Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/492365 / KG ZA 15/1029
Vonnis in kort geding van 15 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Greiner Bio-One B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
eiseres,
advocaat mr. F.H.G. Meijers te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P. Heijnsbroek te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Greiner’ en ‘Erasmus MC’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 14 juli 2015 betekende dagvaarding met tien producties;
- de door Erasmus MC bij brief van 26 augustus 2015 overgelegde producties;
- de door partijen op de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 september 2015. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Op 3 april 2015 heeft Erasmus MC een Europese aanbesteding gepubliceerd. Erasmus MC wenst een raamovereenkomst aan te gaan voor de inkoop van veilige naalden en naaldcontainers. In het Aanbestedingsdocument van 3 april 2015 (hierna: het Aanbestedingsdocument) staat onder meer vermeld:
“1.3 Veilig werken met veilige naalden
(...)
Het beoogde doel is om alle afdelingen binnen het Erasmus MC, die gebruik maken van de betreffende naaldsoorten, te voorzien van naalden met de noodzakelijke veiligheidsmechanismen.
(...)
Middels onderhavige openbare procedure wenst het Erasmus MC een viertal (4) percelen afzonderlijk te gunnen, waarvan er drie (3) percelen betrekking hebben op prikmateriaal en een (1) de naaldcontainers betreft. De percelen zijn de volgende:
-
- Perceel 1: Bloedafname naalden
- Perceel 1: Bloedafname naalden
-
- Perceel 2: Vlindernaalden
- Perceel 2: Vlindernaalden
-
- Perceel 3: Hypodermische naalden, insulinenaalden en opzuignaalden
- Perceel 3: Hypodermische naalden, insulinenaalden en opzuignaalden
-
- Perceel 4: Naaldcontainers
- Perceel 4: Naaldcontainers
(...)
Omgeving
De prikmaterialen worden op diverse afdelingen geleverd en gebruikt door het hele Erasmus MC (...) De producten worden vanuit de decentrale opslag op de locatie, in de (indien van toepassing) direct omsluitende verpakking of vanuit een distributieverpakking voor gebruik ter hand genomen vanuit de decentrale opslag of via bijvulkarren in de ‘prikkarren’ en/of in de behandelkamer geplaatst. De naaldcontainers zijn op de afdelingen zodanig gesitueerd dat deze op in de buurt van de prikactiviteit plaatsvinden. Met diverse beugels aan de muren, bevestigd op de prikkarren, in de buurt van de behandeltafel of stoel.
Het afvoeren van de naalden gebeurt door logistiek, in zogeheten SZA vaten. Volle naaldcontainers worden in de SZA vaten gezet en door medewerkers logistiek afgevoerd (...)
3.3
Indienen van de Inschrijving
(...)
Levering van naalden ter beoordeling
Van elk item aangeboden in het prijsinvulformulier dienen,direct bij Inschrijving, ten minste drie samples aangeboden te worden (dit mogen verschillende maatvoeringen zijn) teneinde te verifiëren of aan het PvE voldaan wordt. Het Erasmus MC zal hiertoe indien nodig op een constructieve manier verificatie vragen stellen.
(...)
6 Beoordeling van de Inschrijving
6.1
Inleiding
Beoordelingen van Inschrijvingen (...) wordt uitgevoerd per perceel. Na de verificatie van inschrijvingen vindt gunning plaats op basis van het gunningcriterium “Economisch Meest Voordelige Inschrijving” (EMVI), en per perceel afzonderlijk.”
2.2.
In een bijlage bij het Aanbestedingsdocument staan een aantal zogenoemde Knock Out-criteria genoemd waaraan de meegeleverde materialen moeten voldoen. Ten aanzien van perceel 1 staat daarin vermeld (eis BD7):
“Het geactiveerde veiligheidsmechanisme is na activatie niet meer te de-activeren”
en (eis BD9):
“Na het gebruik en activering van het veiligheidsmechanisme zijn beide naalden van de producten zodanig afgeschermd zodat er geen prik, - spataccidenten plaatsvinden.”
2.3.
In de bijlage staat ten aanzien van perceel 4 vermeld (eis EF6):
“De naaldencontainers zijn waterdicht tijdens gebruik en bij afsluiten”
2.4.
Greiner heeft tijdig ingeschreven op de percelen 1, 2 en 4.
2.5.
Bij brief van 5 juni 2015 heeft Erasmus MC aanvullende vragen aan Greiner gesteld na de verificatie van de geleverde materialen. Zij heeft Greiner verzocht te reageren op haar conclusie dat de naalden en naaldcontainers van Greiner niet aan bepaalde eisen voldoen.
2.6.
In reactie hierop heeft Greiner bij brief van 8 juni 2015 uiteengezet waarom de conclusies van Erasmus MC in haar visie onjuist zijn.
2.7.
Bij brief van 23 juni 2015 heeft Erasmus MC aan Greiner bericht:
“Helaas moeten wij u mededelen dat wij op basis van uw Inschrijving en beantwoording(en) uw Inschrijving voor perceel 1 Bloedafnamenaalden, perceel 2 Vlindernaalden en perceel 4 Naaldcontainers van rechtswege als niet-geldige Inschrijving moeten aanmerken en deze uit moeten sluiten.
Hieronder vindt u de specifieke argumentatie van onze zijde om uw Inschrijving op deze percelen als niet-geldige Inschrijving te verklaren.
De-activatie veiligheidsmechanisme
U heeft aangegeven te voldoen aan alle gestelde eisen voor perceel 1 van de aanbesteding EA Veilig werken bij Veilige Naalden. Conform eis BD7:
(…)
De beoordelaars hebben overeenkomstig de door u overgelegde gebruiksaanwijzing gehandeld daarbij bleek dat het mogelijk was het veiligheidsmechanisme te de-activeren. Ondanks uw toelichting blijven wij van oordeel dat uw materiaal niet aan de gestelde eisen voldoet.
Veiligheidsmechanisme
U heeft aangegeven te voldoen aan alle gestelde eisen voor perceel 1 van de aanbesteding EA Veilig werken bij Veilige Naalden. Conform eis BD9:
(…)
De beoordelaars kwamen bij de verificatie van het materiaal, waarbij uw gebruiksaanwijzing is nageleefd en gekeken is of dat ook voldaan werd aan bovenstaande eis, tot de conclusie dat na het gebruik en activering, zonder veel kracht te zetten, het veiligheidsmechanisme en naald makkelijk los kwamen van de huls. Deze handelingen, waarbij het veiligheidsmechanisme los kwam behoren niet tot het beoogde gebruik van de naalden, maar waren wel aanleiding voor de beoordelaars om de stevigheid/deugdelijkheid van het veiligheidsmechanisme als onvoldoende te beoordelen.
Waardoor in de kliniek, na het gebruik en activatie van het veiligheidsmechanisme, de medewerker blootgesteld wordt aan een, bij de huls afgebroken en onbeschermde holle naald gevuld met bloed. De beoordelaars kwamen daarbij tot het eindoordeel dat de naalden niet voldoende zijn afgeschermd, waardoor het risico op prik,- en spataccidenten onverminderd aanwezig blijft.
Wij kunnen ons niet vinden in uw toelichting omtrent het oneigenlijk gebruik onzerzijds. De naald met mechanisme kwam volgens de beoordelaars makkelijk los van de huls. Ons eindoordeel kan helaas niet anders zijn dat uw materiaal op deze eis niet voldoet.
Op basis van bovenstaande argumentatie (…) moeten wij uw Inschrijving voor perceel 1 van EA ‘Veilig Werken met Veilige Naalden’ van rechtswege ongeldig verklaren en terzijde leggen.
(…)
Waterdichtheid containers
U heeft aangegeven te voldoen aan alle gestelde eisen voor perceel 4 Naaldcontainers.
Eis EF6 in het Programma van Eisen luidt:
(…)
Overeenkomstig de eis is bij dit onderdeel met behulp van water getest of aan deze eis wordt voldaan. In de vragenronde heeft u geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om nadere toelichting te vragen op deze eis en daarmee gaan wij er vanuit dat uw aangeboden producten voldoen aan deze eis. De container die is aangeboden, die volgens de gebruiksaanwijzing is gesloten, lekte echter water nadat één plastic koffiebeker water in de container was gegoten. De eis EF6 is specifiek opgenomen in combinatie met het beoogd gebruik van het Erasmus MC in eis EB1, dat deze container onder andere wordt gebruikt voor het wegwerpen van buizen en naalden met bloed. In bepaalde gevallen kan een container een dergelijke hoeveelheid vloeistof bevatten, waarbij ook patiënten met stollingsstoornissen kunnen voorkomen. Omdat deze producten binnen een academische omgeving gebruikt moeten worden, heeft het Erasmus MC gemeend deze eisen op te nemen en op deze manier te gaan testen. Op basis hiervan concluderen wij dat de door u aangeboden oplossing niet voldoet aan de gestelde eis EF6 in het Programma van Eisen.
Op basis van bovenstaande argumentatie (punt “Waterdichtheid containers”) moeten wij uw Inschrijving voor perceel 4 van EA ‘Veilig Werken met Veilige Naalden’ van rechtswege ongeldig verklaren en terzijde leggen.”
3.Het geschil
3.1.
Greiner vordert – zakelijk weergegeven – Erasmus MC te bevelen de onderhavige aanbesteding met betrekking tot perceel 1 en perceel 4 te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en Erasmus MC, voor zover zij opnieuw tot opdrachtverlening wenst over te gaan, te bevelen de opdracht met betrekking tot perceel 1 en perceel 4 opnieuw aan te besteden.
3.2.
Daartoe voert Greiner – samengevat – het volgende aan. Het is onmogelijk om, wanneer het veiligheidsmechanisme van de naald is gesloten, deze te de-activeren. Voorwaarde is wel dat het mechanisme bij het sluiten een klik maakt, waardoor de naald wordt geborgd. Slechts onjuist gebruik kan tot een andere uitkomst leiden. Ook de klacht van Erasmus MC dat het veiligheidsmechanisme en de naald makkelijk los kwamen van de huls kan alleen gebaseerd zijn op oneigenlijk gebruik. Het heen en weer buigen van de afgesloten naald is volstrekt ongebruikelijk.
Lekkage van de naaldcontainers kan eveneens uitsluitend zijn ontstaan door oneigenlijk gebruik daarvan. Bloedbuizen horen altijd met een dop afgesloten te zijn en kunnen dus niet gaan lekken. Zelfs als er wel vloeistof in de naaldcontainer zou zitten, kan die er pas uitlopen als de container behoorlijk scheef of op zijn kop gehouden wordt, zodat de vloeistof tegen het deksel komt. Een dergelijk gebruik is oneigenlijk, was niet te voorzien, is in strijd met de voorschriften en komt in de praktijk niet voor.
Dat de producten van Greiner niet voldoen aan dergelijke stresstesten, maakt nog niet dat de producten niet voldoen aan de vooraf gestelde eisen. De tests zijn niet vooraf als eis bekend gemaakt.
Wanneer het oneigenlijke gebruik ertoe zal leiden dat in de markt bekend wordt dat de naalden van Greiner niet veilig zouden zijn en de containers van Greiner gaan lekken – en dat is onvermijdelijk – lijdt Greiner reputatieschade en uiteindelijk omzetschade. Als de eisen op voorhand op correcte wijze bekend waren gemaakt, had Greiner ook met een geschikter product kunnen inschrijven.
3.3.
Erasmus MC voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van Greiner voor de percelen 1 en 4 terecht terzijde is gelegd. Greiner stelt zich op het standpunt dat de tests die zijn toegepast op haar producten niet hadden mogen uitgevoerd omdat die niet in overeenstemming met het beoogde gebruik hebben plaatsgevonden. Erasmus MC betwist dat.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de eisen die in het Aanbestedingsdocument aan de naalden en naaldcontainers worden gesteld, zijn gerelateerd aan het normale, beoogde gebruik van die producten. Gelet op de aanbestedingsstukken in onderlinge samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de eisen op deze zelfde manier interpreteren. Van onduidelijke of disproportionele eisen is dan ook geen sprake.
4.3.
Het beoogd gebruik van de naalden is (zo staat vermeld in een bijlage bij het Aanbestedingsdocument) – kort gezegd – het verzamelen van bloedmonsters. Greiner heeft er in deze procedure terecht op gewezen dat in de (afwijzings)brief van 23 juni 2015 staat vermeld dat ter uitvoering van de test of de naalden van Greiner voldoen aan eis BD9 handelingen zijn verricht die niet tot het beoogde gebruik van de naalden behoren. Erasmus MC heeft zich op het standpunt gesteld dat hieraan voorbij moet worden gegaan, omdat dit een onjuiste toevoeging betreft en de test wel degelijk conform het beoogde gebruik heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voornoemde zin in de afwijzingsbrief niet zonder meer kan worden gepasseerd. Indien enkel is getest conform het beoogde gebruik is het immers opmerkelijk dat deze zin in de afwijzingsbrief is opgeschreven. Het betreft geen standaardzin, zodat deze niet per ongeluk in de brief zal zijn opgenomen. Erasmus MC heeft ter zitting aangevoerd dat de geconstateerde gebreken al optraden bij normaal gebruik en dat een medewerker na de (officiële) test “zelf nog wat heeft geprobeerd”, hetgeen volgens het Erasmus MC de reden is geweest dat bedoelde zin abusievelijk in de brief is opgenomen.
4.4.
Wat er ook zij van het voorgaande, Erasmus MC heeft eveneens geconstateerd dat de naalden van Greiner niet voldoen aan eis BD7. Het standpunt van Greiner dat (ook) bij die test sprake is geweest van handelingen die niet conform het beoogde gebruik zijn, kan niet worden gevolgd. De enkele stelling van Greiner dat het onmogelijk is om het veiligheidsmechanisme van de naalden bij normaal gebruik te de-activeren, is daarvoor onvoldoende. In de afwijzingsbrief van 23 juni 2015 staat vermeld dat is gehandeld overeenkomstig de door Greiner overgelegde gebruiksaanwijzing. Ter zitting heeft een van de betrokken beoordelaars dit nog eens bevestigd en is beschreven en gedemonstreerd op welke wijze de test heeft plaatsgevonden. Er is geen aanleiding om aan deze gang van zaken te twijfelen. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat – anders dan de gebruiksaanwijzing voorschrijft – met kracht is geprobeerd het veiligheidsmechanisme te de-activeren. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat normaal gebruik niet betekent dat de naalden te allen tijde door een zeer voorzichtig persoon worden gebruikt.
4.5.
Met betrekking tot de naaldcontainers heeft Greiner gesteld dat lekkage daarvan mogelijk is als die containers liggend of op de kop worden gebruikt. Volgens Greiner is dat echter oneigenlijk gebruik. Dat betoog slaagt niet. Erasmus MC heeft erkend dat de naaldcontainers tijdens de test in een liggende positie en/of op de kop zijn gehouden. Uit de aanbestedingsstukken kan echter worden afgeleid dat deze posities bij normaal gebruik van de naaldcontainers kunnen voorkomen. Anders dan Greiner betoogt, blijkt immers uit de aanbestedingsstukken dat het gebruik van de naaldcontainers niet enkel het in de containers gooien van naalden en het afsluiten van containers omvat. Het gebruik omvat blijkens het Aanbestedingsdocument ook het afvoeren van de containers met naalden in zogenoemde SZA-vaten (zoals geciteerd onder 2.1.). Het ligt voor de hand dat de containers bij die wijze van afvoeren niet steeds in rechtstandige positie blijven. Greiner voert voorts aan dat volgens een elders in de aanbestedingsstukken genoemde (Franse) norm enige lekkage mag optreden indien een naaldcontainer op een zijkant wordt gelegd. Wat daar ook van zij, de inhoud van die norm brengt niet mee dat eis EF6 op een soortgelijke wijze moet worden uitgelegd. Eis EF6 schrijft (volledige) waterdichtheid voor bij het beoogde gebruik.
4.6.
Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat de inschrijving van Greiner op de percelen 1 en 4 op onjuiste gronden terecht terzijde is gelegd. De omstandigheid dat andere ziekenhuizen – gelet op de overgelegde verklaringen – kennelijk naar tevredenheid gebruik maken van de producten van Greiner, maakt het voorgaande niet anders. Indien die omstandigheden relevant zouden zijn, zou dat immers leiden tot ongelijkheid tussen de inschrijvers. De aanbestedingsrechtelijke regelgeving strekt er nu juist toe dat te voorkomen. Elke aanbestedingsprocedure dient dan ook op de eigen merites te worden beoordeeld. Andere aspecten kunnen en mogen geen rol spelen bij de beoordeling van inschrijvingen. Dat Greiner haar verwachtingen met betrekking tot de uit voeren testen (mede) heeft gebaseerd op haar ruime ervaring met het gebruik van de producten in andere ziekenhuizen, leidt evenmin tot een ander oordeel. De voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure dienen enkel uit de aanbestedingsstukken van deze aanbesteding te worden afgeleid. De vorderingen van Greiner zullen dan ook worden afgewezen.
4.7.
Greiner zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Greiner in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Erasmus MC begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015.
hvd