Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/493245 / KG ZA 15-1119
Vonnis in kort geding van 31 augustus 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
eiseres,
advocaat mr. J.M. Pol te Assen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Defensie),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.L. Naves te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de brief van 14 augustus 2015 van de zijde van [eiseres] , met producties;
- de tweede brief van 14 augustus 2015 van de zijde van [eiseres] , met een productie;
- de op 17 augustus 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiseres] is een aannemingsbedrijf dat vóór 2011 werkzaamheden voor het ministerie van Defensie heeft verricht, waaronder gladheidsbestrijding en onkruidbestrijding bij kazernes in Nederland.
2.2.
Bij brief van 10 februari 2015 heeft de heer mr. [A] van Bos Incasso (hierna: [A] ), gemachtigde van [eiseres] , aan het ministerie van Defensie het volgende bericht:
‘(…)
Op 17 december 2014 schreef de heer [… ] namens het Ministerie van Defensie dat over de periode 2006-2015 geen facturen en herinneringen in het systeem van Defensie zouden staan.
Naar aanleiding van een overleg met de belastingsdienst is echter gebleken dat er nog openstaande facturen in de administratie van cliënt voorkomen, welke niet door Defensie zijn voldaan.
(…)
In dit verlengde heb ik in de bijlage van deze e-mail de facturen bijgevoegd welke nog niet door Defensie zijn voldaan. (…)
Graag zou ik dan ook met u tot een vergelijk komen aangaande de bijgevoegde facturen.
Het totaal van onderhavige vordering bedraagt per heden:
Ter incasso gegeven bedrag € 189.539,79
Rente berekend tot 10-02-2015 € 151.907,82
Incassokosten € 2.670,40
----------------
Saldo € 344.118,01
Ik zie dan ook graag binnen 7 dagen na heden (…) betaling van de vordering (…) dan wel een reactie aangaande tegemoet. (…)’
2.3.
Bij e-mail van 3 maart 2015 heeft [A] aan de (persvoorlichter van de) minister van Defensie het volgende bericht:
‘(…)
[eiseres] heeft via het Nederlands inkoopcentrum meerdere jaren (sinds 1995) werkzaamheden gericht bij verschillende kazernes in Nederland. Deze werkzaamheden betroffen onder andere de gladheidsbestrijding bij deze kazernes. Aangaande zijn al enkele jaren tot in ieder geval 2010 facturen verzonden aan het betaalcentrum van defensie. Sinds 2005 zijn meerdere van deze facturen onbetaald gelaten. Aangaande is meermaals getracht te communiceren met uw organisatie.
(…)
Begin februari 2015 heb ik na overleg met de belastingdienst de laatste facturen (vanaf 2005) wederom onder de aandacht gebracht bij het betaalcentrum van defensie.
(…)
Feit is dat de overeenkomsten met defensie al sinds 1995 liepen, de werkzaamheden zijn uitgevoerd, opleververklaringen zijn getekend, facturen zijn verzonden, evenals de herinneringen aangaande.
(…)
Aan de ene zijde worden de bedrijven van mijn cliënt door de belastingdienst onderuit gehaald door een naderend faillissementsverzoek, daar hij niet kan voldoen aan zijn financiële verplichtingen, aan de andere kan is er een tweede overheidsorgaan (het uwe) die structureel niet betaald.
(…)’
2.4.
Bij e-mailbericht van 9 maart 2015 heeft mr. [B] (hierna: [B] ), hoofd Afdeling Financieel Beheer van het ministerie van Defensie, aan [A] bericht dat aan het Financieel Administratie en Beheerkantoor van het ministerie van Defensie opdracht is gegeven om met voorrang verder onderzoek te doen naar de door [A] aangegeven facturen. Hij merkt daarbij op dat het uitzoeken een klus is die wat meer tijd vergt dan normaal, gezien de ouderdom van de facturen en de verlopen wettelijke bewaartermijn.
2.5.
Bij e-mailbericht van 11 maart 2015 heeft [B] aan [A] bericht dat achttien van de bij de brief van 10 februari 2015 gevoegde facturen al in de periode 2005-2008 door het Ministerie van Defensie zijn betaald. Ook wijst hij op slordigheden in een tweetal andere facturen. Hij vraagt [A] om aanvullende informatie over te leggen ten aanzien van de overige facturen.
2.6.
Vervolgens heeft een mailwisseling tussen [B] en [A] plaatsgevonden waarbij er op onderdelen nadere informatie is verstrekt door [A] , waarop [B] heeft gereageerd. Vervolgens heeft op 7 mei 2015 een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer [A] en [B] .
2.7.
Bij e-mailbericht van 8 mei 2015 heeft [B] aan onder meer [A] het volgende bericht:
‘(…)
Naar aanleiding van ons gesprek van gisteren 7 mei 2015 (…) geef ik onderstaand een korte samenvatting van de gemaakte afspraken.
Met uw brief van 10 februari 2015 heeft u alle nog openstaande facturen in de administratie van [eiseres] aan Defensie kenbaar gemaakt;
(…)
Is dit ook uw beeld van de afspraken?
(…)’
2.8.
Op enig moment tussen 8 mei 2015 en 29 mei 2015 heeft [A] aan [C] (hierna: [C] ), hoofd Financieel Service Centrum van het ministerie van Defensie, facturen gestuurd die betrekking zouden hebben op 2010 in aanvulling op de op 10 februari 2015 gezonden facturen.
2.9.
Bij e-mailbericht van 29 mei 2015 heeft [C] aan [A] het volgende bericht:
‘(…)
Ik heb vandaag mijn advies via de mail naar dhr [B] verzonden. (…) Ik heb hem geadviseerd om de 1e zending facturen, waarvan ik met behulp van jullie bijlages alles heb kunnen controleren. Openstaand bedrag van niet betaalde facturen ben ik uitgekomen op bijna € 125.000. Ik heb een advies uitgebracht om daar € 200.000 voor te betalen inclusief wettelijke rente.
Voor de facturen uit 2010 kan ik zeggen dat obv factuurnummers de facturen niet betaald zijn. Het zou mij enorm helpen als je van deze facturen de werkbonnen zou kunnen aanleveren. Dan kan ik met 100% zekerheid dit aangeven.
Zoals ik gisteren al met [… ] heb besproken heb ik een advies uitgebracht om een bedrag van € 450.000 te betalen voor beide dossier waarmee we alles afkopen.
Ik hoor graag jullie mening. Nogmaals ik adviseer Dhr [B] .
(…)’
2.10.
Bij e-mailbericht van 1 juni 2015 heeft [B] aan onder meer [A] het volgende bericht:
Ik heb van de heer [C] afgelopen vrijdag bericht ontvangen dat hij zijn onderzoek, na overleg met u over een aantal posten, heeft afgerond. Ik heb hem daarover nog een paar vragen gesteld waarop hij mij op korte termijn zal antwoorden. Op basis van de resultaten van dat onderzoek zal ik, met inachtneming van de onderstaande met u en uw cliënt gemaakte afspraken, een betalingsvoorstel opstellen dat ik intern eerst ter beoordeling voorleg aan de Directie Juridische Zaken (DJZ) en vervolgens ter goedkeuring aan mijn directeur. (…)’
2.11.
Bij e-mailbericht van 16 juni 2015 heeft [B] aan [A] een vaststellingsovereenkomst doen toekomen. [B] merkt daarbij op dat de overeenkomst is opgesteld op basis van de afspraken die op 7 mei 2015 zijn gemaakt. In de vaststellingsovereenkomst is het volgende opgenomen:
‘(…)
Vaststelling betaling
Na bovengenoemd onderzoek door het ministerie van Defensie resteert er een bedrag van € 124.603,66(…).
(…)
Dit bedrag zal ik verhogen met een bedrag voor wettelijke rente van € 5.001,56. Van genoemde facturen zijn in de door u overhandigde documentatie geen aanmaningen aangetroffen na 2008. Daarmee zou kunnen worden geconcludeerd dat de vorderingen van uw cliënt zijn verjaard en Defensie niet verplicht is tot betaling van die facturen. Wij zijn echter anders overeen gekomen. (…)
Het totaal door het ministerie van Defensie aan uw cliënt te betalen bedrag komt dan uit op een totaalbedrag van € 129.605,22. Dit bedrag zal worden overgemaakt op een door u aan te geven rekening onder voorwaarde van algehele finale kwijting voor alle (vermeende) vorderingen van u cliënt. (…)’
De vaststellingsovereenkomst is door [eiseres] niet ondertekend.
2.12.
Bij e-mailbericht van 17 juni 2015 heeft [B] aan [A] het volgende bericht:
‘(…)
Ik betreur het dat interne adviezen bij u terecht zijn gekomen. In zijn enthousiasme heeft dhr. [C] daarbij gehandeld tegen de afspraken in. Dhr. [C] was belast met het onderzoek naar de facturen die u op 10 februari 2015 aan ons hebt gestuurd en waarvan u namens uw cliënt verzocht hierover met Defensie tot een vergelijk te komen. Schijnbaar is er, in contacten tussen u en dhr. [C] daarover, tegen de afspraken die wij op 7 mei jl. hebben gemaakt in, ook nog sprake geweest van aanlevering van “nieuwe” facturen. Dhr. [C] heeft echter niet de bevoegdheid te besluiten om nieuwe facturen in het onderzoek te betrekken.
Voor mij en mijn directeur is en blijft daarom het uitgangspunt hetgeen wij op 7 mei jl. met elkaar en in het bijzijn van anderen hebben vastgesteld, namelijk dat u met uw brief van 10 februari 2015 alle nog openstaande facturen in de administratie van [eiseres] aan Defensie kenbaar hebt gemaakt.
De voorliggende overeenkomst, die voortvloeit uit die gemaakte afspraken is dan ook voor Defensie een vaststaand feit en is hetgeen waartoe wij ons willen verplichten. (…)’
2.13.
Bij e-mailbericht van 18 juni 2015 heeft [A] aan [B] het volgende bericht:
‘(…)
Indien een persoon van uw echelon tijdens het gesprek op 7 mei 2015 de mededeling doet dat de communicatie en afwikkeling aangaande de door defensie te betalen facturen via de heer [C] dient te lopen, waarbij deze heer [C] ook nog een functie van Hoofd Financieel Service Centrum bij Defensie bekleedt, kunnen wij wel stellen dat wij met een leidinggevende professional te maken hebben die weet wat hij zegt en doet. In dit licht is door uw organisatie een vertrouwen, beeld en verwachting geschetst welke in de vorm van een toezegging op te vatten is.
(…)
Nimmer zijn afspraken gemaakt over het feit dat met de brief van medio mei 2015 zoals u stelt
alleopenstaande facturen zouden zijn aangeboden.
alleopenstaande facturen zouden zijn aangeboden.
(…)’
2.14.
Bij e-mailbericht van 22 juni 2015 heeft [B] aan [A] bericht dat heroverweging van het aanbod van defensie niet aan de orde is en dat mocht [eiseres] kiezen voor een gerechtelijke procedure het aanbod komt te vervallen.
2.15.
Bij exploot van 29 juni 2015 heeft [eiseres] aan de Staat aangezegd dat zij van de Staat te vorderen heeft een bedrag van € 2.007.118,69 (hoofdsom € 1.429.314,19, rente tot 26 juni 2015 € 572.224,75, invorderingskosten € 5.500,- en explootkosten € 79,75) en gesommeerd tot betaling van dit bedrag binnen drie dagen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te veroordelen tot betaling binnen acht dagen na betekening van dit vonnis van € 2.007.038,94, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 1.429.314,19 vanaf 26 juni 2015, met veroordeling van de Staat in de proceskosten inclusief de geliquideerde nakosten.
3.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. [eiseres] heeft van 1995 tot en met 2010 naar tevredenheid werkzaamheden verricht in opdracht en voor rekening van de Staat. Over de periode van 2005 tot en met 2010 is een groot aantal van de facturen van [eiseres] door de Staat onbetaald gebleven. De hoofdsom van de onbetaalde facturen bedraagt € 1.429.314,19 en dient alsnog door de Staat te worden betaald. Het bestaan van de vordering is aannemelijk, aangezien het gespecificeerde facturen betreft, de onderliggende overeenkomsten door de Staat niet zijn betwist, er na elk werk een opleververklaring door de Staat is ondertekend en de Staat op 2 mei 2012 ook nog een tevredenheidsverklaring heeft afgegeven. Volgens [eiseres] kan er dan ook slechts beperkt sprake zijn van een restitutierisico, nu het onwaarschijnlijk is dat zij enig bedrag zou moeten terugbetalen. [eiseres] vindt dat zij door de Staat lang genoeg aan het lijntje is gehouden en dat zij daarom een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Volgens [eiseres] kan van haar niet worden gevergd dat zij een bodemprocedure voert en zij stelt het geld nodig te hebben in haar bedrijfsvoering.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
4.2.
Nog daargelaten de vraag of [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering en nog daargelaten de belangenafweging ten aanzien van het restitutierisico is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestaan van de vordering van [eiseres] niet voldoende aannemelijk is. Daartoe is het volgende redengevend.
4.3.
De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat het opmerkelijk is dat [eiseres] in februari 2015 aan de Staat berichtte dat zij over de periode 2005 tot en met 2010 in hoofdsom € 189.539,79 van de Staat te vorderen had, dat [eiseres] vervolgens over dezelfde periode in mei 2015 nog facturen aan de Staat zou hebben gezonden ten bedrage van – naar de Staat onweersproken heeft gesteld – € 259.645,98 en dat [eiseres] thans stelt dat zij in hoofdsom € 1.429.314,19 van de Staat te vorderen heeft over dezelfde periode. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om toe te lichten waarom zij als zij een opeisbare vordering van ruim 1,5 miljoen euro op de Staat had hiervan in februari 2015 en mei 2015 in de communicatie met de Staat over haar vorderingen geen melding heeft gemaakt. De verklaring van [eiseres] dat zij pas na een opmerking van de Staat over het geringe aantal facturen in 2010 in haar administratie heeft ontdekt dat vrijwel alle facturen uit 2010 door de Staat niet zijn betaald, acht de voorzieningenrechter onvoldoende toereikend. Reeds hierom kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat het bestaan van de vordering van [eiseres] voldoende aannemelijk is.
4.4.
Bovendien kan uit genoemde verklaring van [eiseres] worden afgeleid dat de administratie van [eiseres] mogelijk niet op orde is, zodat het enkele feit dat een factuur in de administratie van [eiseres] als onbetaald zou zijn geregistreerd onvoldoende is voor het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de vordering bestaat. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de Staat ten aanzien van de door [eiseres] in februari 2015 gevorderde bedragen onweersproken heeft gesteld dat dit ook facturen betrof die door de Staat reeds eerder waren betaald, terwijl de Staat het bestaan van de vorderingen uit 2010 gemotiveerd heeft betwist. De Staat heeft hierover immers gesteld dat de facturen uit 2010 niet in de administratie van de Staat zijn te vinden, dat de omschrijvingen op de facturen uit 2010 veel algemener zijn dan de facturen die betrekking hebben op de periode 2005-2009, dat de facturen in 2010 onverklaarbaar hoge bedragen betreffen in vergelijking met de facturen in de periode 2005-2009 en dat de op de facturen uit 2010 genoemde contractnummers niet terugkomen in de systemen van het ministerie van Defensie. Hiernaar dient nader onderzoek te worden gedaan, waarvoor in deze procedure geen ruimte is.
4.5.
Bij het voorgaande komt dat de Staat zich beroept op verjaring van de vorderingen die opeisbaar zijn geworden vóór 29 juni 2010. Anders dan [eiseres] stelt, kan ook hieraan niet zonder nader onderzoek voorbij worden gegaan. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat partijen het er ten aanzien van de facturen uit 2010 niet over eens zijn geworden wanneer deze opeisbaar zijn geworden, terwijl partijen voorts van mening verschillen over het antwoord op de vraag of de verjaring al vóór 29 juni 2015 is gestuit. Nu de Staat bij gebrek aan wetenschap en aan mogelijkheden voor onderzoek binnen de beperkte tijd van deze kort geding-procedure betwist dat de als productie 14 door [eiseres] overgelegde brief van 14 juli 2010 is verzonden, komt de voorzieningenrechter niet toe aan
de vraag of voldoende aannemelijk is dat de Staat door verzending van deze brief de vorderingen van [eiseres] heeft erkend en dat de verjaring daarmee is gestuit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Staat afstand heeft gedaan van het recht om een beroep te doen op verjaring. Het enkele feit dat partijen hebben onderhandeld over betaling van facturen van voor 29 juni 2010 is hiervoor onvoldoende.
4.6.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 4.680,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 3864,- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2015.
SG