Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/492800 / KG ZA 15-1076
Vonnis in kort geding van 21 augustus 2015
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BiQ Group N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
The Telecom Company B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
The Telecom Company Business B.V.,
gevestigd te Geldrop,
eiseressen,
advocaat mr. I.E.F.M. Delahaije te Breda,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.L. Naves te Den Haag.
Eiseressen worden hierna, afzonderlijk, aangeduid als ‘BiQ Group’, TTC en TTCB en, gezamenlijk, als BiQ c.s.. Gedaagde wordt hierna aangeduid als KPN.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een nadere toelichting en wijziging van eis;
- de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de op 18 augustus 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2. De behandeling ter zitting is nadat BiQ c.s. een datum daarvoor hadden gevraagd bepaald op 3 september 2015. Tegen die datum is KPN op 3 augustus 2015 gedagvaard. Na een verzoek daartoe van BiQ c.s. is de behandeling ter zitting verplaatst naar 18 augustus 2015. KPN is op die datum vrijwillig ter zitting verschenen.
1.3. Op 21 augustus 2015 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. BiQ c.s. en KPN zijn actief op de semafoniemarkt. Via een semafonienetwerk kan een gebruiker van een semafoon toon-, numerieke of tekstberichten versturen of ontvangen. KPN houdt een landelijk dekkend semafonienetwerk met 254 opstelpunten in stand.
2.2. Callmax B.V. (hierna: Callmax) is sinds 1994 actief geweest op de semafoniemarkt, met een eigen netwerk (zonder landelijke dekking). Callmax heeft op enig moment (een deel van) haar activiteiten, eigendommen en rechten overgedragen aan BiQ Group.
2.3. Op 12 september 2012 hebben BiQ Group en Euromessage B.V. (hierna: Euromessage) een licentieovereenkomst gesloten, waarbij BiQ Groep de exploitatie van de eigendommen die zij van Callmax overgedragen heeft gekregen in licentie heeft gegeven aan Euromessage. In deze overeenkomst is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
Verklaren als volgt te zijn overeengekomen
BiQ Group N.V. een (telecommunicatie)netwerk en frequentie(s) in haar bezit, waarbij Euromessage het gebruiksrecht verkrijgt om haar dienstverleningen in de markt te exploiteren.
Euromessage B.V. op haar beurt gebruik mag maken van dit netwerk om zo haar clientèle te bedienen van (nieuwe) producten en diensten;
(…)”
De looptijd van deze overeenkomst bedraagt 6 maanden, met automatische verlenging met dezelfde periode indien er geen andere afspraken zijn gemaakt. Euromessage bood vervolgens via dit de ingevolge licentieovereenkomst in gebruik gekregen netwerk semafoniediensten aan haar klanten aan. Bij brief van 14 oktober 2014 aan Euromessage heeft BiQ Group aan Euromessage bericht dat zij de licentieovereenkomst in verband met een betalingsachterstand ontbindt, met dien verstande dat vanwege de overeengekomen herstelperiode van 30 dagen de laatste mogelijkheid wordt geboden om tot nadere afspraken inzake het inlopen van bovenvermeld bedrag te komen.
2.4. Op het moment dat de onder 2.3 omschreven licentieovereenkomst werd gesloten, was BiQ Group enig aandeelhouder van Euromessage en dat is zij gebleven tot 31 maart 2014. Op 31 maart 2014 zijn de aandelen in Euromessage verkocht aan de vennootschap naar Zwitsers recht Secufone A.G. (hierna: Secufone). Euromessage is op 3 februari 2015 in staat van faillissement verklaard.
2.5. Op 31 maart 2014 hebben BiQ Group (als verkoper, daarbij vertegenwoordigd door de heer [A] (hierna: [A] )) en Secufone (als koper, daarbij vertegenwoordigd door de heer [B] (hierna: [B] ) een “
overeenkomst koop en verkoop activa”gesloten (hierna: de overeenkomst van 31 maart 2014). In deze overeenkomst is het, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
overeenkomst koop en verkoop activa”gesloten (hierna: de overeenkomst van 31 maart 2014). In deze overeenkomst is het, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
OVERWEGENDE
Dat verkoper bereid is de tot de onderneming behorende activa, overeenkomstig zoals destijds op 16 juli 2012 is overgenomen uit de boedel van de besloten vennootschap Callmax (in liquidatie), met uitzondering van de reeds aan de besloten vennootschap overgedragen activa. De nu nog over te dragen activa staat eveneens omschreven in bijlage 1, welke bij ondertekening, is bijgesloten.
(…)
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Artikel 1 – Definities
Tenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt, hebben de volgende begrippen in deze overeenkomst de navolgende betekening:
Verkoper ondergetekende sub 1[toevoeging voorzieningenrechter: BiQ Group);
Koper ondergetekende sub 2[toevoeging voorzieningenrechter: Secufone);
Onderneming de besloten vennootschap Callmax (in liquidatie);
Activa de tot bovengenoemde onderneming nog resterende behorende kantoor- en bedrijfsinventaris, alsmede de voorraden, goodwill, overeenkomsten en klantenbestand, met uitzondering van alle niet hierna te noemen en beschreven activa.
Artikel 2 – Koop en verkoop activa
2.1Verkoper verkoopt hiermee aan koper, gelijk koper hierbij koopt van verkoper, de activa van de onderneming. De activa gaan na betaling over in eigendom van koper, behoudens voor zover activa eigendom zijn van derden.
2.2(…)
Artikel 3 – Koopsom en betaling
3.1De koopsom voor de activa bedraagt €. 25.000,00.
(…)
Artikel 9 – Aanvullende (rand)voorwaarden
In bijlage 2 staan de aanvullende (rand)voorwaarden omschreven, welke
onlosmakelijk aan deze overeenkomst zijn verbonden. Niet nakoming van deze
voorwaarden leidt tot onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst door
verkoper, waarbij artikel 5 en Pro 6 niet van toepassing zijn.
(…)
BIJLAGE 1 – OVER TE NEMEN ACTIVA
I. OPSTELPUNTEN
(…)
II. NETWERK (RAND)APPARATUUR
Aanvullende noot:
Tot de over te nemen activa behoort niet de SS7 KPN (rand)apparatuur en de daaraan verbonden hardware.
(…)
III.RADIO-FREQUENTIES
Mits het Agentschap Telecom de overdraagt honoreert, dam worden de radiofrequenties ten behoeve van het aanbieden van tele-informatiediensten (paging), geregistreerd bij het Agentschap Telecom onder nummer 5414878, overgedragen aan koper. De zendfrequenties zijn:460,91875en466,075500,ieder met een kanaalbreedte van 25 kHz.
BIJLAGE 2 – AANVULLENDE VOORWAARDEN
Deze voorwaarden zijn onlosmakelijk verbonden aan de overeenkomst koop en verkoop activa, gesloten tussen BiQ Group N.V. en Secufone A.G. Door ondertekening van deze pagina door de betrokkene partijen, verklaren zij deze aanvullende voorwaarden voor ieder aan zich te aanvaarden.
Artikel 9 – Aanvullende (rand)voorwaarden
9.1
Na overdracht van de radiofrequenties zal de overeenkomst met betrekking op de licentie(vergoeding)kosten tussen BIQ Group N.V. en Euromessage B.V. overgedragen worden aan koper. De opbrengsten uit deze overeenkomst staan uitsluitend te beschikking aan de aandeelhouders van koper.
9.2
Het is koper op voorhand niet toegestaan om de overgenomen activa binnen 5 jaren door te verkopen, over te dragen en/of te verpanden aan een derden, zonder toestemming van haar aandeelhouders.
9.3
Verkoper gaat uitsluitend akkoord met deze overeenkomst en de gestelde voorwaarden indien bij ondertekening de heer [A] , (…), in privé voor meer dan 51% aandeelhouder is van de kopende partij. Indien anders blijkt is deze overeenkomst nietig en ongeldig.
(…)”
2.6.
Op 29 oktober 2014 is een koopovereenkomst gesloten tussen KPN en Secufone (hierna: de overeenkomst van 29 oktober 2014) met, voor zover nu relevant, de volgende inhoud:
“(…)
In aanmerking nemende:
a.
Secufone heeft op 31 maart 2014 een overeenkomst gesloten met de naamloze vennootschap BIQ Group N.V., strekkende tot koop en levering van activa, zoals op 16 juli 2012 gekocht uit de boedel van Callmax B.V. in liquidatie. Deze activa zijn op 30 juli 2014 in eigendom overgegaan van BIQ Group N.V. op Secufone.
Secufone heeft op 31 maart 2014 een overeenkomst gesloten met de naamloze vennootschap BIQ Group N.V., strekkende tot koop en levering van activa, zoals op 16 juli 2012 gekocht uit de boedel van Callmax B.V. in liquidatie. Deze activa zijn op 30 juli 2014 in eigendom overgegaan van BIQ Group N.V. op Secufone.
b.
Secufone heeft eveneens op 31 maart 2014 de aandelen van Euromessage B.V., een 100% dochteronderneming van BIQ Group N.V., gekocht. Deze aandelen zijn op 25 juli 2014 notarieel door BIQ Group N.V. aan Secufone geleverd.
Secufone heeft eveneens op 31 maart 2014 de aandelen van Euromessage B.V., een 100% dochteronderneming van BIQ Group N.V., gekocht. Deze aandelen zijn op 25 juli 2014 notarieel door BIQ Group N.V. aan Secufone geleverd.
c.
Euromessage B.V. heeft op 31 juli 2014 een overeenkomst gesloten met Secufone, strekkende tot koop en levering van de onderneming van Euromessage B.V. aan Secufone, onder andere bestaande uit een klantenbestand, intellectueel eigendom en materiële activa. Deze onderneming en de daarbij behorende activa zijn op 31 juli 2014 in eigendom overgegaan van Euromessage B.V. op Secufone.
Euromessage B.V. heeft op 31 juli 2014 een overeenkomst gesloten met Secufone, strekkende tot koop en levering van de onderneming van Euromessage B.V. aan Secufone, onder andere bestaande uit een klantenbestand, intellectueel eigendom en materiële activa. Deze onderneming en de daarbij behorende activa zijn op 31 juli 2014 in eigendom overgegaan van Euromessage B.V. op Secufone.
d.
(…)
(…)
e.
KPN is voornemens haar klantenbestand uit te breiden. Om dit te kunnen verwezenlijken, wenst zij het klantenbestand en het intellectueel eigendom van (voorheen) Euromessage B.V. van Secufone AG over te nemen. Voorts wenst zij om de dienstverlening van (voorheen) Euromessage B.V. naadloos (zonder dat de overgenomen klanten daarvan ernstige hinder ondervinden) over te nemen en deze in haar eigen systemen te integreren. Om deze overgang zo spoedig mogelijk te laten verlopen, wenst KPN eveneens de bij de overgang noodzakelijke materiële activa over te nemen.
KPN is voornemens haar klantenbestand uit te breiden. Om dit te kunnen verwezenlijken, wenst zij het klantenbestand en het intellectueel eigendom van (voorheen) Euromessage B.V. van Secufone AG over te nemen. Voorts wenst zij om de dienstverlening van (voorheen) Euromessage B.V. naadloos (zonder dat de overgenomen klanten daarvan ernstige hinder ondervinden) over te nemen en deze in haar eigen systemen te integreren. Om deze overgang zo spoedig mogelijk te laten verlopen, wenst KPN eveneens de bij de overgang noodzakelijke materiële activa over te nemen.
(…)
waartoe zij,
zijn overeengekomen als volgt:
koop en overdracht
Artikel 1.
Secufone verkoopt aan KPN, gelijk KPN van Secufone koopt, de navolgende zaken:
-
de inbijlage Aomschreven materiële activa,
de inbijlage Aomschreven materiële activa,
-
het klantenbestand van (voorheen) Euromessage B.V., waarover zij vanaf de overdrachtsdatum vrijelijk kan beschikken (bijlage B)en;
het klantenbestand van (voorheen) Euromessage B.V., waarover zij vanaf de overdrachtsdatum vrijelijk kan beschikken (bijlage B)en;
-
de inbijlage Comschreven licenties en intellectueel eigendomsrechten,;
de inbijlage Comschreven licenties en intellectueel eigendomsrechten,;
Artikel 2.
De overdracht en aflevering van de in artikel 1 genoemde Pro zaken en (vermogens)rechten aan KPN vind plaats op 1 september 2014. (…)
Artikel 3.
Klantenbestand
Secufone draagt de Database waarin het klantenbestand vervat is over aan KPN door middel van bijlage B.
Intellectueel eigendom
Secfone draagt de Intellectuele Eigendomsrechten over aan KPN en KPN accepteert deze, inclusief alle rechten die verbonden zijn aan de Intellectuele Eigendomsrechten, voor de volledige en maximale (resterende) duur en met inbegrip van alle (rechten op) verlengingen en uitbreidingen en inclusief alle rechten die volgen uit het eerdere gebruik van de Intellectueel Eigendomsrechten door Secufone. Deze Overeenkomst zal gelden als een akte in de zin van artikel 2 van Pro de Auteurswet 1912 en artikel 2 lid 4 van Pro de Databankenwet.
Secufone en Euromessage B.V. doen hierbij afstand van alle persoonlijkheidsrechten ten aanzien van de Intellectuele Eigendomsrechten.
(…)
overgangsperiode
Artikel 5.
Na overdracht van gemelde zaken en rechten per 1 september 2014 aan KPN, zal KPN vanaf die datum de dienstverlening aan de op het KPN semafoonnetwerk gemigreerde klanten voortzetten onder de daarvoor door Euromessage B.V. gehanteerde voorwaarden (zie bijlage Eiser). Uiterlijk op 1 november 2014 zullen beide partijen gezamenlijk de overgenomen klanten aanschrijven, waarin de duurovereenkomst met Euromessage B.V. per 31 december 2014 wordt beëindigd en waarin KPN aanbiedt om de dienstverlening van Euromessage B.V. aan deze klanten voort te zetten, één en ander als geformuleerd in de als bijlage D aan deze overeenkomst gehechte conceptbrief. (…)
(…)
Garanties en aansprakelijkheid
Artikel 10
Secufone staat er jegens KPN voor in dat onderstaande Garanties ten tijde van de datum van ondertekening juist zijn:
1.
Secufone is de enig eigenaar en/of rechthebbende met betrekking tot de Activa en de Activa zijn niet op enigerlei wijze bezwaard of beslagen;
Secufone is de enig eigenaar en/of rechthebbende met betrekking tot de Activa en de Activa zijn niet op enigerlei wijze bezwaard of beslagen;
2.
Secufone is ten aanzien van de Activa volledig beschikkingsbevoegd;
Secufone is ten aanzien van de Activa volledig beschikkingsbevoegd;
3.
Secufone is beschikkingsbevoegd en bezit de vennootschappelijke bevoegdheid, die vereist is voor het aangaan en nakomen van deze Overeenkomst en voor de overdracht van Activa;
Secufone is beschikkingsbevoegd en bezit de vennootschappelijke bevoegdheid, die vereist is voor het aangaan en nakomen van deze Overeenkomst en voor de overdracht van Activa;
4.
De Activa zijn bestemd en geschikt voor hun huidige gebruik en verkeren in goede staat van onderhoud, behoudens slijtage en schade die het gevolg is van dagelijks gebruik;
De Activa zijn bestemd en geschikt voor hun huidige gebruik en verkeren in goede staat van onderhoud, behoudens slijtage en schade die het gevolg is van dagelijks gebruik;
(…)”
Als bijlage A bij de overeenkomst is gevoegd de overeenkomst van 31 maart 2014 tussen BiQ Group en Secufone, inclusief de bijlagen bij die overeenkomst. Bijlage B betreft een adressenlijst klanten. Bijlage C is een document van twee pagina’s, opgesteld door de heer [C] (hierna: [C] ), waarin het Euromessage Semafoniesysteem wordt omschreven. Bijlage E bij de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van Euromessage.
2.7.
Na het sluiten van de overeenkomst tussen Secufone en KPN hebben KPN en Euromessage de eindgebruikers die een overeenkomst met Euromessage hadden bericht dat KPN de semafoniediensten van Euromessage over zou nemen, dat de overeenkomsten tussen Euromessage en de eindgebruikers aan KPN zouden worden overgedragen en zijn alle eindgebruikers voorzien van een semafoon van KPN, alsmede een (nieuw) 06-nummer. Eindgebruikers zijn tegelijk bereikbaar (geweest) op het 06-nummer dat aan hen is vertrekt ingevolge hun overeenkomst met Euromessage, als op het 06-nummer dat hen na de overeenkomst van 29 oktober 2014 door KPN is verstrekt, doordat KPN een verbinding heeft gemaakt tussen het punt waar de berichten via het oude nummer binnenkomen (de zogenaamde SS7 apparatuur) en het netwerk van KPN. KPN is voornemens deze verbinding op korte termijn op te heffen en heeft daartoe op 7 augustus 2015 een brief aan de (voormalige) klanten van Euromessage verzonden, met – voor zover nu relevant – de volgende inhoud:
“(…)
Begin 2015 heeft KPN Critical Communications u geïnformeerd over de overname van de klanten van Euromessage en de migratie naar het semafonienetwerk van KPN. U heeft daarvoor vervangende semafoons ontvangen, welke werken op de frequentie van KPN. Om de migratie te kunnen voltooien, zullen bestaande 06-nummers en domeinnamen worden gemigreerd naar KPN. Hiervoor vragen we uw medewerking. Afhankelijk van hoe u de oproepen naar het semafonieplatform verstuurt, zult u één of meer onderstaande acties moeten uitvoeren.
(…)
U wordt vriendelijk verzocht de wijzigingen van de 06-nummers en domeinnamen zo spoedig mogelijk, uiterlijk voor 1 september 2015, te verwerken. De wijzigingen zijn nodig om de dienst te kunnen continueren. Bij het niet tijdig doorvoeren van de wijzigingen zal er, na 1 september 2015, geen alarmering verstuurd worden.
(…)”
3. Het geschil
3.1.
BiQ c.s. vorderen – zakelijk weergegeven –:
a. KPN te veroordelen om vanaf 24 uur na betekening van dit vonnis:
1. BiQ c.s. zowel fysieke als digitale toegang te verschaffen tot de locatie bij Alticom en in dat kader Alticom opdracht te geven voornoemde toegang aan BiQ c.s. te verschaffen, op straffe van een dwangsom;
2. een door BiQ c.s. aan te wijzen deurwaarder toe te laten tot alle serverruimtes die worden benut voor het operationeel houden van het semafoon systeem om een proces-verbaal van constatering op te maken waaruit blijkt welke apparatuur aanwezig is en welke apparatuur op elkaar is aangesloten;
KPN te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis:
1. de frequenties die thans eigendom zijn van TTC en op last van KPN zijn afgekoppeld van de server opnieuw te doen aansluiten en geschikt voor gebruik door BiQ c.s. te maken, op straffe van een dwangsom;
2. de domeinnamen maxer.nl en callmax.nl over te dragen aan TTC, op straffe van een dwangsom, met dien verstande dat TCC, voor zover zij daar macht over heeft, de domeinnamen gekoppeld zal laten aan de server(s) waaraan deze nu gekoppeld zijn tot het moment waarop onherroepelijk in een bodemprocedure is beslist;
3. een per aangetekende brief te zenden mededeling te doen uitgaan naar alle klanten die KPN van Secufone meent te hebben overgenomen, met een inhoud zoals in de akte wijziging van eis is weergegeven, op straffe van een dwangsom;
4. de inhoud van de hiervoor genoemde brief op voor iedere bezoeker direct zichtbare wijze op haar website te plaatsen en daar voor zes weken te laten staan, op straffe van een dwangsom;
KPN te verbieden om, vanaf 24 uur na betekening van dit vonnis, totdat onherroepelijk in een bodemzaak is beslist:
1. (in)direct gebruik te maken van de centrale, de servers, SS7 apparatuur, de daaraan aangesloten hardware en de software die eigendom zijn van BiQ, op straffe van een dwangsom, met dien verstande dat (normaal) medegebruik ten behoeve van de klanten die KPN van Secufone meent te hebben overgenomen niet verboden is, indien daarvoor een vergoeding van € 65.000,= per maand exclusief BTW wordt betaald en KPN in dat geval te veroordelen dat bedrag telkens bij vooruitbetaling te voldoen, althans KPN te veroordelen het medegebruik van genoemde apparatuur door BiQ c.s. te dulden een gedogen, op straffe van een dwangsom;
2. de software en/of broncodes of andere intellectuele rechten (waaronder het Alarm Console en het UCP/TCP systeem) die aan BiQ toebehoren (in) te kopiëren, aan te passen, gekopieerd of aangepast te houden, te gebruik of anderszins te benutten, behoudens het geval waarin er sprake is van medegebruik zoals hiervoor (onder het eerste gedachtestreepje onder c) bedoeld;
3. om de kennis die door [C] gedurende zijn dienstverband bij BiQ c.s. is ontstaan en ontwikkeld, voor zover die productspecifiek ziet op het alarmconsole en andere software ten behoeve van semafoons (in)direct te (doen) gebruiken, om met deze aan BiQ toebehorende bedrijfseigendommen bij KPN of bij derden een eigen systeem op te zetten of opgezet te laten dat de diensten kan leveren die door KPN voorheen niet geleverd werden, waaronder in ieder geval het omzetten van sms-, internet- en e-mailberichten naar semafoonberichten, op straffe van een dwangsom;
4. de software en/of broncodes (waaronder het alarm console en de software die via UCP/TCP wordt aangestuurd) van BiQ c.s. op enigerlei wijze onder zich te hebben – anders dan aanwezig op de centrale en servers die aan BiQ toebehoren –, te gebruiken, dan wel in gebruik ter beschikking te stellen via de IP- en webadressen zoals die in de brief (bijgevoegd als productie 9 bij de akte houdende wijziging van eis, onder optie 3) beschreven staan of via andere IP- of webadressen voor zover die niet bekend zijn aan en vooraf goedgekeurd door BiQ c.s., op straffe van een dwangsom;
5. gebruik te maken van het merk MAXER en de domeinnaam MAXER.NL en/of de handelsnaam CallMax en de domeinnaam CallMax.nl, op straffe van een dwangsom, met dien verstande dat (normaal) medegebruik (samen met BiQ c.s.) niet verboden is indien daarvoor een vergoeding van € 2.000,= per maand wordt betaald en KPN in dat geval te veroordelen om dat bedrag telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
6. gebruik te maken van de 06-nummers die door de OPTA aan TTC zijn toegekend, op straffe van een dwangsom, met dien verstande dat (normaal) medegebruik voor de nummers van de klanten die KPN meent te hebben overgenomen van Secufone niet verboden is indien daarvoor een vergoeding van € 12.500,= per maand wordt betaald en KPN in dat geval te veroordelen dat bedrag telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
7. uitlatingen te doen naar de klanten en/of marktpartijen aangaande Euromessage B.V. en BiQ c.s. met de strekking dat door hen spookfacturen worden gestuurd, klanten geen contractuele relatie met hen hebben, klanten wél een contractuele relatie met KPN hebben, op straffe van een dwangsom (de voorzieningenrechter begrijpt deze vordering als een gebod, in plaats van het gevorderde verbod)
8. klanten die zij gekocht meent te hebben van Secufone op welke wijze dan ook er toe te bewegen over te stappen naar KPN, althans KPN te veroordelen om dit na te laten, beide op straffe van een dwangsom;
9. een mogelijke toekomstige ongedaanmaking van de (vermeende) overdracht van klanten op enigerlei wijze verder te bemoeilijken dan al is gedaan, op straffe van een dwangsom, althans KPN te veroordelen om dit na te laten;
10. klanten (on)verplicht over te laten stappen op andere IP- en/of webadressen, zoals (maar niet beperkt tot) de IP- en/of webadressen die in de brief die is overgelegd als productie 9 bij de akte houdende wijziging van eis bij optie 3 genoemd staan,, op straffe van een dwangsom;
11. incassomaatregelen te nemen naar klanten (voor zover KPN die meent overgenomen te hebben van Secufone) te nemen en/of klanten af te sluiten van de dienstverlening
KPN te veroordelen om op kosten van KPN binnen drie dagen na betekening van dit
vonnis eenvoudig digitaal raadpleegbare afschriften aan BiQ c.s. te overhandigen van alle communicatie (waaronder telefoonnotities, e-mails, faxen, brieven, semafoonberichten van KPN naar de klant, betalingskenmerken bij bij- en afschrijvingen op bankafschriften) die er tussen 29 oktober 2014 en de betekening is geweest tussen KPN en de klanten die zij gekocht meent te hebben van Secufone en KPN te veroordelen dit, zolang niet onherroepelijk in een bodemvonnis is beslist, maandelijks te herhalen voor zover er na de vorige verstrekking nieuwe gegevens bij zullen komen, op straffe van een dwangsom;
KPN te verbieden om klanten die zij meent overgenomen te hebben van een nieuw semafoonnummer te voorzien, zolang er niet onherroepelijk in een bodemprocedure is beslist over de vraag of die klanten daadwerkelijk, rechtmatig door KPN zijn overgenomen, op straffe van een dwangsom;
KPN te bevelen om aan alle klanten die een brief hebben ontvangen met gelijke sterkking als de brief die als productie 9 aan de (naar de voorzieningenrechter begrijpt) akte houdende wijziging van eis is gehecht, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, met kopie aan de raadsman van BiQ c.s., te berichten dat een verandering van hun nummers en nieuwe serverinstellingen voorlopig niet aan de orde zullen zijn, op straffe van een dwangsom;
met veroordeling van KPN in de kosten en de nakosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe voeren BiQ c.s. – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende aan. De koopovereenkomst tussen BiQ Group en Secufone van 31 maart 2014 zou alleen tot stand komen indien [A] in privé tenminste 51% van de aandelen in Secufone zou hebben, bij gebreke waarvan de overeenkomst nietig en ongeldig zou zijn. [B] en zijn zoon, de heer [D] ( [D] ), die Secufone vertegenwoordigden, hebben met het toepassen van listige kunstgrepen [A] doen geloven dat hij op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst 70% van de aandelen in Secufone had. In feite is [A] opgelicht en zijn de eigendommen van BiQ Group verduisterd, althans is daartoe een poging ondernomen. Omdat [A] nimmer enig percentage van de aandelen in Secufone heeft gehad, of daar aanspraak op heeft kunnen maken, is niet voldaan aan de opschortende voorwaarde van het houden van 51% van de aandelen in Secufone door [A] en is Secufone dus nimmer eigenaar geworden van de in die overeenkomst bedoelde activa. Secufone was derhalve niet beschikkingsbevoegd om de overeenkomst van 29 oktober 2014 te sluiten met KPN. Ook als de eigendom wel is overgegaan was Secufone overigens niet tot overdracht bevoegd, vanwege de bepaling dat doorverkoop van de activa waar de overeenkomst betrekking op had niet mocht geschieden binnen vijf jaar. KPN wist, of behoorde te weten, van de beschikkingsonbevoegdheid van Secufone en van het feit dat Secufone de activa waarop de overeenkomst betrekking had niet binnen vijf jaar mocht verkopen, nu de overeenkomst van 31 maart 2014 geïncorporeerd is in de overeenkomst tussen KPN en Secufone. Desondanks heeft KPN zich de activa en de exploitatie daarvan toegeëigend. Daarmee heeft zij misbruik gemaakt van het gegeven dat Secufone wanprestatie jegens BiQ pleegde en dat BiQ daardoor schade heeft geleden. Voorkomen moet worden, aldus BiQ c.s., dat gebruikers van het semafonienetwerk gevolg geven aan de brief van KPN van 7 augustus 2015 en dat – voordat een bodemprocedure is afgerond – een onomkeerbare situatie zal ontstaan.
3.3.
KPN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1.
Het geschil van partijen vloeit voort uit de overeenkomst die KPN op 29 oktober 2014 met Secufone heeft gesloten en de daarop volgende uitvoeringshandelingen van KPN (eindgebruikers aanschrijven en handelingen verrichten teneinde te realiseren dat eindgebruikers die gebruik maken van het semafonienetwerk dat oorspronkelijk van Callmax was gebruik kunnen en zullen maken van het semafonienetwerk van KPN).
4.2.
Teneinde te kunnen beslissen op de vorderingen van BiQ c.s. dient allereerst de vraag te worden beantwoord hoe de overeenkomst moet worden beoordeeld die tussen KPN en Secufone gesloten is. BiQ c.s. stellen dat KPN bij het aangaan van die overeenkomst niet te goeder trouw heeft gehandeld, doordat zij voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst wist dat Secufone niet beschikkingsbevoegd was. In dit betoog kunnen BiQ c.s. – vanwege het verweer daartegen van KPN – niet worden gevolgd. KPN heeft immers registers van de Zwitserse Kamer van Koophandel geraadpleegd. Daaruit bleek niets over de aandeelhouders van Secufone, maar wel dat Secufone rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door [B] , [D] en de heer [E] – die de overeenkomst van 29 oktober 2014 namens Secufone heeft ondertekend. In het licht hiervan, nu Secufone bovendien stukken kon overleggen waaruit bleek dat zij afspraken had gemaakt met BiQ Group over de overname van activa en de overname van de aandelen in Euromessage en KPN uitdrukkelijk garanties van Secufone heeft gevraagd (vergelijk artikel 10 van Pro de overeenkomt van 29 oktober 2014), acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat KPN te goeder trouw was bij het aangaan van de overeenkomst.
4.3.
Gezien het vorenstaande wordt KPN ten aanzien van de overdracht van de vermogensbestanddelen die vallen onder de werking van artikel 3:86 BW Pro beschermd door dat artikel. BiQ c.s. hebben nog een beroep gedaan op lid 3 van dat artikel, op grond waarvan de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal – welk begrip volgens BiQ c.s. breder moet worden gelezen en ook verduistering omvat – heeft verloren deze mag revindiceren. Dit beroep slaagt niet. KPN stelt terecht dat BiQ c.s. weliswaar stellen dat er sprake is geweest van oplichting door Secufone, althans [B] en [D] maar dat zij die stelling niet nader concretiseren. Zij hebben niet ook inzichtelijk gemaakt op welke wijze BiQ Group mocht aannemen dat zij 70% van de aandelen in Secufone had – de enkele stelling dat er Duitse documenten waren waaruit dit bleek is daartoe ontoereikend –, terwijl er feitelijk in het geheel geen aandelen zouden zijn verworden. Evenmin is gebleken dat BiQ Group de nietigheid of vernietiging van deze overeenkomst heeft ingeroepen of dat aangifte is gedaan ter zake van de gestelde handelingen. Voor een concrete vaststelling van de aan de totstandkoming van die overeenkomst ten grondslag liggende gebeurtenissen is nader onderzoek vereist, waarvoor een kort geding zich niet leent. Hetzelfde geldt voor de stelling van BiQ c.s. dat KPN zou hebben geprofiteerd van de wanprestatie van Secufone jegens haar, nu van die wanprestatie voorshands niet is gebleken. Overigens zou dat slechts tot een schadevergoedingsactie kunnen leiden en staat dat los van de beschikkingsbevoegdheid van Secufone.
4.4.
In het navolgende zullen de afzonderlijke vorderingen van BiQ c.s. worden beoordeeld. Bij de beoordeling van die vorderingen acht de voorzieningenrechter relevant dat KPN de overeenkomst reeds op 29 oktober 2014 heeft gesloten en dat zij reeds vanaf dat moment is aangevangen met migratie van de gebruikers naar haar eigen netwerk. BiQ Group heeft KPN op 31 december 2014 voor het eerst aangeschreven over deze migratie en in maart 2015 (aldus KPN), althans mei 2015 (alsdus BiQ) was BiQ op de hoogte van de concrete inhoud van de overeenkomst tussen Secufone en KPN. Desalniettemin hebben BiQ c.s. gewacht tot 3 augustus 2015 alvorens zij dit kort geding aanhangig hebben gemaakt. Het risico dat daardoor een onomkeerbare situatie in het migratieproces is ontstaan komt, daar waar een afweging van belangen aan de orde is, voor rekening en risico van BiQ c.s.
het gevorderde sub a, onder 1 en 2
4.5.
BiQ c.s. wensen toegang tot de ruimte bij Alticom omdat aldaar alle servers en apparatuur staan die, volgens BiQ c.s., eigendom zijn van BiQ Group. Nu gesteld noch gebleken is dat KPN eigenaar of huurder van die ruimte is, valt – zoals KPN terecht aanvoert – niet in te zien wat de grondslag van deze vordering van BiQ is. Het gevorderde sub a is derhalve reeds daarom niet toewijsbaar.
het gevorderde sub b, onder 1
4.6.
Ten aanzien van de vordering strekkende tot het doen aansluiten van de frequenties die op naam staan van TTC overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat – zoals tussen partijen niet in geschil is – deze frequenties niet door KPN zijn overgenomen, althans niet middels de overeenkomst van 29 oktober 2014. Grondslag voor toewijzing van de vordering om de frequenties weer aan te sluiten – met als doel van BiQ c.s. dat deze weer kunnen worden benut om klanten te bedienen – ontbreekt, nu de server waarop de frequentie moet worden aangesloten bij de overeenkomst van 29 oktober 2014 aan KPN is overgedragen en – naar voorshands moet worden aangenomen (vgl. het onder 4.2 en 4.3 overwogene) – eigendom is geworden van KPN. KPN stelt terecht dat zij niet gehouden is BiQ c.s. van haar server gebruik te laten maken. De vraag of KPN gerechtigd was om – zoals zij heeft gedaan – de frequenties die eigendom zijn van TTC los te koppelen van de door haar overgenomen server, en daarmee buiten gebruik te stellen, kan binnen het bestek van dit kort geding onbeantwoord blijven. Ook indien van onrechtmatig handelen van KPN op dit punt zou worden uitgegaan, kan dat niet leiden tot toewijzing van het gevorderde op dit punt.
het gevorderde sub b, onder 2 en sub c, onder 5
4.7.
Daargelaten de vraag of eigendom van een domeinnaam mogelijk is – waarvan BiQ c.s. in haar stellingen uitgaat, maar wat KPN betwist, aanvoerende dat er slechts een vorderingsrecht kan zijn op basis waarvan gebruik gemaakt mag worden van een domeinnaam – geldt dat niet is gebleken dat één van eiseressen rechthebbende van de domeinnamen is. Uit door KPN overgelegde stukken (een document “overdracht domeinnaam naar andere houder”) blijkt dat Euromessage – en derhalve niet één van eiseressen – tot 23 februari 2015 stond geregistreerd als houder van de domeinnamen. BiQ c.s. stellen hier tegenover dat Euromessage slechts administratief contactpersoon was, maar hebben nagelaten te onderbouwen waarom één van hen vervolgens als rechthebbende op de domeinnaam kan worden aangemerkt. Dat Callmax op enig moment de aanspraken op die domeinnaam – zoals BiQ c.s. stellen – heeft overgedragen aan BiQ Group blijkt nergens uit. Reeds gelet hierop zijn de vorderingen ten aanzien van het overdragen en gebruiken van de domeinnamen niet toewijsbaar. De omstandigheid dat het houderschap van de domeinnamen na het faillissement van Euromessage is overgegaan van Euromessage op KPN en de curator hiervoor geen toestemming heeft gegeven is in dit kader niet relevant en kan onbesproken blijven.
4.8.
De vordering betreffende het gebruik van de merknamen Maxer en Callmax treft hetzelfde lot nu, zoals KPN terecht aanvoert, de stelling dat BiQ c.s., of een van hen, eigenaar zijn van die merken niet is onderbouwd. Dit had wel op hun weg gelegen.
het gevorderde sub b, onder 3 en 4
4.9.
Met de te verzenden aangetekende brief en het bericht op de webiste van KPN beogen BiQ c.s. eindgebruikers erover te informeren dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat KPN niet gerechtigd was de exploitatie van het semafonienetwerk dat voorheen werd geëxploiteerd door Euromessage over te nemen en dat de exploitatie weer door de rechthebbende partijen zal worden overgenomen. In dit verband is echter relevant dat KPN in de overeenkomst van 29 oktober 2014 de overeenkomsten met de eindgebruikers van Euromessage – waarvan Secufone enig aandeelhouder was – heeft overgenomen. Dat zijn de eindgebruikers die KPN heeft benaderd. Dat er sprake was van een contractuele verhouding tussen Euromessage en de overgenomen klanten blijkt ook uit de algemene voorwaarden van Euromessage (bijlage E bij de overeenkomst die KPN met Secufone heeft gesloten). Niet gebleken is dat één van eiseressen een contractuele relatie heeft (gehad) met de eindgebruikers die KPN heeft benaderd, zodat ook niet valt in te zien dat KPN deze eindgebruikers thans moet benaderen op de wijze als door BiQ c.s. wordt beoogd. Hetzelfde geldt voor het bericht op de website van KPN.
het gevorderde sub c, onder 1
4.10.
Ten aanzien van het gevorderde verbod om (in)direct gebruik te maken van de centrale, de servers, de SS7 apparatuur, de daaraan aangesloten hardware en de software overweegt de voorzieningenrechter dat dit alles, behoudens de SS7 apparatuur, onderdeel uitmaakt van de overeenkomst van 29 oktober 2014 en er dan ook voorshands van moet worden uitgegaan dat KPN daarvan eigenaar is geworden. Ten aanzien van de SS7-apparatuur staat vast dat KPN hiervan geen eigenaar is geworden en dat KPN deze apparatuur wel gebruikt tot 1 september 2015, in zoverre – zoals KPN zelf toelicht – dat berichten die naar de oude 06-nummers worden gestuurd – welke nummers Euromessage aan eindgebruikers heeft verstrekt – op de SS7-apparatuur binnenkomen en vervolgens worden doorgestuurd naar de server van KPN, zodat zij via het netwerk van KPN verwerkt kunnen worden. Nu KPN onweersproken heeft gelaten dat de SS7-apparatuur eigendom is van BiQ Group en zij deze apparatuur zonder toestemming heeft gebruikt is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit gebruik onrechtmatig is (geweest). Nu evenwel het gebruik door KPN thans op zeer korte termijn zal worden gestaakt (op 1 september 2015), eindgebruikers die nog geen uitvoering hebben gegeven aan de brief van 7 augustus 2015 ernstig worden benadeeld indien KPN met directe ingang het gebruik moet staken en BiQ Group het gebruik reeds lange tijd heeft gedoogd, althans geen rechtsmiddelen heeft aangewend om dit te voorkomen of te beëindigen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat met toewijzing van deze vordering thans geen redelijk doel meer wordt gediend.
het gevorderde sub c, onder 2 en 4
4.11.
De vorderingen ten aanzien van de software en/of broncodes of andere intellectuele rechten hebben betrekking op de software/broncodes/intellectuele rechten op de apparatuur die KPN van Secufone, bij rechtsgeldige overeenkomst, heeft gekocht. Zonder deze software zijn de overgedragen activa, zo stelt KPN, waardeloos. Ervan uitgaande dat BiQ Group oorspronkelijke de bedoelde rechten had – hetgeen KPN overigens betwist – valt niet in te zien dat BiQ Group de apparatuur zonder die rechten aan Secufone zou hebben overgedragen, althans dat BiQ Group en Secufone die bedoeling hebben gehad, en dat Secufone de bedoelde rechten niet zou hebben overgedragen aan KPN. Volledigheidshalve wordt in dit verband nog opgemerkt dat het op de weg van BiQ c.s. had gelegen om inzichtelijk te maken op welke concrete software en/of broncodes of andere intellectuele rechten haar vordering betrekking heeft en in voldoende mate te onderbouwen dat zij daarvan (oorspronkelijk) rechthebbende zijn. Dit hebben zij nagelaten.
het gevorderde sub c, onder 3
4.12.
Ten aanzien van de kennis die door [C] tijdens zijn dienstverband bij BiQ c.s. is ontstaan en ontwikkeld geldt dat BiQ c.s. ter zitting nader hebben gesteld dat de software niet door [C] is ontwikkeld en dat de werkzaamheden van [C] zich richtten op de hardware, zodat reeds daarom deze vordering moet worden afgewezen.
het gevorderde sub c, onder 6
4.13.
KPN heeft alle betrokken eindgebruikers een nieuw 06-nummer gegeven en stopt met ingang van 1 september 2015 met het doorzenden van berichten die gebruikers op hun oud 06-numme ontvangen, zijnde de nummers waar deze vordering op ziet. Vanaf dat moment zijn eindgebruikers die door KPN worden bediend niet meer bereikbaar op die nummers. Nog daargelaten dat KPN niet de gebruiker is van de betreffende nummers (dat zijn immers de eindgebruikers) hebben BiQ c.s. thans – gezien de nog zeer beperkte termijn dat de nummers nog in gebruik zijn, mede afgewogen tegen de lange termijn gedurende welke BiQ c.s. de ontstane situatie hebben laten voortduren, geen spoedeisend belang bij hun vordering, zodat deze reeds daarom wordt afgewezen. Ten aanzien van het medegebruik door KPN, zoals BiQ c.s. beoogd, geldt dat zulks niet aan de orde kan zijn, nu KPN daaraan geen behoefte heeft.
het gevorderde sub c, onder 7 tot en met 11, het gevorderde onder d en het gevorderde onder f
4.14.
Nu de vorderingen alle betrekking hebben op de klanten die een contractuele relatie hadden met Euromessage, welke contracten zijn overgenomen door KPN en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat BiQ c.s. daar op enigerlei wijze een contractuele verhouding mee had (vgl. onder 4.9) zijn deze vorderingen niet voor toewijzing vatbaar.
4.15.
BiQ c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van BiQ c.s. af;
5.2.
veroordeelt BiQ c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KPN begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613 ,-- aan griffierecht, te betalen binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken;
5.3.
bepaalt dat BiQ c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op
21 augustus 2015.
idt