Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/498510 / KG ZA 15-1616
Vonnis in kort geding van 23 december 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEIJERS TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. C. Visser te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Weijers' en 'de Staat'.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de brief van de Staat van 1 december 2015, met productie;
- de brief van Weijers van 7 december 2015, met producties;
- de op 9 december 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Het Rijksvastgoedbedrijf (hierna 'het RVB') - een onderdeel van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties - heeft op 17 juli 2015 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd betreffende de uitvoering van rioolreiniging en -inspecties door middel van een robotcamera en eventueel het uitvoeren van kleine reparaties aan riolen van Defensie, verspreid over verschillende defensielocaties in Nederland.
2.2.
Voor zover hier van belang vermeldt de Selectieleidraad:
"1.1 Algemeen
(…)
De onderhavige aanbestedingsprocedure vindt plaats conform de hoofdstukken 1 en 3 uit het Aanbestedingsreglement Werken 2012 ("ARW 2012") onder gebruikmaking van de niet-openbare procedure, opgenomen in hoofdstuk 3 van het ARW 2012. Dit betekent dat de aanbesteding in twee fasen plaatsvindt. In de eerste fase (de selectiefase) zijn alle geïnteresseerde ondernemingen in de gelegenheid om zich aan te melden als Gegadigde. Op basis van de door hen ingediende Aanmeldingen selecteert de Aanbesteder de ondernemingen die toegelaten worden tot de tweede fase (de inschrijvings- en gunningsfase) van deze aanbestedingsprocedure, waarin Geselecteerde Gegadigden een Inschrijving conform de lnschrijvingsleidraad kunnen indienen.
(…)
2.2.3
Perceelindeling
De overheidsopdracht bestaat uit twee (2) percelen, gebaseerd op geografische ligging en de aard van de uit te voeren werkzaamheden (…)
(…)
3.1.
Aanbestedingsstukken
(…)
Door aan onderhavige aanbestedingsprocedure deel te nemen verklaart Gegadigde zich onvoorwaardelijk akkoord met de inhoud van de Aanbestedingsstukken. De Aanbesteder wijst de Gegadigden er op dat handelen door Gegadigden in strijd met de eisen zoals gesteld in de Aanbestedingsstukken tot uitsluiting van (verdere) deelname aan deze aanbestedingsprocedure leidt.
(…)
3.6
Tegenstrijdigheden
Mocht u vragen hebben over de Aanbestedingsstukken dan wel onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden constateren, dan dient u deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk zes dagen voor de in Tabel 2 vermelde sluitingsdatum voor Aanmelding ("Sluitingsdatum en tijdstip Aanmelding als Gegadigde"), per e-mail via de "Vragen en antwoorden" module van TenderNed kenbaar te maken (lees: uiterlijk 8-9-2015). Deze termijn wordt gehanteerd om de Aanbesteder in de gelegenheid te stellen vragen te beantwoorden, een bezwaar te toetsen en Gegadigden een redelijke termijn te geven om eventuele aanpassingen te kunnen verwerken.
Indien naderhand blijkt dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden en/of procedurefouten in deze documenten zitten en deze niet door de (Geselecteerde) Gegadigden/Inschrijvers zijn gemeld, dan zijn deze voor rekening en risico van de (Geselecteerde) Gegadigden/Inschrijvers. Kennelijke fouten en/of omissies in de tekst binden de Aanbesteder niet.
(…)
4.2.1
Selectiefase
De procedure start met de selectiefase. Het doel van deze fase is om per perceel (maximaal) vijf Gegadigden te selecteren. De Geselecteerde Gegadigden zullen vervolgens worden uitgenodigd tot het doen van een Inschrijving.
(…)
5.1.
Algemeen
(…)
Het is niet de bedoeling om bij Aanmelding bewijsmiddelen en/of algemene documentatie al met de Eigen verklaring mee te sturen, met uitzondering van de referenties die dienen als bewijsmiddelen zoals omschreven in de paragraaf 7.2.1 van deze Selectieleidraad. De Gegadigde moet er wel voor zorgen dat de overige bewijsmiddelen beschikbaar zijn op het moment dat de Aanbesteder deze documenten opvraagt.
(…)
5.6
Vereisten ten aanzien van Aanmelding
De Aanbesteder zal alleen de Aanmeldingen die aan de in deze paragraaf genoemde randvoorwaarden voldoen, beoordelen op de in de hoofdstukken 6, 7 en 8 gestelde eisen.
(…)
D. In te dienen stukken
Bij Aanmelding dienen de volgende documenten te worden ingediend:
• Uniforme Eigen verklaring conform Bijlage 4;
• de Referentieverklaring conform Bijlage 5 alsmede de in paragraaf 7.2.1 vermelde
bewijsmiddelen; en
•
Bijlage 6 'Bedrijfsgegevens'.
Bijlage 6 'Bedrijfsgegevens'.
Het niet voldoen aan één of meer van bovenvermelde randvoorwaarden dan wel ingeval de gevraagde documenten en/of informatie niet volledig, onder voorbehoud, of onder voorwaarden zijn verstrekt, kan ertoe leiden dat de Aanmelding als ongeldig terzijde wordt gelegd en niet verder in beschouwing wordt genomen. Het gevolg daarvan is dat een Gegadigde ook niet meer voor de volgende fase van deze aanbesteding zal worden uitgenodigd. Het voorgaande geldt eveneens voor het geval een Gegadigde veranderingen aanbrengt in de modellen zoals opgenomen in Bijlage 4 en/of 5 en/of 6 behorende bij deze Selectieleidraad.
(…)
7.1
Algemeen
In dit hoofdstuk zullen de door de Aanbesteder gestelde geschiktheidseisen (stap 2 van de selectiefase) worden besproken, gevolgd door de bewijsmiddelen die ter onderbouwing dienen te worden ingediend. De Gegadigde dient in onderdeel 5 van de Eigen verklaring te verklaren of hij aan de geschiktheidseisen, zoals vermeld in dit hoofdstuk, voldoet. Indien niet wordt voldaan aan deze tweede stap zal de Gegadigde van verdere deelname worden uitgesloten en zal dan niet meer worden beschouwd in stap 3 zoals beschreven in hoofdstuk 8 van deze Selectieleidraad.
Indien een Gegadigde voor selectie in aanmerking komt, dient de Gegadigde, met uitzondering van referentiewerken (Bijlage 5) en de voor de referentiewerken vereiste bewijsmiddelen,binnen 5 werkdagenna schriftelijk verzoek van de Aanbesteder de in dit hoofdstuk genoemde bewijsstukken te overleggen.
(…)
7.2.1.
Technische bekwaamheid
De Gegadigde dient te beschikken over voldoende kennis, ervaring en organisatievermogen om de opdracht uit te voeren. De Gegadigde moet in dit verband over de onderstaande competenties (competenties 1, II en III) beschikken. Om dit te bewijzen dient per competentie één referentieopdracht te worden ingediend (de competenties kunnen echter ook betrekking hebben op één enkele referentieopdracht). Hiertoe dientbij Aanmeldingde Referentieverklaring (Bijlage 5) te worden ingevuld. Door indiening van deze verklaring verleent de Gegadigde tevens toestemming aan de Aanbesteder om de referenties te verifiëren. Indien door de Aanbesteder geen toegang wordt verkregen tot de referent, zal de opgegeven referentie niet worden meegenomen in de beoordeling.Per referentieopdracht dient u één (1) Referentieverklaring formulier in te vullen.Indien de Gegadigde een beroep wenst te doen op de technische bekwaamheid van een derde, dan dient de Gegadigde schriftelijk te verklaren dat deze derde als onderaannemer zal fungeren bij de uitvoering van de eventuele opdracht. De Gegadigde dient per referentieopdracht duidelijk aan te geven voor welke competentie (Competentie 1/Competentie II/Competentie III) deze wordt ingediend.
De referentieopdrachten dienen door de Gegadigde op vakkundige en regelmatige wijze, in de drie jaren voorafgaand aan de datum te rekenen vanaf de sluitingsdatum van Aanmelding genoemd in paragraaf 4.1 van deze leidraad, te zijn uitgevoerd en naar tevredenheid te zijn opgeleverd.
A. Competentie technisch
Competentie I: ervaring met rioolreiniging.
Bewijs
Gegadigde dient voormelde competentie te bewijzen aan de hand van één referentieopdracht met de volgende eigenschappen: een opdracht waarbij Gegadigde in de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de datum van aankondiging van deze aanbestedingsprocedure, een project heeft opgeleverd waarvan de competentie "rioolreiniging" een onderdeel was.
Bij deze referentie geldt dat de Gegadigde als hoofdaannemer óf als penvoerder in een samenwerkingsverband optrad.
Competentie II: ervaring met rioolinspectie middels robotcamera.
Bewijs
Gegadigde dient voormelde competentie te bewijzen aan de hand van één referentieopdracht met de volgende eigenschappen: een opdracht waarbij Gegadigde in de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de datum van aankondiging van deze aanbestedingsprocedure, een project heeft opgeleverd waarvan de competentie "rioolinspectie middels robotcamera" een onderdeel was.
Bij deze referentie geldt dat de Gegadigde als hoofdaannemer óf als penvoerder in een samenwerkingsverband optrad.
B. Competentie organisatorisch
Competentie III: ervaring met reiniging en inspectie middels robotcamera op tenminste 3 locaties voor één opdrachtgever binnen één contract. Onder locaties wordt verstaan: deelopdrachten en/of wijken van een stad en/of (middel) grote bemalingsgebieden.
Bewijs
Gegadigde dient vermelde competentie te bewijzen aan de hand van één referentieopdracht met de volgende eigenschappen: een opdracht waarbij Gegadigde in de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de datum van aankondiging van deze aanbestedingsprocedure, een project heeft opgeleverd waarvan de competentie "reiniging en inspectie middels robotcamera" een onderdeel was op tenminste 3 locaties vooréén opdrachtgeveren waarvan de som van de competentie minimaal € 400.000,-- exclusief BTW bedroeg.
In geval van Aanmelding voor beide percelen (perceel 1 en perceel 2) geldt dat de som van de competentie minimaal € 475.000, -- exclusief BTW bedroeg.
Bij deze referentie geldt dat de Gegadigde als hoofdaannemer óf als penvoerder in een samenwerkingsverband optrad.
Voorwaarden aan opgave referentie
• De Gegadigde dientbij Aanmeldingde referentieopdrachten te overleggen door het verstrekken van de informatie conform Bijlage 5 (Referentieverklaring) behorende bij deze leidraad. Door indiening van deze verklaring verleent Gegadigde tevens toestemming aan de Aanbesteder om de referenties te verifiëren. Indien door de Aanbesteder geen toegang wordt verkregen tot de referent, zal de opgegeven referentie niet worden meegenomen in de beoordeling.
(…)
• Gegadigden tonen hun technische bekwaamheidbij Aanmeldingaan aan de hand van een lijst van de voornaamste diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek-of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. De diensten worden aangetoond in het geval van diensten voor een aanbestedende dienst, door certificaten die de bevoegde autoriteit of de aanbestedende dienst heeft afgegeven of medeondertekend of, in het geval van diensten voor een particuliere afnemer, door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, eenvoudigweg door een verklaring van de ondernemer (zie artikel 3.7.1 sub c onder 1 ARW 2012).
(…)
• De referentieopdracht mag niet ouder zijn dan drie jaar gerekend vanaf de sluitingsdatum van de Aanmelding."
2.3.
Weijers heeft zich (tijdig) als gegadigde aangemeld voor beide percelen. Daarbij heeft hij zes referentieverklaringen gevoegd, die alle betrekking hebben op dezelfde referentieopdracht, te weten een opdracht ter zake van reiniging, inspectie en onderhoud van riolering ten behoeve van de gemeente Nijmegen.
2.4.
Op 1 oktober 2015 heeft het RVB - voor zover hier van belang - het volgende bericht aan Weijers:
"Uit de beoordeling van uw Aanmelding voor perceel 1 en 2 is gebleken dat deze niet compleet is ingediend. Het betreft te herstellen gebreken als bedoeld in artikel 3.13.6 ARW. U wordt hierbij alsnog in de gelegenheid gesteld de volgende gebreken voor perceel 1 en 2 te herstellen.
(…)
4) U heeft de door u ingediende formulieren Model Referentieverklaring (Bijlage 5) niet vergezeld doen gaan van certificaten c.q. verklaringen die bewijzen dat de opdrachten naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de opdracht, de datum van uitvoering, voor welke publiek- of privaatrechtelijke instantie de opdracht is verricht, worden vermeld. De referentieverklaring mag niet ouder zijn dan drie jaar gerekend vanaf de sluitingsdatum van de Aanmelding. Vorenstaande werd in paragraaf 7.2.1 van de Selectieleidraad gevraagd j. artikel 3.7.1 sub c onder 1 ARW 2012.
Ik verzoek u de ontbrekende certificaten c.q. verklaringen alsnog in te dienen. Deze certificaten c.q. verklaringen mogen niet van een latere datum zijn dan de uiterste dag voor Aanmelding. De uiterste dag voor Aanmelding was 14-09-2015 om 12.00 uur."
2.5.
Daarop heeft Weijers - op 5 oktober 2015 - als volgt gereageerd:
"4) Op 16 maart 2010 om 12:00 uur hebben wij ingeschreven op het RAW-bestek: "Reinigen, inspectie en onderhoud riolering” van de gemeente Nijmegen met nummer RAW0373-00119 & Werkbesteknummer 2009-30. (zie bijlage 1). Deze opdracht is ons, op basis van onze inschrijving, gegund en op 19-04-2010 van start gegaan. De opleverdatum van dit bestek werd vastgesteld op datum: 31-12-2010. Zoals is te lezen in de brief van de gemeente Nijmegen d.d. 12-05-2010. (bijlage 2).
Zoals te lezen in Deel 0, Par. 0.07 onder punt 3. (blz. 5) kan het bestek, bij behoorlijk functioneren, door de opdrachtgever met maximaal 3 maal 1 jaar verlengd worden, tot een maximum van 4 jaar.
Zoals te lezen is in de brief genoemd in bijlage 3, is het bestek "Reinigen, inspectie en onderhoud riolering" door de gemeente Nijmegen voor de maximale periode verlengd en heeft dan ook de totale besteksduur tot 31-12-2013 zoals ook genoemd in Deel 1, Par. 1.05 (blz. 7).
Uit de maximaal verkregen verlenging voor dit bestek blijkt het vertrouwen en het, naar tevredenheid uitvoeren van de werkzaamheden.
Mochten er bij u echter nog twijfels zijn over het, naar behoren uitvoeren van de werkzaamheden, dan verzoek ik u contact op te nemen met de, door de opdrachtgever aangewezen directie UAV, dhr. [X] op telnr. [06-nr.] of per mail:[X] @nijmeqen.nl"
2.6.
Vervolgens heeft het RVB op 6 oktober 2015 het volgende bericht aan Weijers:
"Naar aanleiding van uw reactie d.d. 5 oktober jl. bericht ik u als volgt.
Op 1 oktober jl. heb ik u onder punt 4) verzocht om de ontbrekende certificaten (tevredenheidsverklaringen) alsnog in te dienen. Deze certificaten haddenbij Aanmeldingreeds moeten zijn ingediend.
Ik heb de ontbrekende certificaten (tevredenheidsverklaringen) voor de betreffende competenties en percelen (nog) niet ontvangen.
Een verlenging van een contract geldt niet als een certificaat (tevredenheidsverklaring), zie hoofdstuk 5 en 7 van de Selectieleidraad j. art. 3.7.1 sub c onder 1 ARW 2012.
Ik stel u hierbij voor de laatste keer in de gelegenheid om de ontbrekende certificaten (tevredenheidsverklaringen)uiterlijk vandaag (6 oktober 2015 vóór 18:00 uur)alsnog via de Berichten module van TenderNed aan de leveren.
"
2.7.
Daarop heeft Weijers op 6 oktober 2015 (vóór 18.00 uur) bij het RVB ingeleverd een tevredenheidsverklaring van de gemeente Nijmegen d.d. 6 oktober 2015 ter zake van het door haar (bij de aanmelding) opgevoerde referentiewerk.
2.8.
Op 16 oktober 2015 heeft het RVB het volgende medegedeeld aan Weijers:
"Onder verwijzing naar de Aankondiging opwww.TenderNed.nlvan de Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure voor het Project: "LND SC Rioolcamera inspecties regio NL" en de door Weijers Techniek B.V. (hierna aangeduid als: "Gegadigde") ingediende Aanmelding, stel ik u middels dit bericht op de hoogte van de selectiebeslissing.
Na een grondige beoordeling van alle ontvangen Aanmeldingen is de Aanmelding van Gegadigde getoetst op de in de Selectieleidraad opgenomen criteria. Naar aanleiding daarvan is gebleken dat Gegadigde niet voldoet aan de gestelde technische geschiktheidseisen, en meer in het bijzonder niet aan de onder Competentie I, II en III geformuleerde technische geschiktheidseisen. Ik zal dit toelichten.
Ten bewijze van Competentie I, II en III diende Gegadigden één referentieopdracht in te dienen waarmee de ervaring met vorenbedoelde competenties werd aangetoond.
Op onder andere pagina 36 van de Selectieleidraad, 4e bullet, is bepaald dat Gegadigdenbij Aanmeldinghun technische bekwaamheid aantonen aan de hand van een lijst van de voornaamste diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. "De diensten worden aangetoond in het geval van diensten voor een aanbestedende dienst, door certificaten … verklaring van de ondernemer (zie artikel 3.7.1 sub c onder 1 ARW 2012)."
Voor het aantonen van Competentie I, II en III had de Gegadigde bij Aanmelding niet de gevraagde certificaten bijgevoegd.
Naar aanleiding van de beoordeling van de Aanmelding van de Gegadigde heb ik u per e-mail d.d. 1 oktober jl. om 15:13 uur in de gelegenheid gesteld om alsnog de ontbrekende certificaten voor Competentie I, II en III in te dienen.
Op 5 oktober jl. heeft u om 16:46 uur een opdracht tot verlenging van een contract ingediend. Een beroep op een verlengingsmogelijkheid kan niet als certificaat (tevredenheidsverklaring) in de zin van hoofdstuk 5 en 7 van de Selectieleidraad j. artikel 3.7.1. sub c onder 1 ARW 2012 worden gezien.
Op 6 oktober jl. om 14:58 uur heb ik nogmaals in de gelegenheid gesteld om de ontbrekende certificaten (tevredenheidsverklaring) in te dienen. Naar aanleiding van dit verzoek om gebreken in uw Aanmelding te herstellen heeft u op 6 oktober jl. om 16:48 uur de certificaten (tevredenheidsverklaring) voor de Competenties 1, II en III ingediend.
De Aanbesteder dient echter het certificaat (de tevredenheidsverklaring), die u per e-mail d.d. 6 oktober jl. om 16:48 uur heeft ingediend, buiten beschouwing te laten, nu deze tevredenheidsverklaring voor Competentie I, II en III is gedateerdnaAanmelding, namelijk 6 oktober 2015.
Het alsnog in beschouwing nemen van de juiste tevredenheidsverklaring is in strijd met de Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen en meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel vereist namelijk een strikte naleving van de voor de aanbestedingsprocedure geldende regels. Gegadigden moeten erop kunnen vertrouwen dat de Aanbesteder zich aan de door haar gestelde eisen houdt. Indien Weijers Techniek B.V. alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld om voor een of meer Competenties certificaten (tevredenheidsverklaringen) te overleggen zou dit bij andere Gegadigden over komen als onterecht in het voordeel van Weijers Techniek B.V.
Het voorgaande brengt met zich dat Gegadigde niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Zoals ook aangegeven in paragraaf 7.1 van de Selectieleidraad worden Gegadigden van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien niet is voldaan aan de gestelde geschiktheidseisen.
Op grond van vorenstaande moet ik u hierbij helaas uitsluiten van verdere deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure."
2.9.
Diezelfde dag nog heeft Weijers het volgende bericht aan het RVB:
"In reactie op uw bericht waarin u mededeelt dat het Rijksvastgoedbedrijf niet kan vaststellen dat Weijers Riooltechniek voldoet aan de geschiktheidseisen terzake de technische bekwaamheid aangezien de tevredenheidsverklaring dateert van na het moment van aanmelding, stuur ik u bijgaand een tevredenheidsverklaring uit 2013 aangaande hetzelfde project. Aangezien uit bijgaande tevredenheidsverklaring objectief kan worden vastgesteld dat Weijers Riooltechniek wel degelijk voorafgaand aan het moment van aanmelding voldeed aan de geschiktheidseisen terzake de technische bekwaamheid (zie Europese Hof van Justitie 10 oktober 2013, zaak C-0336/12, Manova-uitspraak), verzoekt Weijers Riooltechniek het Rijksvastgoedbedrijf haar beslissing tot uitsluiting te herzien."
2.10.
Op 19 oktober 2015 heeft het RVB aan Weijers bericht dat zij niet terugkomt op de selectiebeslissing van 16 oktober 2015.
3.Het geschil
3.1.
Weijers vordert zakelijk weergegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
primair
- het RVB te gebieden de aanmelding van Weijers - als zijnde geldig - te betrekken bij de selectie voor de gunningsfase;
subsidiair
- het RVB te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de aanmelding van Weijers;
meer subsidiair
- in goede justitie een redelijke beslissing te nemen die recht doet aan de belangen van Weijers;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert Weijers - samengevat - het volgende aan.
Het RVB heeft Weijers ten onrechte uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De door het RVB verlangde bewijsmiddelen ter zake van de referentieopdracht(en) met betrekking tot de in geschil zijnde geschiktheidseisen zijn deels strijdig met het aanbestedingsrecht. Bovendien voldoet Weijers aan de geschiktheidseisen en heeft zij dat ook (aan de hand van een certificaat) aangetoond.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Voor zover Weijers (op de zitting) heeft aangevoerd dat de door het RVB gevraagde bewijsmiddelen (lees: certificaten) strijdig zijn met het geldende aanbestedingsrecht, moet daaraan reeds worden voorbijgegaan omdat Weijers dienaangaande haar rechten heeft verwerkt. Uit het 'Grossmann-arrest' (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen. Het voorgaande klemt in de onderhavige situatie te meer gelet op het bepaalde in paragraaf 3.6 van de Selectieleidraad. Weijers heeft die - van haar verlangde pro-activiteit - niet in acht genomen door het onderhavige bezwaar voor het eerst op de zitting kenbaar te maken.
4.2.
Weijers heeft gesteld dat het RVB - blijkens paragraaf 7.2.1 van de Selectieleidraad - ervoor heeft gekozen om gegadigden hun technische bekwaamheid te laten aantonen door middel van één referentieopdracht per competentie en niet door middel van een
"lijst"in de zin van artikel 3.7.1 ARW 2012. Dit brengt volgens Weijers mee dat zij ervan mocht uitgaan dat bij haar aanmelding geen certificaat/certificaten behoefde(n) te worden gevoegd, aangezien die eis enkel zou gelden voor zover de technische bekwaamheid van een gegadigde wordt aangetoond aan de hand een
lijstin voormelde zin, wat hier dus niet het geval is. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.
"lijst"in de zin van artikel 3.7.1 ARW 2012. Dit brengt volgens Weijers mee dat zij ervan mocht uitgaan dat bij haar aanmelding geen certificaat/certificaten behoefde(n) te worden gevoegd, aangezien die eis enkel zou gelden voor zover de technische bekwaamheid van een gegadigde wordt aangetoond aan de hand een
lijstin voormelde zin, wat hier dus niet het geval is. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.
4.3.
Ingevolge het bepaalde in paragraaf 5.6 van de Selectieleidraad dient een gegadigde bij zijn aanmelding de verlangde referentieverklaringen (conform bijlage 5),
alsmedede in paragraaf 7.2.1 vermelde bewijsmiddelen in te dienen. Blijkens het bepaalde in paragraaf 7.2.1 van de Selectieleidraad dient een gegadigde te beschikken over voldoende kennis, ervaring en organisatievermogen om de opdracht te kunnen uitvoeren, in verband waarmee zij de in die paragraaf genoemde (drie) competenties dient te bezitten. Als bewijs daarvan moet
bij de aanmeldingéén referentieopdracht per competentie worden ingediend, door middel van een 'referentieverklaring' overeenkomstig bijlage 5 van de Selectieleidraad. Na een bespreking van de verschillende competenties en het daarvoor verlangde bewijs aan de hand van een referentieopdracht, sluit paragraaf 7.2.1 af met de voorwaarden die aan de opgegeven referentie(s) worden gesteld. In dat verband wordt herhaald dat bijlage 5
bij aanmeldingmoet worden ingediend. Voorts wordt in dat kader aangegeven dat de gegadigden hun technische bekwaamheid
bij aanmeldingmoeten aantonen aan de hand van
een lijst van de voornaamste diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. De betreffende diensten moeten worden aangetoond door "certificaten", die zijn afgegeven of medeondertekend door de bevoegde autoriteit c.q. aanbestedende dienst c.q. afnemer.
alsmedede in paragraaf 7.2.1 vermelde bewijsmiddelen in te dienen. Blijkens het bepaalde in paragraaf 7.2.1 van de Selectieleidraad dient een gegadigde te beschikken over voldoende kennis, ervaring en organisatievermogen om de opdracht te kunnen uitvoeren, in verband waarmee zij de in die paragraaf genoemde (drie) competenties dient te bezitten. Als bewijs daarvan moet
bij de aanmeldingéén referentieopdracht per competentie worden ingediend, door middel van een 'referentieverklaring' overeenkomstig bijlage 5 van de Selectieleidraad. Na een bespreking van de verschillende competenties en het daarvoor verlangde bewijs aan de hand van een referentieopdracht, sluit paragraaf 7.2.1 af met de voorwaarden die aan de opgegeven referentie(s) worden gesteld. In dat verband wordt herhaald dat bijlage 5
bij aanmeldingmoet worden ingediend. Voorts wordt in dat kader aangegeven dat de gegadigden hun technische bekwaamheid
bij aanmeldingmoeten aantonen aan de hand van
een lijst van de voornaamste diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. De betreffende diensten moeten worden aangetoond door "certificaten", die zijn afgegeven of medeondertekend door de bevoegde autoriteit c.q. aanbestedende dienst c.q. afnemer.
4.4.
Uit het voorgaande volgt dat het RVB van gegadigden verlangt dat zij hun technische bekwaamheid bij de aanmelding aantonen aan de hand van zowel één of meer referentieopdrachten als een
lijstin de hiervoor bedoelde zin en niet - zoals Weijers heeft aangevoerd - enkel door middel van één referentieopdracht per competentie. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Weijers dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet kan worden aangenomen dat die handelwijze van het RVB niet door de beugel kan. Te minder nu - gelet op het bepaalde in paragraaf 7.2.1 - door middel van een referentieopdracht en een
lijstniet hetzelfde wordt aangetoond. Bovendien is het tegendeel gesteld noch gebleken. Verder is van belang dat uit de samenhang van de (gehele inhoud van de) Selectieleidraad - en in het bijzonder paragraaf 7.2.1 - onmiskenbaar volgt dat met betrekking tot een ingediende referentieopdracht (bij aanmelding) hoe dan ook een 'certificaat' moet worden overgelegd, aangezien daaruit kan worden afgeleid dat de opdracht
naar tevredenheidis opgeleverd, aan welke voorwaarde een opgevoerde referentieopdracht moet voldoen blijkens paragraaf 7.2.1. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat de referentieopdracht in ieder geval onderdeel zal uitmaken van de
lijst, waarvoor de 'certificaateis' ook volgens Weijers geldt. Voor zover een en ander niet duidelijk was voor Weijers, had het - gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen - op haar weg gelegen om daarover vragen te stellen, wat zij heeft nagelaten.
lijstin de hiervoor bedoelde zin en niet - zoals Weijers heeft aangevoerd - enkel door middel van één referentieopdracht per competentie. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Weijers dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet kan worden aangenomen dat die handelwijze van het RVB niet door de beugel kan. Te minder nu - gelet op het bepaalde in paragraaf 7.2.1 - door middel van een referentieopdracht en een
lijstniet hetzelfde wordt aangetoond. Bovendien is het tegendeel gesteld noch gebleken. Verder is van belang dat uit de samenhang van de (gehele inhoud van de) Selectieleidraad - en in het bijzonder paragraaf 7.2.1 - onmiskenbaar volgt dat met betrekking tot een ingediende referentieopdracht (bij aanmelding) hoe dan ook een 'certificaat' moet worden overgelegd, aangezien daaruit kan worden afgeleid dat de opdracht
naar tevredenheidis opgeleverd, aan welke voorwaarde een opgevoerde referentieopdracht moet voldoen blijkens paragraaf 7.2.1. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat de referentieopdracht in ieder geval onderdeel zal uitmaken van de
lijst, waarvoor de 'certificaateis' ook volgens Weijers geldt. Voor zover een en ander niet duidelijk was voor Weijers, had het - gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen - op haar weg gelegen om daarover vragen te stellen, wat zij heeft nagelaten.
4.5.
Vaststaat dat Weijers bij haar aanmelding geen certificaat heeft gevoegd met betrekking tot de door haar ingediende referentieopdracht, waarmee zij dus niet voldeed aan de in de Selectieleidraad opgenomen voorwaarden. Op grond hiervan had het RVB Weijers kunnen uitsluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Hiervan heeft zij afgezien, omdat - volgens het RVB - sprake was van een voor herstel vatbaar gebrek. In verband hiermee heeft het RVB Weijers - bij brief van 1 oktober 2015 - in de gelegenheid gesteld alsnog het verlangde certificaat met betrekking tot de ingediende referentieopdracht over te leggen. Ter voldoening daaraan heeft Weijers aan het RVB doen toekomen (i) het bestek, (ii) het proces-verbaal van aanbesteding en (iii) twee verlengingsbrieven ter zake van de referentieopdracht. Die stukken kunnen echter niet worden aangemerkt als een 'certificaat' in de zin van paragraaf 7.2.1 van de Selectieleidraad, al was het maar omdat het enkele feit dat de opdracht tot tweemaal toe is verlengd nog niet behoeft mee te brengen dat de opdracht tot tevredenheid is uitgevoerd. Weliswaar wijzen de verlengingen daarop, maar aan de verlengingen kunnen ook andere redenen ten grondslag hebben gelegen. Bovendien behoeft van het RVB niet te worden verwacht dat het uit die verzameling stukken de gewenste informatie haalt. Voor het RVB mag het geen 'zoekplaatje' worden. Weijers had dat moeten begrijpen, ook al geeft de Selectieleidraad voor wat betreft een certificaat geen 'format', en had - evenals de overige gegadigden - een certificaat moeten indienen.
4.6.
Het RVB heeft Weijers vervolgens op 6 oktober 2015 nog een allerlaatste mogelijkheid geboden om een certificaat in te dienen, waarop Weijers een 'tevredenheidsverklaring' van de gemeente Nijmegen betreffende de referentieopdracht van 6 oktober 2015 heeft opgestuurd. Deze heeft het RVB op goede gronden buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling van de aanmelding van Weijers. Daarvoor is allereerst van belang dat het certificaat ingevolge de Selectieleidraad moet worden ingediend bij de aanmelding. Dit brengt mee dat het certificaat moet dateren van vóór de sluitings- c.q. aanmeldingsdatum. Bovendien - maar zeker niet in de laatste plaats - brengen de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid en transparantie) mee dat geen acht mag worden geslagen op (bewijs)stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat deze dateren van na de uiterste aanmeldings- c.q. inschrijvingsdatum (zie ook de door de Staat in dat verband aangehaalde jurisprudentie in zijn pleitnota onder 2.7). Dat is - onbetwist - het geval ten aanzien van de tevredenheidsverklaring van 6 oktober 2015.
4.7.
Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel staan er eveneens aan in de weg dat het RVB alsnog rekening houdt met de door Weijers na de selectiebeslissing van 16 oktober 2015 toegezonden "Klanttevredenheidsmeting" van 9 december 2013, waarbij nog in het midden wordt gelaten of dat stuk kan worden aangemerkt als een certificaat in de zin van de Selectieleidraad, wat de Staat betwist.
4.8.
De slotsom is dat de vorderingen van Weijers zullen worden afgewezen.
4.9.
Weijers zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van Weijers af;
5.2.
veroordeelt Weijers in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2015.
jvl