Aanneemsom exclusief BTW: € 420.187,88
4.4 Kostenraming nieuwe kade met meerdere niveaus, bekleed met vrijgekomen basalt
De kosten voor het opnemen van de bestaande constructie en het aanbrengen van een nieuwe getrapte kade schatten wij in op een bedrag van:
(…).
Aanneemsom exclusief BTW: € 1.863.001,94.
(…)”
2.6 In de loop van 2007 zijn de gesprekken van de Staat met de Gemeente over de voorgenomen verkoop van het Oostereiland geïntensiveerd. Ingenieursbureau BCC BV (hierna: BCC) heeft vervolgens in opdracht van de Staat een bodemonderzoek uitgevoerd op het gehele Oostereiland. In het naar aanleiding van dit onderzoek verschenen rapport van 27 juli 2007, kenmerk NC604.0238/218F (hierna: het BCC-rapport), is met betrekking tot de bodemverontreiniging onder meer opgenomen:
“(…) Nader onderzoek naar zware metalen en PAK in de bovengrond
Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat er sprake is van een matig tot sterke verontreiniging met zware metalen en/of PAK in de bovengrond. De aangetoonde verhoogde gehaltes kunnen gerelateerd worden aan de aanwezige bijmenging van puin en slakken in de bovengrond. De op het eiland aanwezige puinhoudende bodemlaag kan beschouwd worden als een verontreinigde ophooglaag. Deze ophooglaag zal waarschijnlijk homogeen verontreinigd zijn met zware metalen en PAK’s. Formeel dient een nader onderzoek uitgevoerd te worden naar de aard en omvang van de verontreinigingen. Gezien het feit dat de verontreinigingen deel uitmaken van een stedelijke ophooglaag is het uitvoeren van een vervolgonderzoek niet zinvol.
Overwegingen
(…)
Naar alle waarschijnlijkheid kan gesteld worden dat sprake is van een tweetal verontreinigingsspots zoals eveneens is aangegeven in het eerder onderzoek (Wareco 2005). (…) De resultaten van het onderzoek hoeven geen belemmering te vormen voor de voorgenomen overdracht van de locatie. Wel dient de kopende partij geïnformeerd te worden over de twee verontreinigingsspots met minerale olie op het zuidelijk deel van de locatie.
Aanbevelingen
Het uitvoeren van een vervolgonderzoek naar de omvang en de mate van verontreiniging met minerale olie in de grond en grondwater zal in overleg met de kopende partij bepaald kunnen worden.
Het doel van een eventueel uit te voeren nader onderzoek is het vaststellen van de exacte aard en omvang van de bodemverontreiniging om, in het licht van de (potentiële) mogelijkheden van blootstelling en verspreiding, te bepalen of er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging en om de spoedeisendheid van sanering vast te stellen.
Het uitvoeren van een vervolgonderzoek lijkt in dit stadium niet zinvol. Een aanvullend onderzoek of eventueel sanerende maatregelen kunnen worden uitgevoerd in samenhang met de toekomstige ontwikkeling van de locatie. (…)”
2.7 In augustus 2007 is het Oostereiland in een gezamenlijke opdracht van de Staat en de Gemeente getaxeerd. Bij deze taxatie is uitgegaan van een commerciële ontwikkelingsvariant van het Oostereiland, met als uitgangspunt de toenmalige bestemming. De waarde van het Oostereiland is aldus door de taxateurs vastgesteld op € 4.750.000 k.k., bestaande uit een bedrag van € 2.456.000 als grondwaarde en
€ 2.300.000 als waarde voor de gebouwen.
2.8 In aanvulling op het BCC-rapport van 27 juli 2007 heeft BCC met een brief van 28 september 2007, met kenmerk FSE/NC604.0238/276F, een schatting gegeven van de omvang van de bodemverontreiniging:
“(…) De Dienst Domeinen heeft Ingenieursbureau BCC verzocht om een inschatting te maken van de maximale omvang van de twee (…) verontreinigingen. Deze inschatting is hieronder per deellocatie weergegeven.
Oostelijk van de schuur (zuidelijk terreindeel)
(…)
Omvang: de omvang van de sterk met olie verontreinigde grond wordt geschat op
maximaal 2 m3 en het sterk met olie verontreinigde grondwater om maximaal 5 m3.
Er is geen sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging.
Westelijk van de schuur (zuidelijk terreindeel)
(…).
Omvang: In zowel de grond- als het grondwater is geen sterke verontreiniging met
olie aangetroffen. Er is geen sprake van een geval van ernstige
bodemverontreiniging.(…)”
2.9 In haar brief van 10 oktober 2007 heeft de Gemeente naar aanleiding van de vastgestelde waarde in het taxatierapport van € 4,75 miljoen, onder meer het volgende aan de Staat bericht:
“(…) Met deze vraagprijs is restauratie en herbestemmen van het Oostereiland binnen een historisch model een schier onmogelijke taak. Dat we met het Oostereiland aan de slag willen zal duidelijk zijn, maar om te beginnen met een negatief saldo van ca. 5 mln. maakt het hele moeilijk. Alle risico’s voor de ontwikkeling liggen bij de gemeente: de problematiek van buitendijks bouwen, de gevolgen van de stijging van het waterpeil van het IJsselmeer, het al of niet verkrijgen van de restauratiesubsidie, de kwaliteit van de gebouwen, van de waterkeringen enz. Volgens de huidige inzichten wordt het negatieve saldo alleen maar groter. Alleen de restauratiesubsidie kan het verlies enigszins compenseren. (…)”
2.10 Hierop hebben de Gemeente en de Staat verder met elkaar onderhandeld over de hoogte van de vraagprijs van het Oostereiland. Partijen hebben in een bespreking van 17 oktober 2007 afgesproken dat er een aanvullende taxatie zal worden uitgebracht met als uitgangspunt de toekomstige (en niet de huidige) bestemming. Verder zijn de Gemeente en de Staat een aantal uitgangspunten overeengekomen die als grondslag voor het tweede taxatierapport moesten dienen (hierna: de Uitgangspunten). Hierin is – onder meer – opgenomen:
“(...)
1. het Alcovengebouw krijgt een culturele en museale functie. De kosten om dit gebouw geschikt te maken als voor deze doeleinden zijn vermeld in de bijgevoegde begroting. Na restauratie kan het gebouw functioneren ten behoeve van culturele en museale doeleinden. De gebruiker zal slechts zelf nog enige aanpassingen moeten doen om de ruimten gebruiksklaar te maken….
2. (…)
3. De kosten voor verwijderen van asbest, bodemsanering en kosten voor het herstellen van de kades/waterkering bedragen totaal € 950.000,- incl. onvoorziene kosten.
4. (…)
5. De gemeente kan in aanmerking komen voor een restauratiesubsidie. Naar verwachting zal deze subsidie ongeveer € 3.000.000,- bedragen. Hierover bestaat echter geen zekerheid. De kans dat de gemeente hiervoor in aanmerking komt, wordt door de gemeente ingeschat op meer dan 50% (tussen 50% en 60%). (…)”
2.11 In het aanvullende taxatierapport van 25 oktober 2007 is de waarde van het Oostereiland in het economische verkeer bij toekomstige bestemming (waarbij het Alkovengebouw een culturele bestemming zal krijgen en de overige bebouwing een woonfunctie) vastgesteld op € 3.625.000 k.k. Deze taxatie is geschied op basis van een zogeheten residuele waardebepaling.
2.12 Partijen hebben uiteindelijk op 29 oktober 2007 overeenstemming bereikt over een koopprijs voor het Oostereiland van € 3.625.000. Hun desbetreffende overeenkomst wordt hierna “de koopovereenkomst” genoemd. Op 30 oktober 2007 heeft de Staat het Oostereiland in eigendom overgedragen aan de Gemeente. In de akte van levering van 30 oktober 2007 (hierna: de akte van levering) is – onder meer – het volgende opgenomen:
“(…)
Artikel 4: Feitelijke Pro levering, risico, baten en lasten
De feitelijke levering van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte. Vanaf dat tijdstip komen de baten de gemeente ten goede, zijn de lasten voor haar rekening en draagt zij – behoudens het bepaalde in artikel 8 – het risico van het verkochte.
(…)
Artikel 8: Bodemverontreiniging Pro
1. Met betrekking tot het risico van bodemverontreiniging in het verkochte komen de gemeente en de Staat, ten dele in afwijking van het hiervoor in artikel 4 bepaald Pro omtrent het risico van het verkochte, het navolgende overeen.
2. (…)
3. Er is door een specifiek gekwalificeerde en van beide partijen onafhankelijke instelling onderzoek verricht omtrent de aanwezigheid van bodemverontreiniging in het verkochte. De resultaten hiervan zijn vastgelegd in het rapport van Ingenieursbureau BCC B.V. te Leerdam de dato zevenentwintig juli tweeduizendzeven, kenmerk NC604.0238/218F en het briefrapport van Ingenieursbureau BCC B.V. te Leerdam de dato achtentwintig september tweeduizendzeven, kenmerk FSE/NC604.0238/276F. Beide partijen verklaren in het bezit te zijn van deze rapporten. (…)
4. De gemeente zal de Staat niet wegens toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aanspreken tot sanering of anderszins nemen van maatregelen ten aanzien van bodemverontreiniging in het verkochte, dan wel tot vergoeding van de kosten ten gevolge van bodemverontreiniging, voor zover deze uit voormelde rapporten blijkt. (…)
5. De kosten van onderzoek, tijdelijke beveiligingsmaatregelen, sanering en waardedrukkend effect van eventuele (rest)verontreiniging komen voor rekening van de Staat indien blijkt dat ten tijde van deze overdracht behalve beide partijen bekende verontreiniging, ook andere verontreiniging in het verkochte aanwezig is, waarover de Staat de gemeente verwijtbaar onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd.
6. Wanneer binnen een periode van tien jaren (…) door het bevoegd gezag krachtens de Wet bodembescherming wordt vastgesteld dat er in het verkochte sprake is van een partijen ten tijde van deze overdracht niet bekend geval van ernstige bodemverontreiniging en door de gemeente aannemelijk wordt gemaakt dat deze verontreiniging ook ten tijde van deze overdracht in het verkochte aanwezig was (…) worden de kosten die het gevolg zijn van het waardedrukkend effect van deze verontreiniging door de Staat vergoed. (…).
Artikel 9: Asbest Pro en asbesthoudende materialen, kwalitatieve verplichting
1. In het verkochte is naar de aanwezigheid van asbest casu quo asbesthoudende materialen onderzoek verricht. De aard en omvang van de aanwezigheid van deze stoffen zijn vastgelegd in het rapport van Search Milieu B.V. (…) de dato twaalf juni tweeduizend twee, projectnummer 219687.A. Partijen verklaren beiden in het bezit te zijn van dit rapport.
2. Het is de gemeente bekend dat de inhoud van het hierboven bedoelde rapport geen aanleiding heeft gegeven de koopsom te verlagen.
3. De gemeente kan de Staat niet wegens ontoerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aanspreken tot verwijdering of het anderszins nemen van maatregelen ten aanzien van asbest casu quo asbesthoudende materialen in het verkochte, dan wel tot vergoeding van enige schade ten gevolge van aanwezigheid van asbest casu quo asbesthoudende materialen in het verkochte, voor zover deze uit voormeld rapport blijkt. (…)”
2.13 In april 2007 is een door het Ministerie van Cultuur, Onderwijs en Wetenschappen gefaciliteerde subsidieregeling (voor de zogeheten kanjersubsidie) gepubliceerd, die was bedoeld om restauratieachterstanden bij rijksmonumenten in te lopen. De Gemeente heeft tijdig – in dit geval vóór 1 november 2007 – een aanvraag voor deze kanjersubsidie ingediend. Deze aanvraag heeft in mei 2008 geleid tot de toekenning van een subsidiebedrag van ruim € 2,4 miljoen. Daarnaast heeft de Gemeente voor de restauratie van het Oostereiland een totaalbedrag van € 1.777.000 aan subsidie ontvangen van de Provincie Noord-Holland.
2.14 De Gemeente is, nadat zij op 30 oktober 2007 eigenaar was geworden van het Oostereiland, tot medio 2009 bezig geweest met de plannen voor de herinrichting van het eiland. In 2009 is begonnen met de uitvoering van de (herstel)werkzaamheden. Er hebben verschillende onderzoeken plaatsgehad over de vraag of sprake was van aanwezigheid van (ernstige) bodemverontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming (Wbb). De Gemeente heeft ter voldoening aan de eisen van de Wbb een aanvraag gedaan bij gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland (hierna: GS) voor een zogenaamde BUS-beschikking (Besluit uniforme saneringen). Bij beschikking van 4 november 2008 hebben GS vastgesteld dat er op het gehele Oostereiland sprake is van
“(…) een geval van ernstige bodemverontreiniging. In een bodemvolume van tenminste 25 m3 grond overschrijdt de gemiddelde concentratie van de volgende stoffen de interventiewaarde:
* Koper
* Zink
Het geval van bodemverontreiniging hoeft niet met spoed te worden gesaneerd, omdat bij het huidige of voorgenomen gebruik van de bodem er geen onaanvaardbare risico’s voor de mens, plant of dier aanwezig zijn en er geen onaanvaardbare verspreiding van de verontreiniging aanwezig is. (…)
De Gemeente heeft ook nog andere BUS-beschikkingen aangevraagd voor specifieke locaties op het Oostereiland.
2.15 Naar aanleiding van de door de Gemeente aangetroffen afwijkingen in de bouwkundige en milieutechnische staat van het eiland ten opzichte van de situatie ten tijde van de taxatie, heeft de Gemeente door de externe adviseur GRS Spijker Milieu een rapport laten opstellen (hierna: de GRS/Spijker-rapportage). In de GRS/Spijker-rapportage van augustus 2011 is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
3.1. BODEMKWALITEIT
…
3.1.3 Uitgevoerde onderzoeken na aankoop
3.1.3.1 Bodemonderzoek ter plaatse van zuidelijk terreingedeelte
(…)
Conclusies en Aanbevelingen
1. (…)
2. (…)
3. De omvang van de metalenverontreiniging bij boring 317 is globaal in kaart gebracht. De bovengrond is sterk verontreinigd met koper en zink. (…) De omvang van de sterke verontreiniging wordt nu geraamd op circa 60 m3. Het betreft een geval van ernstige bodemverontreiniging, waarvan de sanering niet spoedeisend is.
(…)
Alleen de metalen verontreiniging betreft een geval van ernstige verontreiniging.
(…)
3.1.4 Uitgevoerde onderzoeken GRS Milieu
3.1.4.1 Bodemonderzoek ter plaatse van bebouwing in noordelijk terreingedeelte
(…)
Conclusie en advies
De aangetoonde matige verontreinigingen met koper, nikkel, cobalt en lood en de sterke verontreiniging met lood zijn in het kader van de Wet Bodembescherming aanleiding tot het laten uitvoeren van een nader bodemonderzoek om de omvang van de verontreinigingen te bepalen. De verontreinigingen kunnen worden gerelateerd aan het voorkomen van puin in de bodem. … Ons inziens is er sprake van een ernstige verontreiniging met lood op locatie.
3.1.4.4. Bodemonderzoek ter plaatse van leidingtracé binnenterrein
…
De aangetoonde matige tot sterke verontreiniging met lood zijn in het kader van de Wet Bodembescherming aanleiding tot het laten uitvoeren van een nader bodemonderzoek om de omvang van de verontreinigingen te bepalen. De verontreinigingen kunnen worden gerelateerd aan het voorkomen van puin in de bodem.
Op de locatie is reeds sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging met zware metalen. De uitvoer van een nader bodemonderzoek naar de omvang van de aangetroffen verontreinigingen wordt dan ook niet zinvol geacht. Ons inziens is er sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging met lood op locatie.
…
3.1.4.5. Bodemonderzoek ter plaatse van wachtershuisjes
(…)
De aangetoonde matige tot sterke verontreiniging met lood zijn in het kader van de Wet Bodembescherming aanleiding tot het laten uitvoeren van een nader bodemonderzoek om de omvang van de verontreinigingen te bepalen. De verontreinigingen kunnen worden gerelateerd aan het voorkomen van puin in de bodem.
Op de locatie is reeds sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging met zware metalen. De uitvoer van een nader bodemonderzoek naar de omvang van de aangetroffen verontreinigingen wordt dan ook niet zinvol geacht. Ons inziens is er sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging met lood op locatie.
(...)
3.1.4.6. Bodemonderzoek ter plaats van dijklichaam
(…)
De aangetoonde matige tot sterke verontreiniging met lood zijn in het kader van de Wet Bodembescherming aanleiding tot het laten uitvoeren van een nader bodemonderzoek om de omvang van de verontreinigingen te bepalen. De verontreinigingen kunnen worden gerelateerd aan het voorkomen van puin in de bodem.
Op de locatie is reeds sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging met zware metalen. De uitvoer van een nader bodemonderzoek naar de omvang van de aangetroffen verontreinigingen wordt dan ook niet zinvol geacht. Ons inziens is ook de huidige verontreiniging toe te schrijven aan de aanwezige ophooglaag.
(…)
3.1.4.7. Bodemonderzoek ter plaatse van rioleringstracé buitenterrein
(…)
De aangetoonde matige tot sterke verontreiniging met lood zijn in het kader van de Wet Bodembescherming aanleiding tot het laten uitvoeren van een nader bodemonderzoek om de omvang van de verontreinigingen te bepalen. De verontreinigingen kunnen worden gerelateerd aan het voorkomen van puin in de bodem.
Op de locatie is reeds sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging met zware metalen. De uitvoer van een nader bodemonderzoek naar de omvang van de aangetroffen verontreinigingen wordt dan ook niet zinvol geacht. Ons inziens maken ook de huidige verontreinigingen onderdeel uit van dit ernstig geval.
(…)
3.2 ASBEST IN DE GEBOUWEN
3.2.1 Inleiding
De Gemeente Hoorn heeft in 2007 het Oostereiland met al haar gebouwen gekocht van de Nederlandse Staat. In de akte van levering wordt de staat van het Verkochte beschreven inclusief d staat van de gebouwen mbt de aanwezigheid van asbest. Hiervoor wordt verwezen naar een rapport van Search uit 2002.
(…)
In 2009 is nogmaals door search een inventarisatie gemaakt van de gebouwen op het Oostereiland. Daarin is een groter aantal asbestverdachte locaties aangetroffen dan in 2002.
3.2.3 Asbest inventarisatie Search 2009
(…)
De beschrijving in de opsomming komt niet overeen met de opsomming in 2002. Zodoende lijkt het erop dat deze posten gevonden zijn bovenop de inventarisatie uit 2002.
De inschrijfstaat van AD Service bv geeft aan dat de kosten van het asbestverwijderen van de posten zoals vermeld in het rapport van Search van 2009 Euro 22.000 bedragen. Dit zijn kosten bovenop de kosten van het verwijderen van het asbest volgens het rapport Search 2002.
3.2.4 Aangetroffen asbestmaterialen niet opgenomen in onderzoek Search
(…)
De posten in deze derde tabel zijn van aangetroffen asbestmaterialen tijdens de bouwwerkzaamheden. (…)
3.2.5 Kostenraming van de aangetroffen afwijkingen
(…)
De totale kosten van het onderzoeken, saneren en verzorgen van vrijgave van de niet in het rapport van Search opgenomen asbestmateriaal bedraagt: Euro 79.805 (…)
3.3 FUNDERINGSHERSTEL
3.3.1 Beschrijving situatie ten tijde van de levering
Het geadviseerde aankoopbedrag uit de taxatierapportage d.d. 29-08-2007 is gehanteerd als zijnde het aankoopbedrag in de eigendomsakte van het Oostereiland.
Bij deze taxatie lijkt geen rekening gehouden te zijn met reserveringen voor het vervangen van de bestaande funderingsconstructie. Deze wordt niet expliciet genoemd.
3.3.2 Uitgevoerde onderzoeken na aankoop
Inspectierapportage 2007
In het kader van de aanvraag voor restauratie subsidie is er een inspectie rapportage opgesteld waarin alle geconstateerde gebreken benoemd zijn.
Deze inspectie betrof uitsluitend een visuele inspectie.
Onderzoeksbureau: BBA BV
Projectnummer: 2006P031
Rapportage datum: 18 oktober 2007
Soort onderzoek: Inspectie rapport geconstateerde gebreken
De inspectie rapportage gaat ervan uit dat het alkovengebouw op palen is gefundeerd en de overige bouwdelen op staal.
De gebouwen laten allemaal in min of meerdere mate verzakkingen zien.
Gelet op het wijzigen van de gebruiksfunctie en de visuele waarneming wordt geadviseerd om nieuwe fundering op te nemen in de begroting voor het cascoherstel (…).
3.3.3 Funderingsonderzoek 2009
(…)
De conclusie van het onderzoek is dat alle gebouwen op houten heipalen zijn gefundeerd. (…) Geadviseerd wordt om bij herbestemming de fundering te vervangen.”
2.16 Op 21 juni 2012 is, in opdracht van de Staat, een door de Stichting Bodemsanering NS (hierna: SBNS) opgesteld rapport uitgebracht met betrekking tot de beoordeling van de bodem- en de asbestsituatie van het Oostereiland. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Los daarvan, al in 1992 is er in opdracht van de gemeente Hoorn een notitie opgesteld (Aangepast onderzoeksvoorstel en begroting saneringsonderzoek Oostereiland Hoorn (Wareco, 17 april 1992). In deze notitie wordt al aangegeven dat er onder meer ter plaatse van het binnenterrein van het hoofdgebouw sprake is van verontreinigingen met lood in gehalten boven de interventiewaarde.
(…)
Het is partijen duidelijk dat er (voor zover bekend) op het moment van overdracht geen sprake was van een, formeel vastgesteld, geval van ernstige bodemverontreiniging op deze locatie.
(…)
Op basis van de beschikbare gegevens is meer dan voldoende duidelijk dat in de verontreinigde ophooglaag her en der op het terrein sprake zou kunnen zijn van één of meer lokale verontreiniging(en) met een mogelijke overschrijding van de interventiewaarde. Tevens ligt het dan voor de hand dat er daarbij ook locaties aanwezig zijn waarbij het volumecriterium (van 25 m3 grond boven de interventiewaarde) zal kunnen worden overschreden (en er dus sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging conform de Wbb).
(…) Met andere woorden, de gegevens zoals aanvullend worden aangeleverd in het onderzoek van Grondslag [het GRS/Spijker-rapport van augustus 2011, toevoeging rechtbank] leveren weliswaar lokaal een wat meer gedetailleerd beeld op, maar de bevindingen zijn niet afwijkend van de eerdere bevindingen van BCC.
Essentieel is ook dat er voorafgaand aan de overdracht door de verkoper geen verzoek aan het bevoegde gezag heeft plaatsgevonden om de verontreinigingssituatie formeel vast te stellen in een beschikking ernst en spoedeisendheid. Na de overdracht heeft de koper wel een dergelijk verzoek gedaan en op basis van de daarbij geleverde informatie heeft het bevoegde gezag vastgesteld dat er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging. Echter, die formele vaststelling maakt de verontreiniging niet meer of minder ernstig. Beide partijen betreffen professionele partijen, waarbij koper kan leunen op een bodemafdeling. Aangezien geen andere of sterkere verontreinigingen zijn aangetroffen anders dan de verontreinigde ophooglaag, was dit geval reeds bekend. (…)”
2.17 Met een brief van 4 september 2009 heeft de Gemeente de Staat verzocht om voor de helft bij te dragen in de extra kosten van funderingsherstel van circa € 2,5 miljoen, zulks met behoud van het recht om, zo geen schikking wordt bereikt, de Staat voor alle geleden schade in rechte te betrekken.
3. Vorderingen
in conventie
3.1 De Gemeente vordert – zakelijk en verkort weergegeven – de verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de aangetroffen bodemverontreiniging waarvan de aanwezigheid niet reeds is vermeld in de in artikel 8 van Pro de akte van levering genoemde rapporten, alsmede dat het verkochte ten aanzien van de aanwezige asbest, het kade- en oeverherstel en het funderingsherstel niet beantwoordt aan de koopovereenkomst in de zin van artikel 7:17 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). De Gemeente vordert voorts de veroordeling van de Staat tot betaling van bedragen van € 885.357 (milieuverontreiniging), € 79.805 (asbest), € 500.720 (kade- en oeverherstel) en € 999.461, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 juli 2011 en tot aan de dag der algehele voldoening. Met betrekking tot de aanwezige asbest, het kade- en oeverherstel en het funderingsherstel vordert de Gemeente (meer) subsidiair de verklaring voor recht dat de koopovereenkomst met de Staat tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat de rechtbank op grond van artikel 6:230 lid 2 in Pro verbinding met lid 1 BW de gevolgen van de koopovereenkomst wijzigt ter opheffing van het nadeel dat de Gemeente bij instandhouding van de koopovereenkomst lijdt, alsmede dat de rechtbank de Staat veroordeelt tot betaling van de ook primair gevorderde bedragen, dit alles met de veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van
€ 5.500 (excl. BTW).
3.2 De Gemeente legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
Met betrekking tot de bodemverontreiniging
3.2.1 De oorspronkelijke kosten in verband met de bodemsanering zijn begroot aan de hand van twee onderzoeken die ook zijn vermeld in artikel 8.3 van de akte van levering. Dit artikel 8 voorziet Pro in een risicoaansprakelijkheid van de Staat voor het geval er ernstige verontreiniging wordt aangetroffen die niet uit voormelde onderzoeken voortvloeit. Uit de GRS/Spijker-rapportage (en de daaraan ten grondslag liggende rapporten en onderzoeken) volgt dat sprake is van ernstige bodemverontreiniging ter plaatse van het zuidelijk deel van het terrein, onder de bebouwing, ter plaatse van het binnenterrein, ter plaatse van het riooltracé en ter plaatse van de kaden, welke verontreiniging niet is opgenomen in de rapporten waarnaar artikel 8 lid 3 van Pro de leveringsakte verwijst. De Staat is ter zake hiervan dus aansprakelijk en dient de kosten te vergoeden die het gevolg zijn van het waardedrukkend effect van de verontreiniging. Volgens de Gemeente zijn dat de (extra) kosten – die tot augustus 2011 € 885.357 belopen – waarmee zij als gevolg van de aanwezigheid van de verontreiniging is geconfronteerd. Dat strookt ook met de manier waarop partijen bij de waardebepaling van het Oostereiland met diverse te verwachten kosten zijn omgegaan. Aan die te verwachten kosten werd immers een prijskaartje gehangen, en dat bedrag werd vervolgens in mindering gebracht op de koopprijs.
Met betrekking tot de asbestsanering
3.2.2 De oorspronkelijke kosten in verband met de asbestsanering zijn begroot aan de hand van het in opdracht van de Staat opgestelde Search-rapport uit 2002, zoals vermeld in artikel 9.1 van de akte van levering. Hoewel de Staat op grond van artikel 9.3 van de akte van levering niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de in het verkochte aanwezige asbest voor zover vastgelegd in het Search-rapport, geldt dat (dus) niet voor de aanwezige asbest die niet uit dat rapport blijkt. In het verkochte bleek (na overdracht) veel meer asbest aanwezig dan weergegeven in het onderzoeksrapport. De Gemeente heeft in verband met de sanering en verwijdering daarvan per augustus 2011 € 79.805 aan extra – niet begrote – kosten moeten maken.
3.2.3 Subsidiair is volgens de Gemeente sprake van dwaling die te wijten is aan een inlichting van de Staat. Bij de onderhandelingen over de aankoop van het Oostereiland is het Search-rapport uit 2002 door de Staat beschikbaar gesteld. Dat onderzoek was volledig, zodat er geen aanleiding was voor nieuw onderzoek. De Gemeente is dan ook gerechtvaardigd op deze inlichting van de Staat afgegaan, terwijl voor de Staat duidelijk moet zijn geweest dat deze (onjuiste) mededeling de besluitvorming van de Gemeente beïnvloedde. Bij een juiste voorstelling van zaken, zou de Gemeente immers niet op dezelfde voorwaarden hebben gecontacteerd.
3.2.4 Meer subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling ten aanzien van de aanwezigheid van asbest. Kennelijk verkeerde ook de Staat in de (onjuiste) veronderstelling dat de asbestrapportage een juist beeld gaf, terwijl die dwaling ook aan de zijde van de Staat een rol heeft gespeeld. De Staat had bij een juiste voorstelling van zaken dus moeten begrijpen dat de Gemeente daardoor van het sluiten van de koopovereenkomst (onder deze voorwaarden) zou worden afgehouden.
Met betrekking tot het kade- en oeverherstel
3.2.5 Voor kade- en oeverherstel is bij het sluiten van de koopovereenkomst uitgegaan van een reservering van € 885.000. Dit bedrag is gebaseerd op een in opdracht van de Gemeente opgesteld inspectierapport van 11 maart 2003 van Grontmij. De destijds geschatte kosten zijn geïndexeerd naar het prijsniveau van 2007 en aangevuld met engineeringskosten. Nu partijen hierdoor hebben geobjectiveerd wat de Gemeente ten aanzien van het kade- en oeverherstel mocht verwachten, mocht de Gemeente ervan uitgaan dat die kosten inderdaad niet méér zouden bedragen. Nu ook de kosten voor het kade- en oeverherstel echter aanzienlijk hoger bleken uit te vallen dan op voorhand was begroot, bezit de zaak niet de eigenschappen die de Gemeente op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarmee is dus sprake van non-conformiteit. De schade die de Staat in verband hiermee dient te vergoeden, betreft de extra kosten die de Gemeente voor het herstel heeft moeten maken. Die kosten bedragen per augustus 2011 € 500.720.
3.2.6 Subsidiair stelt de Gemeente dat ter zake van het kade- en oeverherstel sprake is van wederzijdse dwaling. Ook de Staat verkeerde immers kennelijk in de onjuiste veronderstelling dat het rapport van 11 maart 2003 van Grontmij een volledig en juist beeld gaf van de kosten die gemoeid zouden zijn met het herstel van de kades en oevers, terwijl deze dwaling ook bij de Staat een rol heeft gespeeld en de Staat bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat de Gemeente daardoor van het sluiten van de koopovereenkomst onder de huidige voorwaarden zou zijn afgehouden.
3.2.7 Meer subsidiair stelt de Gemeente dat sprake is van dwaling die te wijten is aan verzwijging door de Staat. Een aanzienlijk deel van de gemaakte extra kosten is veroorzaakt doordat aan eisen van het Hoogheemraadschap moest worden voldaan. De Staat was van deze nieuwe, extra eisen op de hoogte, maar heeft verzuimd aan de Gemeente (of de taxateurs) mee te delen dat hiermee rekening moest worden gehouden.
Met betrekking tot het funderingsherstel
3.2.8 De gereserveerde kosten voor het funderingsherstel (€ 714.535) zijn gebaseerd op de restauratiebegroting die is opgesteld naar aanleiding van een in opdracht van de Gemeente uitgevoerde visuele inspectie van de fundering. Nu die kosten uiteindelijk veel hoger blijken uit te vallen dan begroot, bezit de zaak niet de eigenschappen die de Gemeente op grond van de overeenkomst mocht verwachten en is de zaak dus non-conform. De extra (niet begrote) kosten die de Gemeente in verband met het funderingsherstel heeft moeten maken – te weten een bedrag van
€ 999.461 – dienen dus door de Staat te worden vergoed.
3.2.9 Subsidiair stelt de Gemeente dat sprake is van dwaling die is te wijten aan verzwijging door de Staat. De Staat was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in het bezit van het Masterplan, waarin is opgenomen dat in ieder geval op één locatie ernstige problemen met de fundering waren. De Staat heeft nagelaten de Gemeente hiervan op de hoogte te stellen en hij heeft ook verzuimd te waarschuwen toen de Gemeente volstond met een visuele inspectie. De Staat had, gelet op de bij hem bekende wetenschap dat een uitgebreider onderzoek noodzakelijk was, moeten waarschuwen dat het gereserveerde bedrag van € 714.535 mogelijk ontoereikend zou zijn.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.3 De Staat vordert – na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, indien en voor zover de vorderingen van de Gemeente om de Staat te veroordelen tot betaling van de extra kosten voor een totaalbedrag van € 2.465.343 worden toegewezen, over te gaan tot verrekening met het door de Gemeente ontvangen extra bedrag aan subsidie van in totaal € 4.255.353.
3.4 De Staat legt aan zijn (voorwaardelijke) vordering ten grondslag dat wanneer de door de Gemeente gevorderde ‘extra’ kosten in mindering worden gebracht op de koopprijs, ook het hele bedrag dat door de Gemeente aan subsidie is ontvangen alsnog in de vaststelling van de koopprijs moet worden betrokken. De koopprijs moet dan worden vermeerderd met het ontvangen bedrag aan (extra) subsidie waarmee eerder geen rekening is gehouden.
4. Beoordeling
4.1. Het geschil tussen partijen draait in de kern om de vraag of de meerkosten die de Gemeente in verband met de sanering en restauratie van het Oostereiland stelt te hebben gemaakt, al dan niet in de overeengekomen koopprijs zijn verdisconteerd. Uit artikel 4 van Pro de akte van levering volgt dat de risico’s met betrekking tot het Oostereiland in beginsel voor rekening van de Gemeente komen. In zijn onder 1.2 aangehaalde brief van 15 februari 2013 stelt mr. Andriesse weliswaar dat de Gemeente niet generiek heeft gesteld dat alle risico’s zijn aanvaard, maar naar het oordeel van de rechtbank volgt die bedoeling zowel uit artikel 4 van Pro de akte van levering als uit de brief van 10 oktober 2007 van de Gemeente aan de Staat (zie onder 2.9), waarin de Gemeente haar bezwaar tegen de koopprijs onder meer baseert op het gegeven dat alle risico’s van de ontwikkeling van het eiland bij haar liggen. Partijen zijn bij de vaststelling van de koopprijs uitgegaan van een bedrag aan gereserveerde restauratiekosten en beide partijen zijn er ook van uitgegaan dat die kosten (een hoge mate van) zekerheid hadden.
4.2. Nu de beraamde restauratiekosten volgens de Gemeente significant hoger blijken uit te vallen, komen deze extra kosten – gelet op de risicoaanvaarding in artikel 4 van Pro de akte van levering – in beginsel voor rekening van de Gemeente. Dat kan anders zijn wanneer de uitgangspunten waarop de Gemeente zich bij de totstandkoming van de waardebepaling (en daarmee de koopprijs) heeft gebaseerd onjuist zijn, terwijl de Gemeente dat niet wist en ook niet behoefde te weten (met andere woorden: wanneer sprake is van een geslaagd beroep op dwaling) of wanneer – met betrekking tot de bodemverontreiniging – de Gemeente zich terecht op artikel 8 van Pro de akte van levering kan beroepen. In artikel 8 van Pro de akte van levering is, in afwijking van het tussen partijen overeengekomen uitgangspunt dat eventuele extra kosten in beginsel voor rekening van de Gemeente komen, een andere risicoverdeling overeengekomen ten aanzien van bodemverontreiniging. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de verwijten van de Gemeente jegens de Staat bespreken.
Bodemsanering
Artikel 8 lid 5 van Pro de akte van levering
4.3. De Gemeente heeft tijdens de comparitie gesteld dat zij haar vordering wegens de extra kosten voor bodemverontreiniging primair grondt op artikel 8 lid 5 van Pro akte van levering. Volgens haar rust op de Staat aansprakelijkheid omdat het BCC-rapport (van 27 juli 2007) onvolledig is. De verontreiniging die nu bekend is, is daarin immers niet vermeld. De Staat heeft aangevoerd dat het begrip ‘verwijtbaar’ in artikel 8 lid 5 zowel Pro betrekking heeft op het onjuist als op het onvolledig informeren en dat, nu de Gemeente op dit punt niets heeft gesteld, artikel 8 lid 5 niet Pro van toepassing is.
4.4. De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit standpunt het volgende voorop. De bepaling van artikel 8 lid 5 houdt Pro in dat de overeengekomen risicoverdeling zich verplaatst naar de Staat wanneer hij de Gemeente “verwijtbaar onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd”. Deze zinsnede moet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden begrepen dat de kwalificatie ‘verwijtbaar’ zowel betrekking heeft op het onjuist informeren als op het onvolledig informeren door de Staat. In ‘onvolledig heeft geïnformeerd’ ligt immers besloten dat de Staat beschikte over relevante informatie die hij desondanks niet met de Gemeente heeft gedeeld, waar dat wel op zijn weg had gelegen. Dat is, tegen de achtergrond van de onderhavige situatie, steeds verwijtbaar.
4.5. Het beroep van de Gemeente op artikel 8 lid 5 van Pro de akte van levering gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De Gemeente heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat de Staat de Gemeente op dit punt verwijtbaar onvolledig heeft geïnformeerd. De Gemeente heeft daartoe geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, terwijl dit wel op haar weg lag. Hierbij is bijvoorbeeld te denken aan enig aanknopingspunt voor de conclusie dat de Staat de beschikking had over specifieke relevante informatie over andere verontreinigingen dan die welke partijen ten tijde van de verkoop bekend was. Gelet hierop wordt het beroep van de Gemeente op artikel 8 lid 5 van Pro de akte van levering als onvoldoende geconcretiseerd en toegelicht verworpen.
Artikel 8 lid 6 van Pro de akte van levering
4.6. Daarmee dient zich de vraag aan of het – subsidiaire – beroep op artikel 8 lid 6 van Pro de akte van levering slaagt. Daarvoor moet sprake zijn van “een ten tijde van de[ze] overdracht niet bekend geval van ernstige bodemverontreiniging”. Gelet hierop, spitst voornoemde vraag zich toe op de vraag of de ernstige bodemverontreiniging waarvan het GRS/Spijker-rapport van augustus 2011 in § 3.1.6 (zie onder 2.15) melding maakt en waarop de Gemeente zich beroept, ten tijde van de overdracht nog niet bekend was. De Staat heeft betoogd dat op hem – op grond van artikel 8 lid 6 van Pro de akte van levering – een risicoaansprakelijkheid rust met betrekking tot niet bekende gevallen van ernstige bodemverontreinigingen. De Staat betwist echter dat sprake is van zo’n geval. Uit het BCC-rapport van 27 juli 2007 volgt dat op het hele eiland een puin- en slakkenhoudende ophooglaag is aangetroffen met matige tot sterke verontreiniging met zware metalen en/ of PAK in de bovengrond. De verontreinigingen die volgens de Gemeente eerst in het rapport van SBNS zijn aangetroffen, vallen binnen de verontreinigde ophooglaag uit het BCC-rapport van 27 juli 2007 en zijn dus bekende verontreinigingen.
4.7. Niet in geschil is dat beide partijen ten tijde van de koop zijn uitgegaan van het BCC-rapport en de aanvullende rapportage van BCC van 28 september 2007. Uit deze rapporten volgt allereerst dat er weliswaar sprake was van een matige tot sterke verontreiniging met minerale olie in twee genoemde verontreinigingsspots (rondom de boorpunten 26 en 27), maar dat hier geen sprake was van ernstige bodemverontreiniging. Daarnaast blijkt uit het BCC-rapport dat waar sprake was van een matige tot sterke verontreiniging met zware metalen en/of PAK, dit de bovengrond betreft en dat die verontreinigingen kunnen worden gerelateerd aan de op het gehele eiland aanwezige puinhoudende bodemlaag. De GRS/Spijker-rapportage waarop de Gemeente zich thans beroept, is de verslaglegging van het nadere onderzoek dat na de overdracht van het eiland in opdracht van de Gemeente en op basis van de resultaten van voorgaand onderzoek is uitgevoerd. Dat ‘voorgaand onderzoek’ betreft naar de rechtbank begrijpt de BCC-rapportage(s). De daarin genoemde boringen (bijvoorbeeld 103 en 108) komen in het nieuwe rapport terug, terwijl er overigens geen voorgaande rapporten zijn overgelegd.
4.8. De rechtbank constateert dat waar het GRS/Spijker-rapport concludeert dat op verschillende locaties sprake is van ernstige bodemverontreiniging met zware metalen dan wel (specifiek) met lood, uit datzelfde rapport ook volgt dat deze verontreinigingen steeds kunnen worden gerelateerd aan het voorkomen van puin in de bodem. Daarvan maakte het BCC-rapport echter ook al uitdrukkelijk melding. Voorts is in het – door de Gemeente niet bestreden – SBNS-rapport (zie 2.16) geconcludeerd dat het – op basis van de beschikbare gegevens “meer dan voldoende duidelijk [was] dat in de verontreinigde ophooglaag her en der op het terrein sprake zou kunnen zijn van één of meer lokale verontreiniging(en) met een mogelijke overschrijding van de interventiewaarde”. Volgens het SBNS-rapport ligt het voor de hand dat daarbij ook locaties aanwezig zijn waarbij het volumecriterium van 25 m3 verontreinigde grond boven de interventiewaarde uit de Wbb wordt overschreden (en in welke situatie – kort gezegd – een BUS-melding moet worden gedaan) en er dus sprake is van ernstige bodemverontreiniging in de zin van de Wbb. Nu de Gemeente, tegenover deze gemotiveerde en onderbouwde betwisting door de Staat, geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd voor het bestaan van (nieuwe) verontreinigingen die geen verband houden met de verontreinigde toplaag, is de slotsom dat de ernstige bodemverontreiniging waarvan in het GRS/Spijker-rapport melding wordt gemaakt, niet is te kwalificeren als verontreiniging die ten tijde van de verkoop nog niet bekend was. Dat betekent dat ook het beroep op artikel 8 lid 6 van Pro de akte van levering niet slaagt en dat de vordering van de Gemeente met betrekking tot de extra kosten ter zake de bodemverontreiniging wordt afgewezen.
Asbest
Non-conformiteit
4.9. De Staat heeft de gestelde extra kosten in verband met asbestsanering, bij gebrek aan onderbouwing daarvan, betwist. De Staat heeft voorts aangevoerd dat nu de Gemeente zelf de restauratiebegroting heeft laten opstellen, de mogelijke onjuistheid daarvan voor rekening en risico van de Gemeente komt. Ten slotte heeft de Staat aangevoerd dat geen sprake is van non-conformiteit of dwaling. Bij de kostenraming voor de asbestsanering is het rapport van Search uit 2002 tot uitgangspunt genomen. In dat rapport is ook vermeld dat de inventarisatie betrekking had op niet of nauwelijks verborgen onderdelen van het onderzochte object en dat niet werd gegarandeerd dat bij sloop of andere werkzaamheden niet meer asbest zou worden blootgelegd. Voor partijen was volgens de Staat dus kenbaar dat in de niet toegankelijke ruimten en/of na verbouwing of sanering meer asbestbronnen zouden kunnen worden aangetroffen.
4.10. De rechtbank overweegt over de vraag of met betrekking tot de aanwezigheid van asbest sprake is van non-conformiteit, als volgt. De in verband met de asbestsanering beraamde kosten zijn gebaseerd op de resultaten van de visuele inspectie die zijn neergelegd in het Search-rapport uit 2002 (zie in 2.3). De Gemeente stelt dat naarmate de restauratie vorderde, is gebleken dat in het verkochte veel meer asbest aanwezig is dan in dat rapport is weergegeven. De rechtbank is echter – anders dan de Gemeente – van oordeel dat de Gemeente er bij het aangaan van de koopovereenkomst niet van mocht uitgaan dat zij voor de asbestsanering kon volstaan met het op basis van (enkel) het Search-rapport geraamde bedrag. Uit het Search-rapport volgt immers zonder meer dat die inventarisatie niet volledig is geweest, allereerst omdat de inventarisatie slechts betrekking had op de niet of nauwelijks verborgen onderdelen van het onderzochte object, maar ook omdat slechts een visuele inspectie is uitgevoerd en niet (zoals de Staat terecht heeft betoogd) een “destructief” onderzoek. In het Search-rapport is er bovendien uitdrukkelijk op gewezen dat bij sloop of andere ingrijpende werkzaamheden asbesthoudende materialen kunnen worden blootgelegd. De rechtbank is, gelet op dit een en ander, met de Staat van oordeel dat voor partijen kenbaar was dat in de niet toegankelijke ruimten en/of na de verbouwing of sanering meer asbestbronnen zouden kunnen worden aangetroffen.
4.11. Tegen deze achtergrond had de Gemeente er zonder meer rekening mee moeten houden dat het geraamde bedrag voor asbestsanering niet toereikend zou (kunnen) zijn. Dat oordeel wordt versterkt door de ouderdom van het te restaureren perceel en doordat de koopovereenkomst is aangegaan door twee professionele partijen, die al geruime tijd met het project bezig waren. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er geen sprake is van non-conformiteit en dat het ten tijde van de koop bekende risico dat zou blijken van meer asbest, mede gelet op artikel 4 van Pro de akte van levering, voor rekening van de Gemeente komt.
Dwaling
4.12. Ook het – subsidiaire – beroep van de Gemeente op dwaling gaat niet op. Anders dan de Gemeente stelt, bevat het Search-rapport geen onjuiste mededelingen. Dat het onderzoek slechts beperkt was en geen volledigheid pretendeerde volgt met zoveel woorden uit het rapport. Voor zover de Gemeente is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, is dat dus niet te wijten aan de Staat. Van dwaling die te wijten is aan de inlichting van de Staat is gelet op het voorgaande geen sprake, en nu de Staat in elk geval niet van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, was er evenmin wederzijdse dwaling.
4.13. Dat betekent dat de vordering met betrekking tot de gestelde extra kosten in verband met de asbestsanering wordt afgewezen.
Kade- en oeverherstel
Non-conformiteit
4.14. De Gemeente stelt dat nu zij aan het kade- en oeverherstel een veel hoger bedrag heeft moeten uitgeven dan was geraamd, sprake is van non-conformiteit. De reservering voor het kade- en oeverherstel van € 885.000 was gebaseerd op een in opdracht van de Gemeente opgesteld inspectierapport van 11 maart 2003 van Grontmij (zie onderdeel 2.4 van dit vonnis). Volgens de Gemeente zijn de meerkosten die in verband met het kade- en oeverherstel zijn gemaakt, in het bijzonder te herleiden tot de omstandigheid dat de kaden – in afwijking van hetgeen was vermeld in het rapport van 11 maart 2003 – niet zijn hersteld op zichtbare gebreken, maar zijn vervangen door nieuwe, goed gefundeerde kaden. Bovendien zijn de kosten hoger uitgevallen, omdat de grond ter plaatse van de kaden en oevers vervuild was en gesaneerd moest worden. De Staat heeft, bij gebrek aan adstructie daarvan, betwist dat de Gemeente ter zake van deze post extra kosten heeft gemaakt. De Staat betwist voorts het beroep van de Gemeente op non conformiteit en (wederzijdse) dwaling.
4.15. Voorop staat dat de enkele omstandigheid dat het herstel duurder uitvalt dan was geraamd, onvoldoende is om non-conformiteit aan te nemen. Daarvan zou mogelijk eerst sprake kunnen zijn wanneer de Gemeente gerechtvaardigd van de geraamde kosten is uitgegaan, terwijl de kosten veel hoger uitvallen door omstandigheden die de Gemeente niet wist en ook niet kon weten. Voor zover de extra kosten zijn veroorzaakt doordat de Gemeente, in afwijking van datgene waarmee in de begroting rekening is gehouden, ervoor heeft gekozen een andere (duurdere) variant van het kade- en oeverherstel uit te voeren (de bestaande constructie is vervangen door een nieuwe constructie in plaats van het herstel van zichtbare gebreken), kunnen die kosten niet aan de Staat worden toegerekend. In zoverre is geen sprake van non-conformiteit. Dat geldt ook wanneer die keuze voor vernieuwing een voor de Gemeente ‘onvermijdelijke’ keuze was, omdat de hiermee gepaard gaande kosten door Grontmij al in 2003 veel hoger zijn geschat dan het bedrag waarmee in de begroting rekening is gehouden. In het Grontmij-rapport van 11 maart 2003, dat is gebaseerd op een visuele inspectie, is de Gemeente reeds met zoveel woorden in overweging gegeven de constructie te vervangen door een nieuwe en goed gefundeerde constructie, omdat de in dat rapport vermelde reparaties slechts de bestaande voorzieningen herstellen en geen garantie zijn voor een lange levensduur. Op 31 maart 2003 heeft Grontmij vervolgens een budgetraming opgesteld voor verschillende varianten van oever- en kadeherstel (zie in 2.5). Eén van de opgenomen varianten, die naar de Gemeente ter comparitie desgevraagd heeft verklaard, uiteindelijk ook is uitgevoerd, betreft de kostenraming voor een nieuwe kade. Deze kosten worden geraamd op een bedrag van ruim € 1,8 miljoen (vergelijk § 4.4 van de budgetraming). Tegen deze achtergrond kan de omstandigheid dat het kade- en oeverherstel de Gemeente (aanzienlijk) meer heeft gekost dan de kostenraming uit het Grontmij-rapport van 11 maart 2003, niet aan de Staat worden toegerekend. Op basis van de in 2003 in opdracht van de Gemeente zelf opgestelde rapporten had zij immers zeer wel kunnen weten dat de kosten op dit punt veel hoger zouden uitvallen.
4.16. Het voorgaande geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de kosten die de Gemeente volgens haar stellingen heeft gemaakt doordat de grond verontreinigd bleek te zijn, voor zover die kosten samenhangen met de omstandigheid dat een andere variant is uitgevoerd dan de herstelvariant uit het Grontmij-rapport. Voor zover dat niet het geval is – en de grond ter plaatse dus ook bij de oorspronkelijke herstelplannen had moeten worden gesaneerd – is de Staat daarvoor, gelet op hetgeen in de onderdelen 4.3-8 van dit vonnis is overwogen, niet aansprakelijk. Het beroep op non-conformiteit slaagt dus niet.
Dwaling
4.17. Voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling is vereist dat (in dit geval) zowel bij de Gemeente als bij de Staat sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken. Nu de Staat het beroep op wederzijdse dwaling heeft betwist, is de enkele stelling van de Gemeente dat de Staat kennelijk een onjuiste voorstelling van zaken had omdat van een – volgens de Gemeente – te laag herstelbedrag is uitgegaan, daarvoor onvoldoende. Bovendien valt, nog daargelaten of de Staat van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, tegen de achtergrond van de rapporten van 11 en 31 maart 2003 naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat de Gemeente van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, nu de uitgevoerde variant daarin ook is vermeld. Uit het voorgaande volgt dat op dit punt noch aan de zijde van de Gemeente noch aan de zijde van de Staat een onjuiste voorstelling van zaken kan worden vastgesteld, zodat het beroep op wederzijdse dwaling niet slaagt.
4.18. De Gemeente heeft (meer subsidiair) nog gesteld dat een aanzienlijk deel van de extra kosten in verband met het kade- en oeverherstel is veroorzaakt doordat zij aan nieuwe, haar onbekende, eisen van het Hoogheemraadschap moest voldoen. Volgens de Gemeente was de Staat van deze eisen wel op de hoogte, maar heeft hij verzuimd de Gemeente hierover te informeren. Ook het beroep op deze vorm van dwaling gaat niet op. De Gemeente heeft ter zitting – desgevraagd – verklaard dat zij wél op de hoogte was van de eisen en de veranderende regelgeving met betrekking tot de waterkering en dat zij daarover ook overleg heeft gehad met het Hoogheemraadschap. De extra kosten die in verband met deze post zijn gemaakt, hebben – aldus de Gemeente ter zitting – geen betrekking op deze (nieuwe) regels, maar betreffen de kwaliteit van de waterkering.
4.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering met betrekking tot de gestelde extra kosten ter zake van het kade- en oeverherstel wordt afgewezen.
Fundering
Non-conformiteit
4.20. De Gemeente heeft gesteld dat zij aan funderingsherstel een significant hoger bedrag kwijt is geweest dan was geraamd, zodat het gekochte non-conform is. De Staat heeft de door de Gemeente gestelde extra kosten – bij gebrek aan voldoende toelichting en concretisering – betwist. De Staat heeft voorts ook ten aanzien van deze post betwist dat sprake is van non-conformiteit en/ of (wederzijdse) dwaling. Hij heeft bestreden dat hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden door niet het Masterplan over te leggen. De Gemeente was volgens de Staat op de hoogte van de staat van de fundering. Uit het GRS/Spijker-rapport volgt immers reeds dat tijdens onderzoek verzakkingen zijn geconstateerd en de Gemeente heeft in de door haar zelf opgestelde begroting ook structureel herstel van de fundering opgenomen. Dat die kosten uiteindelijk zijn tegengevallen, doet daaraan volgens de Staat niets af.
4.21. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Van non-conformiteit is sprake wanneer de zaak niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de aanwezigheid niet behoefde te worden betwijfeld. Toegespitst op de onderhavige situatie, beantwoordt de geleverde zaak op dit punt niet aan de overeenkomst wanneer restauratie tegen de begrote kosten (ten behoeve van het beoogde normale gebruik) niet mogelijk is doordat de zaak in een veel slechtere staat verkeerde dan de Gemeente bij het opstellen van haar begroting tot uitgangspunt had genomen en ook redelijkerwijs tot uitgangspunt had kunnen nemen. Beantwoording van de vraag of sprake is van non-conformiteit vindt plaats aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (HR 21 mei 2010, LJN: BL8295). In dit geval gaat het daarbij in het bijzonder om de oorzaken waardoor de door de Gemeente gestelde extra kosten zijn veroorzaakt. Blijkens § 3.3.2 van het GRS/Spijker-rapport volgt uit de inspectierapportage van 18 oktober 2007 dat alle gebouwen in mindere of meerdere mate verzakkingen vertonen en dat geadviseerd is om in de begroting een nieuwe fundering voor het cascoherstel op te nemen. Dit is blijkens de restauratiebegroting kennelijk ook gebeurd. De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat het bedrag van € 999.461 aan extra kosten onder meer is veroorzaakt doordat de fundering in een veel slechtere staat bleek te verkeren, en het bovendien veel moeilijker bleek te zijn om bij de fundering te komen, dan aanvankelijk werd aangenomen. De Gemeente zal in de gelegenheid worden gesteld op dit punt een gedetailleerde nadere toelichting te geven. Zij dient uiteen te zetten (i) van welke voorzieningen zij bij het opstellen van de begroting was uitgegaan, (ii) welke (al dan niet geplande) werkzaamheden zijn uitgevoerd, (iii) waardoor het noodzakelijk is gebleken niet geplande werkzaamheden te doen uitvoeren en (iv) waardoor welke wel geplande werkzaamheden duurder zijn uitgevallen dan geraamd. De Gemeente dient hierbij ook uiteen te zetten (v) waarom deze omstandigheden – tegen de achtergrond van de risicoaanvaarding in artikel 4 van Pro de akte van levering – in haar visie niet voor haar risico komen en (vi) waarom de door haar bedoelde onvoorziene omstandigheden in de weg stonden aan het normaal gebruik van het gekochte. Anders gezegd: waarom de restauratie zoals deze is uitgevoerd, niet zomaar een (gewijzigde) keuze van de Gemeente is, maar noodzakelijk was. De Staat krijgt vervolgens de gelegenheid hierop bij antwoordakte te reageren.
4.22. De rechtbank sluit niet uit dat met betrekking tot dit punt in een volgend stadium deskundige voorlichting nodig is. Partijen worden daarom reeds nu in de gelegenheid gesteld suggesties te doen over het aantal en de kwalificaties van de mogelijk te benoemen deskundige(n), over de daarvoor geschikte persoon of personen en over de aan hem of hen voor te leggen vragen.
Schade
4.23. De rechtbank overweegt voorts om proceseconomische redenen reeds nu als volgt. Wanneer zou komen vast te staan dat met betrekking tot het funderingsherstel sprake is van non-conformiteit, dient de in verband daarmee door de Gemeente geleden schade te worden vastgesteld. Bij het begroten van de schade moet, gelet op artikel 6:100 BW Pro, het voordeel dat is genoten uit dezelfde gebeurtenis als die waardoor het nadeel is geleden, met dat nadeel worden verrekend. Het staat vast dat de Gemeente uiteindelijk meer subsidie heeft ontvangen dan waarvan bij het bepalen van de koopprijs was uitgegaan. Zij heeft in die zin dus ook voordeel genoten. Nu het partijdebat op dit punt slechts zeer beperkt is gevoerd, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te spreken over de vraag of – en zo ja op welke wijze – de hier aangehaalde regel van voordeelstoerekening in dit geval toepassing dient te vinden.
4.24. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.25. De Staat heeft de vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie worden toegewezen. De Gemeente heeft de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie bestreden. Zij heeft betoogd dat, anders dan de Staat stelt, geen titel aanwezig is voor verrekening, terwijl bovendien de vermeende vordering van de Staat niet vaststaat. Bovendien is er, zo er wel sprake zou zijn van een verschuldigde prestatie, geen sprake van verzuim, aldus de Gemeente. De Gemeente betoogt verder dat de Staat, door verrekening van verkregen subsidie met de disproportioneel hoger uitgevallen kosten voor herstel, twee naar hun aard fundamenteel verschillende vorderingen wil verrekenen. Dat is volgens haar niet redelijk en strookt ook niet met de door partijen beoogde wilsovereenstemming met betrekking tot de totstandkoming van de koopprijs. Bovendien staat de verkregen provinciale subsidie los van de betaalde koopprijs. Ten slotte heeft de Gemeente betoogd dat in de vordering van de Staat een dubbeltelling zit, omdat geen rekening is gehouden met de reeds aan de Staat betaalde € 900.000 en dat zij uiteindelijk € 464.647 minder aan subsidie heeft ontvangen in verband met BTW waarover in de aanvraag wel subsidie is toegekend, maar die uiteindelijk niet is betaald.
4.26. Als wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, heeft de rechtbank op dit punt behoefte aan nadere informatie. De Gemeente heeft weliswaar betoogd dat van een ongedifferentieerde verrekening geen sprake kan zijn, maar heeft niet gesteld welk bedrag per post (in het bijzonder voor de post funderingsherstel) aan subsidie is ontvangen. De Gemeente zal hiertoe nog de gelegenheid krijgen. In het bijzonder dient de Gemeente, zoveel mogelijk gedocumenteerd, informatie te geven over (i) het bedrag dat zij in verband met het funderingsherstel aan subsidie heeft ontvangen en (ii) het bedrag aan subsidie voor die post waarmee in de begroting van destijds rekening was gehouden. Kort gezegd gaat het dus om de vraag welk deel van het bedrag van € 900.000 wegens subsidiegeld geacht kan worden te zijn bestemd voor het funderingsherstel. Voor zover het feitelijk ontvangen bedrag aan subsidie hoger is dan het bedrag dat werd voorzien, dient de Gemeente (iii) in een juridische uiteenzetting die in elk geval ook aandacht besteedt aan de toepassing van artikel 6:100 BW Pro, antwoord te geven op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – het door haar in dit opzicht geleden nadeel wegvalt tegenover extra ontvangen subsidie die zij ter zake mogelijk heeft ontvangen. De Staat wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
4.27. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. Beslissing
De rechtbank:
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 10 april 2013 voor een akte na tussenvonnis aan de zijde van de Gemeente met betrekking tot hetgeen dienaangaande is vermeld in de onderdelen 4.21, 4.22, 4.23 en 4.26 van dit vonnis;
5.2. bepaalt dat de Staat hierop kan reageren op de rol van 8 mei 2013 bij antwoordakte na tussenvonnis;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, M.J. van Cleef-Metsaars en R.G.C. Veneman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2013.