ECLI:NL:RBDHA:2015:15923

• Datum uitspraak: 25 november 2015
• Publicatiedatum: 23 februari 2016
• Zaaknummer: C/09/495980 / KG ZA 15-1382
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.H.I.J. Hage
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingsprocedure suppletiewerkzaamheden: ongeldige gunning door onjuiste inschrijving en intrekking

In deze zaak gaat het om een geschil tussen een aannemer ([eiseres]) en Rijkswaterstaat (RWS) over de gunning van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor suppletiewerken aan de Nederlandse kust. Abeko, een andere inschrijver, had ingeschreven op twee percelen met één sleephopperzuiger, terwijl per perceel een afzonderlijke inschrijving met eigen materieel vereist was. RWS gunde perceel 1 aan Abeko, ondanks dat Abeko niet over het benodigde materieel beschikte voor beide percelen.

[eiseres] stelde dat Abeko een irreële inschrijving had gedaan en dat de gedeeltelijke intrekking van de inschrijving door Abeko niet toegestaan was volgens de aanbestedingsregels. RWS had Abeko toegestaan de inschrijving op perceel 3 in te trekken, wat volgens [eiseres] in strijd was met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter oordeelde dat de aanbestedingsstukken duidelijk voorschrijven dat inschrijvingen per perceel afzonderlijk moeten zijn en dat Abeko twee afzonderlijke inschrijvingen had gedaan.

Omdat Abeko niet over het benodigde materieel beschikte voor beide percelen, had RWS de inschrijving van Abeko moeten afwijzen en mocht zij de gedeeltelijke intrekking niet accepteren. De voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 1 moest daarom worden ingetrokken en een nieuwe beslissing genomen. De vordering van Abeko om de gunning aan haar te bevestigen werd afgewezen. RWS werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: Rijkswaterstaat moet de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 1 intrekken en een nieuwe beslissing nemen waarbij perceel 1 aan eiseres wordt gegund indien aan de eisen wordt voldaan.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/495980 / KG ZA 15-1382

Vonnis in kort geding van 25 november 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaten mr. J. van den Brande en mr. drs. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat) ,

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

ABEKO MARINE B.V. ,

gevestigd te Beverwijk,

advocaat mr. E.L. Zwiers te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘RWS’ en ‘Abeko’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 10 september 2015, met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van de zijde van Abeko van 22 oktober 2015;

- de brief van de zijde van RWS van 9 november 2015, met producties;

- de brief van de zijde van Abeko van 9 november 2015, met producties;

- de brieven van de zijde van [eiseres] van 10 november 2015, met productie(s);

- de op 11 november 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] , RWS en Abeko pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst/voeging

2.1.

Abeko heeft bij incidentele conclusie primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en RWS en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van RWS, zulks met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het incident. Ter zitting hebben [eiseres] en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Abeko is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

[eiseres] is evenals Abeko een aannemer van bagger-, waterbouwkundige en offshore energieprojecten.

3.2.

RWS heeft op 1 mei 2015 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de selectie van een aannemer ten behoeve van de uitvoering van suppletiewerken in de vorm van het aanbrengen van zandbanketten op de vooroever en het strand van de Nederlandse kust (hierna: ‘de opdracht’).

3.3.

De opdracht is blijkens het document ‘Bestek en Voorwaarden’ (hierna: ‘het bestek’) onderverdeeld in drie percelen, waarbij elk perceel weer is verdeeld in twee werkpakketten. Op de opdracht zijn blijkens het bestek van toepassing de ‘Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012’ (UAV 2012).

3.4.

Nadere informatie over het verloop van de aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving dient te voldoen, de gunningscriteria en de beoordelingsprocedure heeft RWS beschreven in het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument’ van 29 april 2015. Uit hoofdstuk 1, paragraaf 1.1, van het inschrijvings- en beoordelingsdocument volgt onder meer dat a) de aanbesteding plaatsvindt onder de toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012), b) de opdracht is opgedeeld in drie percelen met elk twee werkpakketten en c) de inschrijver zich door het doen van een inschrijving onvoorwaardelijk akkoord verklaard met de in dit document beschreven aanbestedingsprocedure. Daarnaast is in het inschrijvings- en beoordelingsdocument – voor zover thans van belang – het volgende bepaald.

3.4.1.

In hoofdstuk 1, paragraaf 1.3, staat beschreven dat de aanbestedingsprocedure betrekking heeft op een opdracht waarin meerdere werken van een zelfde werksoort zijn samengevoegd.

3.4.2.

In hoofdstuk 2, paragraaf 2.3.3, is voorgeschreven dat bij de inschrijving een uitgewerkt plan van aanpak dient te worden overgelegd, waarin is opgenomen a) een planning waarin duidelijk wordt aangegeven op welke wijze en in welke volgorde en met welk materieel de aannemer voornemens is de opdracht uit te voeren alsmede hoeveel tijd hij daarvoor nodig denkt te hebben en b) een overzicht van de voor de realisatie van de opdracht in te zetten sleephopperzuiger(s) waarover de inschrijver aantoonbaar kan beschikken. Paragraaf 2.3.4 schrijft voor dat een inschrijver alleen per afzonderlijk perceel mag inschrijven en niet per combinatie van percelen, zulks op straffe van ongeldigheid van de inschrijving en uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.

3.4.3.

In hoofdstuk 3, paragraaf 3.3, zijn de geschiktheidseisen beschreven. Onder punt 2 sub c van deze paragraaf is voorgeschreven dat de inschrijver voor de uitvoering van de opdracht aantoonbaar over minstens één sleephopperzuiger dient te beschikken alsmede dat de inschrijver bij de te verstrekken kwalitatieve documenten (als bedoeld in paragraaf 2.3.3) een overzicht dient te voegen van de sleephopperzuiger(s) waarover hij kan beschikken.

3.4.4.

Blijkens hoofdstuk 4, paragraaf 4.2, wordt de opdracht per perceel verleend aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, mits – voor zover thans van belang – de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan en voldoet aan de geschiktheidseisen.

3.4.5.

Hoofdstuk 5, paragraaf 5.2, behelst een intrekkingsregeling op grond waarvan een inschrijver, die voor de opdracht in aanmerking komt, de aanbesteder kan verzoeken zijn inschrijving te mogen intrekken, zulks tegen betaling van een afkoopsom aan de aanbesteder. Een dergelijk verzoek dient uiterlijk op de vijfde werkdag na de datum van verzending per email van de gunningsbeslissing van de aanbesteder aan de inschrijver in het bezit te zijn van de aanbesteder.

3.5.

RWS heeft naar aanleiding van schriftelijke vragen van gegadigden op 16 juni 2015 een nota van inlichtingen opgemaakt. In deze nota van inlichtingen heeft RWS onder meer de navolgende vraag over het inschrijvings- en beoordelingsdocument beantwoord.

“Vraag ten aanzien van paragraaf 2.3.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument: Waarom vraagt Opdrachtgever deze plannen en planning uit? Wat verwacht Opdrachtgever voor type plannen (per perceel of per werkpakket of een totaalplan)? Kenmerkend voor dit type werken is flexibele inzet van de hopperzuigers, de gevraagde planning m.b.t. inzet van hopperzuigers is daarom nu niet op te geven. En wat is de meerwaarde als na gunning de planning veranderd?

Antwoord: Opdrachtgever wil met dit plan van aanpak vroegtijdig zicht krijgen op de uitvoeringsmethodiek en daaraan verbonden specifieke risico’s, de planning van de werkzaamheden en het in te zetten materieel. Met deze informatie kan Opdrachtgever, vooral in het geval van een snelle start van de werkzaamheden, vooruitlopend op de gunning reeds zaken zoals publiekscommunicatie voorbereiden. Opdrachtgever verwacht een plan dat ingaat op de werkzaamheden waarvoor een inschrijving wordt ingediend, in het geval van inschrijvingen op meerdere percelen volstaat één generiek plan mits dit generieke plan de aspecten van alle percelen waarop wordt ingeschreven bevat. Opdrachtgever is zich er van bewust dat de bij inschrijving ingediende planning aan wijziging onderhevig kan zijn, desalniettemin biedt een planning bij inschrijving naar mening van Opdrachtgever meerwaarde.”

3.6.

[eiseres] heeft ingeschreven op de opdracht voor de percelen 1,2 en 3 en Abeko voor de percelen 1 en 3.

3.7.

RWS is op 3 juli 2015 overgegaan tot het openen van de inschrijvingen. Blijkens het hiervan op 27 juli 2015 opgestelde proces-verbaal was sprake van acht inschrijvingen.

3.8.

RWS heeft [eiseres] bij brief van 13 augustus 2015 onder meer als volgt bericht:

“Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing ex ARW 2012, inhoudt dat ik voornemens ben voornoemde opdracht voor perceel 1 te gunnen aan Abeko (…), voor perceel 2 aan de combinatie Bagger- en Aannemingsmaatschappij [B.V.1] te [plaats 2] en voor perceel 3 aan [V.O.F. 1] te [plaats 3] . Omdat de nummer één in de rangorde van inschrijvers voor perceel 3, Abeko (…), zijn inschrijving heeft ingetrokken en de opdrachtgever hiermee akkoord is gegaan, wordt perceel 3 gegund aan de nummer twee in de rangorde van inschrijvers voor dit perceel.

U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht voor één van de percelen.”

3.9.

[eiseres] heeft RWS naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing van 13 augustus 2015 bij brief van 26 augustus 2015 verzocht om – kort gezegd – met het oog op het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel – toe te lichten hoe de intrekking door Abeko van haar inschrijving op perceel 3 precies is verlopen en wat de reden voor de intrekking is geweest.

3.10.

In reactie op voormelde brief van 26 augustus 2015 heeft RWS bij brief van 31 augustus 2015 onder meer als volgt aan [eiseres] bericht:

“Uw vragen richten zich speciaal op het feit dat Abeko (…) haar inschrijving voor de opdracht (…), perceel 3 heeft ingetrokken.

In reactie hierop deel ik u het volgende mee. Op verzoek van Rijkswaterstaat heeft op 27 juli jongstleden een gesprek met Abeko plaatsgevonden waarin Abeko is gevraagd toe te lichten op welke wijze zij aantoonbaar kon beschikken over de middelen noodzakelijk voor de uitvoering van de opdracht voor zowel perceel 1 als perceel 3. Tijdens dit gesprek is Abeko tot het inzicht gekomen dat zij niet in voldoende mate kon beschikken over de middelen noodzakelijk voor de uitvoering van de opdracht voor zowel perceel 1 als perceel 3. Om deze reden heeft Abeko aangegeven haar inschrijving voor (…) perceel 3 in te willen trekken.

Tijdens dit gesprek, of voorafgaand hieraan, is nadrukkelijk geen informatie over van overige partijen ontvangen inschrijvingen (…) met Abeko gedeeld. Ook is door mij niet op aangestuurd dat Abeko haar inschrijving op een van beide percelen zou moeten intrekken.

Bij brief van 28 juli jongstleden heeft Abeko een formeel verzoek tot intrekken van haar inschrijving voor (…) perceel 3 ingediend. Dit verzoek is door mij bij brief van 13 augustus jongstleden gehonoreerd.

Over de inhoudelijke afwikkeling van het verzoek tot intrekking door Abeko kan ik gezien de vertrouwelijkheid geen nadere informatie verschaffen.”

3.11.

[eiseres] heeft in reactie op de brief van 31 augustus 2015 bij brief van 3 september 2015 onder meer als volgt aan RWS bericht:

“De inhoud van uw brief overtuigt ons echter niet. Sterker nog, wij menen dat om meerdere redenen de gunning aan Abeko niet in stand kan blijven en dat de opdracht voorlopig gegund zou moeten worden aan [eiseres] (…)

In het kort is [eiseres] van oordeel dat de inschrijving om de volgende drie redenen door Rijkswaterstaat als irreëel had moeten worden bestempeld:

1. Abeko heeft een inschrijving ingediend voor twee percelen en beschikt over onvoldoende materieel om die inschrijving waar te maken. Door contact op te nemen heeft Rijkswaterstaat Abeko de mogelijkheid geboden om een klaarblijkelijk ongeldige inschrijving te repareren (aanbestedingsrechtelijk was er geen ruimte voor een gesprek, laat staan voor gedeeltelijke intrekking van een inschrijving).

2. Abeko is met de door hem aangeboden hopper niet in staat om tijdig de opdracht uit te voeren, ook niet voor uitsluitend perceel 1. Een door [eiseres] ingeschakelde deskundige heeft dat bevestigd. (…)

3. Abeko kan het door hem aangeboden niveau 5 ten aanzien van CO2-reductie niet waarmaken.”

3.12.

RWS heeft bij brief van 9 september 2015 aan [eiseres] bericht dat de brief van 3 september 2015 geen aanleiding geeft om de voorlopige gunningsbeslissing te heroverwegen.

3.13.

Bij brief van 5 november 2015 heeft [eiseres] onder meer als volgt aan RWS bericht:

“Wij namen (…) aan dat Abeko alleen met haar eigen sleephopperzuiger de Contender op de beide percelen 1 en 3 had ingeschreven. We hebben inmiddels begrepen dat Abeko met twee sleephopperzuigers op beide percelen heeft ingeschreven, te weten de al genoemde Contender en de TSHD Challenger.

Wij kunnen in dat kader de oorspronkelijke inschrijving van Abeko beter begrijpen. Abeko had namelijk perceel 1 en 3 met beide sleephopperzuigers waarschijnlijk kunnen uitvoeren. Perceel 3 is in scope beduidend kleiner dan perceel 1, zodat na afronding van perceel 3 beide sleephopperzuigers ten behoeve van perceel 1 ingezet hadden kunnen worden.

Wij begrijpen ook dat Abeko in het overzicht (als bedoeld in par. 2.3.3 van het beoordelingsdocument B) beide sleephopperzuigers heeft opgenomen. (…)

Wij begrijpen nu ook dat de kritische vragen van Rijkswaterstaat aan Abeko zagen op de beschikbaarheid van de TSHD Challenger. Abeko is na deze kritische vragen en in ieder geval tijdens het gesprek op 27 juli jl. tot het inzicht gekomen dat zij niet kon beschikken over de TSHD Challenger.

(…)

Abeko zegt daar zelf van dat zij dus niet over twee sleephopperzuigers kon beschikken “om het werk op beide percelen uit te voeren”.

(…)

Er is (…) meer aan de hand dan een – overigens niet mogelijke – intrekking van de inschrijving ten aanzien van perceel 3.

Nu blijkt dat ook het materieel dat Abeko volgens eigen opgave beschikbaar had ten behoeve van perceel 1, niet langer beschikbaar was. Oftewel ook ten aanzien van perceel 1 kon Abeko niet meer over het opgegeven noodzakelijke materieel beschikken. Na de inschrijving was een wijziging daarvan niet meer mogelijk.

De constatering dat de TSHD Challenger niet meer beschikbaar was voor zowel perceel 1 als perceel 3 had voor Rijkswaterstaat aanleiding moeten zijn om geen van beide percelen aan Abeko te gunnen. Het door Abeko opgegeven beschikbare materieel bleek eenvoudigweg niet meer beschikbaar. Een wijziging van die opgave was, ons inziens, niet meer aan de orde.”

4. Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair RWS te gebieden om binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en RWS te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen die ertoe strekt dat, voor zover RWS nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, perceel 1 alsnog voorlopig aan [eiseres] wordt gegund;

subsidiair RWS te gebieden om binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en RWS te gebieden alle inschrijvingen op perceel 1 opnieuw te beoordelen en aansluitend – voor zover RWS nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan – een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair RWS te gebieden om binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis de aanbestedingsprocedure te staken en RWS – voor zover hij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan – te gebieden een heraanbesteding te organiseren;

meest subsidiair iedere andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht,

zulks zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RWS in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[eiseres] stelt daartoe – kort gezegd – het volgende. Abeko heeft op de opdracht, meer specifiek op perceel 1 en 3, ingeschreven met twee sleephopperzuigers, te weten de Contender en de TSHD Challenger. Bij het doen van een inschrijving op meerdere percelen waren de inschrijvers gehouden één overzicht in te dienen van het in te zetten materieel. RWS en Abeko onderschrijven het standpunt dat met de thans uitsluitend beschikbare sleephopperzuiger (de Contender) de percelen waarop is ingeschreven niet kunnen worden uitgevoerd. Daarmee staat vast dat Abeko bij een eventuele gunning aanstonds wanprestatie zal leveren, hetgeen betekent dat Abeko een irreële inschrijving heeft gedaan, die RWS onmiddellijk ongeldig had moeten verklaren. Abeko komt voor wat betreft perceel 3 geen beroep toe op de intrekkingsclausule van paragraaf 5.2 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument, nu 1) uitsluitend intrekking mogelijk is van de gehele inschrijving, 2) het intrekkingsverzoek niet kon worden gedaan voordat duidelijk was dat Abeko de voorlopige winnaar was, 3) het intrekkingsverzoek uitsluitend kan worden gedaan door een inschrijver met een geldige inschrijving, 4) een onrechtmatige gunningsbeslissing is genomen omdat ten tijde van de voorlopige gunningsbeslissing nimmer sprake kan zijn geweest van een rechtsgeldige intrekking en 5) intrekking op perceelsniveau strijdig is met de aanbestedingsbeginselen.

4.2.1.

Ad 1: Volgens [eiseres] blijkt naar objectieve maatstaven uit de aanbestedingsstukken dat een inschrijving op twee percelen dient te worden beschouwd als één inschrijving. [eiseres] verwijst in dit verband naar het proces-verbaal van de opening van de inschrijvingen van 27 juli 2015, waaruit blijkt van het bestaan van acht inschrijvingen die zijn gedaan door acht verschillende ondernemingen, en naar Bijlage B bij het inschrijvings- en beoordelingsdocument, waarin de indeling van de inschrijving is beschreven. Uit deze beschrijving volgt dat per perceel een inschrijvingsbiljet moet worden ingediend maar dat die samen in de enveloppe van deel 1 van de inschrijving dienen te worden gedaan en dus niet in aparte enveloppen. Het voorgeschreven opschrift op deze enveloppe,
‘Inschrijving voor de opdracht met zaaknummer 311.030.37, perceel 1 en/of 2 en/of 3’, onderschrijft volgens [eiseres] haar visie dat sprake is van één inschrijving. Nu sprake is van één inschrijving, staat de intrekkingsregeling een gedeeltelijke intrekking van die inschrijving niet toe.

4.2.2.

Ad 2: Intrekking door Abeko kon volgens [eiseres] op 28 juli 2015 nog niet aan de orde zijn, nu de intrekkingsregeling slechts voorziet in de intrekking door de inschrijver die voor de opdracht in aanmerking komt. Het intrekkingsverzoek van Abeko dateert echter van vóór de voorlopige gunningsbeslissing.

4.2.3.

Ad 3: Intrekking door Abeko is naar de mening van [eiseres] daarnaast eerst aan de orde wanneer is vastgesteld dat Abeko een rechtsgeldige inschrijving heeft gedaan. In dat verband dient volgens [eiseres] eerst aan de eisen en vervolgens aan de gunningscriteria te worden getoetst. Abeko heeft zich uitdrukkelijk met deze beoordelingssystematiek akkoord verklaard. Nu Abeko niet in staat is om de beide percelen met de aan haar ter beschikking staande sleephopperzuiger uit te voeren, is haar inschrijving volgens [eiseres] ongeldig, zodat voorlopige gunning en gedeeltelijke intrekking van de inschrijving niet aan de orde kan zijn.

4.2.4.

Ad 4: Van een rechtsgeldige intrekking is naar de mening van [eiseres] met enkel de brief van RWS van 13 augustus 2015 nog geen sprake. RWS diende in die brief een afkoopsom te benoemen, die vervolgens door Abeko diende te worden aanvaard. Hiervan is echter geen sprake geweest, zodat de intrekking niet overeenkomstig de voorschriften van het inschrijvings- en beoordelingsdocument heeft plaatsgevonden. Als gevolg hiervan is volgens [eiseres] de gunningsbeslissing niet verifieerbaar, hetgeen strijdig is met het transparantiebeginsel.

4.2.5.

Ad 5: Volgens [eiseres] kan een gedeeltelijke intrekking van een inschrijving aanbestedingsrechtelijk gezien niet door de beugel, aangezien uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst dient uit te gaan van de inschrijving zoals die ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden aanvaard. Het gedeeltelijk door Abeko intrekken van haar inschrijving leidt tot een nieuwe inschrijving, terwijl tevens de uitslag van de gunning wordt beïnvloed door de keuze van Abeko tot intrekking van een bepaald perceel. [eiseres] verwijst in dit verband naar het SAG-arrest (HvJ EG 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10), het Manova-arrest (HvJ EG 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12) en het arrest Waalse Bussen (HvJ EG 25 april 1996, zaaknummer C-87/94).

4.3.

Daarnaast stelt [eiseres] dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden doordat Abeko niet langer in staat is het bij de inschrijving toegezegde materieel in te zetten en zij door RWS in de gelegenheid is gesteld om haar inschrijving op dit punt te wijzigen. Voorts is naar de mening van [eiseres] sprake van een irreële inschrijving, nu reeds op voorhand duidelijk is dat Abeko met de inzet van uitsluitend de Contender perceel 1 niet binnen de beschikbare uitvoeringstijd kan uitvoeren. [eiseres] verwijst in dat kader naar een in haar opdracht opgesteld deskundigenrapport van [X] van 2 september 2015. Ten slotte is volgens [eiseres] van een irreële inschrijving sprake, nu eveneens reeds op voorhand vaststaat dat Abeko niet zal kunnen voldoen aan het door haar bij de inschrijving geboden CO2-ambitieniveau, te weten niveau 5.

4.4.

RWS voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.5.

Abeko vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad 1) de door [eiseres] gevraagde voorzieningen te weigeren en 2) RWS te bevelen de opdracht voor perceel 1 aan geen ander dan Abeko te gunnen, zulks met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

4.6.

Verkort weergegeven stelt Abeko daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.7.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en RWS met betrekking tot de vorderingen van Abeko hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

Ter beoordeling staat of RWS de opdracht voor wat betreft perceel 1 op goede gronden voorlopig heeft gegund aan Abeko. Deze vraag dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.2.

Abeko heeft destijds op de percelen 1 en 3 van de opdracht ingeschreven. Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag of hierbij sprake is geweest van twee afzonderlijke inschrijvingen. Volgens [eiseres] is sprake van één inschrijving en volgens RWS en Abeko van twee afzonderlijke inschrijvingen. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijke vraag te beantwoord aan de hand van de aanbestedingsstukken, waarbij het aankomt op hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht mocht worden uit deze stukken te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van aanbestedingsstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast, hetgeen betekent dat de daarin opgenomen bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

5.2.1.

Toepassing van voormelde CAO-norm op de onderhavige aanbestedingsstukken leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat door Abeko twee afzonderlijke inschrijvingen zijn ingediend. Daartoe is van belang dat in hoofdstuk 2, paragraaf 2.3.4 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument in heldere, niet voor meerderlei uitleg vatbare bewoordingen, door RWS is voorgeschreven dat een inschrijver alleen per afzonderlijk perceel en niet per combinatie van percelen, mag inschrijven, zulks op straffe van ongeldigheid van de inschrijving en uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. Geheel in lijn met deze bepaling is vervolgens in hoofdstuk 4, paragraaf 4.2 van voormeld document bepaald dat de opdracht per perceel wordt verleend en in bijlage B (Indeling van de Inschrijving) dat per perceel een inschrijvingsbiljet dient te worden ingevuld. Geheel in overeenstemming met eerstgenoemde bepaling is eveneens het door RWS in de nota van inlichtingen gegeven antwoord op de vraag over de in de aanbestedingsstukken verlangde planning. RWS licht hierin immers toe dat in geval van inschrijvingen op meerdere percelen kan worden volstaan met één generiek plan van aanpak, hetwelk de aspecten van alle percelen waarop wordt ingeschreven dient te bevatten. De mogelijkheid tot het indienen van voormeld generiek plan van aanpak laat derhalve onverlet dat in geval van een inschrijving op meerdere percelen sprake is van afzonderlijke inschrijvingen. De door [eiseres] aangehaalde omstandigheid dat in het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 27 juli 2015 door RWS melding wordt gemaakt van acht inschrijvingen, waarbij naar de voorzieningenrechter begrijpt waarschijnlijk bedoeld zal zijn dat inschrijvingen van acht verschillende inschrijvers zijn ontvangen, doet aan de helderheid van de aanbestedingsstukken op dit punt niet af.

5.3.

De omstandigheid dat de aanbestedingsstukken inschrijvers verplichten om per perceel een afzonderlijke inschrijving in te dienen, brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens met zich dat – zoals RWS met juistheid heeft betoogd – het inschrijvings- en beoordelingsdocument geacht moet worden invulling te geven aan de eisen waaraan iedere inschrijving afzonderlijk dient te voldoen. Dit betekent dat een inschrijver overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3, van het inschrijvings- en beoordelingsdocument per perceel waarop hij inschrijft aantoonbaar dient te beschikken over minstens één sleephopperzuiger. Ter zitting hebben RWS en Abeko toegelicht dat Abeko in haar beide inschrijvingen heeft vermeld dat zij aantoonbaar kan beschikken over de aan haar in eigendom toebehorende sleephopperzuiger de Contender. Weliswaar hebben RWS en Abeko erop gewezen dat Abeko voornemens was om een tweede sleephopperzuiger (de TSHD Challenger) te huren, docht dit laat onverlet dat van deze tweede sleephopperzuiger in strijd met hoofdstuk 2, paragraaf 2.3.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument in de inschrijving(en) geen melding is gemaakt. Echter, ook indien moet worden uitgegaan van een flexibele inzet van materieel waarbij niet al het in te zetten materieel reeds bij inschrijving inzichtelijk behoeft te worden gemaakt, staat niet ter discussie dat reeds vóór de voorlopige gunning aan Abeko bekend was dat zij niet over een tweede sleephopperzuiger kon beschikken. Zoals van de zijde van RWS ter zitting ook is erkend, had bij een inhoudelijke beoordeling van de beide inschrijvingen, derhalve de intrekking van de inschrijving op perceel 3 wegdenkend, door RWS niet tot gunning van één van beide percelen aan Abeko kunnen worden gekomen. Onduidelijk zou in dat geval immers zijn geweest ten behoeve van welk perceel de enige beschikbare sleephopperzuiger, de Contender, door Abeko zou worden ingezet, hetgeen impliceert dat het RWS zou zijn geweest die in geval van een gunning die keuze voor Abeko zou hebben moeten maken. RWS zou daarmee echter de uitkomst van de gunning hebben beïnvloed en dientengevolge in strijd hebben gehandeld met de aanbestedingsbeginselen. Nu zoals gezegd RWS reeds vóór de voorlopige gunning bekend was met het feit dat Abeko niet over de door haar beoogde tweede sleephopperzuiger kon beschikken, was ten tijde van het intrekkingsverzoek van Abeko reeds duidelijk dat Abeko vanwege voormelde omstandigheid dat met één en dezelfde sleephopperzuiger op zowel perceel 1 als perceel 3 was ingeschreven, niet voor gunning van één van beide percelen in aanmerking kon komen. Bij die stand van zaken kwam, gelet op het feit dat in de intrekkingsregeling (paragraaf 5.2 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument) aan een intrekking de voorwaarde wordt verbonden dat de inschrijver voor gunning van de opdracht in aanmerking dient te komen, aan Abeko niet de bevoegdheid toe om RWS te verzoeken haar inschrijving op perceel 3 te mogen intrekken en had RWS dit aanstonds verzoek moeten afwijzen en de beide inschrijvingen van Abeko terzijde moeten leggen.

Conclusie

5.4.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat RWS – zoals primair door [eiseres] is gevorderd – gehouden is de gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 1 van 13 augustus 2015 in te trekken en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen. De vordering van [eiseres] om RWS te gebieden om perceel 1 – voor zover RWS nog tot gunning wenst over te gaan – voorlopig aan [eiseres] te gunnen is niet – zoals gevorderd – onvoorwaardelijk toewijsbaar, nu RWS onweersproken heeft gesteld dat alvorens tot gunning aan [eiseres] als opvolgend inschrijver kan worden overgegaan, moet worden getoetst of de inschrijving van [eiseres] aan alle eisen voldoet. Derhalve zal deze voorwaarde aan de gevorderde veroordeling worden verbonden. De door [eiseres] gevorderde dwangsommen zijn evenmin toewijsbaar, nu ervan uit mag worden gegaan dat RWS overeenkomstig deze beslissing zal handelen, mede gelet op de verklaring van RWS dat hij gerechtelijke uitspraken pleegt na te komen. Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen overigens door partijen is aangevoerd geen (verdere) bespreking.

5.5.

RWS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

De vordering van Abeko

5.6.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen van [eiseres] volgt reeds dat de tegen RWS ingestelde vordering van Abeko dient te worden afgewezen.

5.7.

Abeko zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van RWS worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat RWS als gevolg van de vordering van Abeko extra kosten heeft moeten maken.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

veroordeelt RWS om binnen 48 uur na datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 13 augustus 2015 ten aanzien van perceel 1 in te trekken;

6.2.

veroordeelt RWS om, voor zover hij de opdracht voor wat betreft perceel 1 nog wenst te gunnen, ten aanzien van dit perceel een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de opdracht voor dit perceel aan [eiseres] te gunnen indien haar inschrijving voldoet aan de gestelde eisen;

6.3.

veroordeelt RWS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.506,84, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 77,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw en eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis;

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

6.6.

wijst de vorderingen van Abeko af;

6.7.

veroordeelt Abeko voor wat betreft de door haar tegen RWS ingestelde vordering in de proceskosten, die aan de zijde van RWS tot op dit vonnis worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015.

mw