ECLI:NL:RBDHA:2015:1805

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/454674 / HA ZA 13-1292

Vonnis van 21 januari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap
HAVI REIZEN B.V.,

gevestigd te Rijssen,

eiseres,

advocaat mr. S.J. Bruins Slot te Den Bosch,

tegen

1.de besloten vennootschap [A] REIZEN B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

gedaagde,

2. de besloten vennootschap
[B] REIZEN B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

gedaagde,

3. de besloten vennootschap
KIDZ B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

gedaagde,

niet verschenen,

4.
[C],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat van gedaagden sub 1, 2 en 4 mr. J.A.A. Diederen te Nijmegen.

Eiseres zal hierna Havi genoemd worden. Gedaagden zullen op de volgende wijze worden vermeld: gedaagde sub 1 als [A], gedaagde sub 2 als [B], gedaagde sub 3 als Kidz en gedaagde sub 4 als [C]. Gedaagde sub 1, 2 en 4 zullen gezamenlijk worden aangeduid als [A] c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 november 2013 met producties;
de conclusie van antwoord van 22 januari 2014 met producties;
het tussenvonnis van 10 februari 2014 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 april 2014;
het tussenvonnis van 30 juli 2014 en de daarin genoemde stukken;
de akte uitlating inzake wijziging/vermeerdering van eis aan de zijde van [A] van 27 augustus 2014;
de akte houdende aanvulling gronden van eis aan de zijde van Havi van 29 oktober 2014;
de antwoordakte aanvulling gronden voor eis aan de zijde van [A] c.s;
de brieven van de griffie van de rechtbank van 12 en 14 januari 2015 waarbij het verzoek van [A] c.s. om een nadere comparitie van partijen te gelasten, is afgewezen.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Havi heeft op 12 januari 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Benga (hierna: de samenwerkingsoveenkomst). Benga was een touroperator die (onder meer) onder de handelsnaam [A] Reizen busreizen verkocht. Op grond van deze overeenkomst had Havi het exclusieve recht om al het busvervoer voor Benga te verzorgen.

2.2.

Benga heeft in de voor deze procedure relevante periode twee naamswijzigingen ondergaan. Op 24 september 2010 veranderde de statutaire naam in Benga Travel Group BV en op 5 september 2012 in Kidz BV. Ten behoeve van de leesbaarheid zal deze vennootschap verder in dit vonnis steeds worden aangeduid als Kidz.

2.3.

Kidz kende negen aandeelhouders, waaronder [C] en Havi Holding BV (hierna: Havi Holding). Directeur van deze laatste vennootschap is [D] (hierna: [D]), de vader van [E] (hierna: [E]) die directeur is van Havi. Kidz hield 100% van de aandelen in het kapitaal van Cirkel/Mambo BV en [B].

2.4.

De volgende bepalingen uit de samenwerkingsovereenkomst zijn relevant:

“Artikel 1 Onderwerp van de overeenkomst

(…)

8. Bij overtreding door Benga van de in het vorige lid genoemde exclusiviteit verbeurt Benga, zonder nadere ingebrekestelling, een direct opeisbare boete van € 5000 per rit/overtreding en een boete van € 1.000 per dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van HAVI om volledige schadevergoeding te vorderen.”

Artikel 2 Tarieven en betaling(…)

5. HAVI zal, conform het voornoemde artikel 1 lid 3, op basis van de door Benga aangeleverde rit(ten) elke week een overzicht maken van alsdan in de komende week te rijden rit(ten), welke rit(ten) (…) voor 50% van het geschatte factuurbedrag door Benga 2 dagen vóór het uitvoeren van de rit(ten) aan HAVI dient(en) te zijn betaald.

Artikel 3 Duur en beëindiging van deze samenwerkingsovereenkomst

Deze exclusieve samenwerkingsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en gaat in op 1 april 2009 (…) en eindigt op 31 maart 2012.

Wanneer een partij of beide partijen de overeenkomst willen ontbinden dan moeten partijen 6 maanden voor het aflopen van de hier voor gestelde termijn het contract schriftelijk per aangetekend schrijven opzeggen. Wanneer dit niet geschiedt wordt de contractsduur stilzwijgend met 1 jaar verlengd.”

2.5.

Ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst werden individuele vervoersovereenkomsten gesloten.

2.6.

In november 2011 stond een bedrag van € 530.000 aan facturen open. Kidz en Havi hebben afgesproken dat Kidz maximaal € 200.000 mocht openstaan. Het voorstel daartoe is in de e-mail van Havi van 1 november 2011 gedaan:

“Verder is de stand tot op heden geen € 450.000 maar € 530.000 en moeten we ons verhaal wel iets aanpassen. We zouden € 100.000 euro van de kaarten afhalen en dan voor eind 3de week november nog eens € 150.000 beuren. Dit moeten we verhogen naar € 230.000 omdat anders het nog groter wordt allemaal. Dan blijft daarna nog € 200.000 euro over die als leverancierskrediet door Havi wordt gegeven tegen 5% rente en terug op 1 mei 2012.”

2.7.

Kidz heeft dit voorstel geaccepteerd in een e-mail van 4 november 2011:

“De € 200.000 beschouwen jullie dus als leverancierskrediet en die wordt conform de afspraak met [D] in april met rente terugbetaald.”

2.8.

Havi heeft dit bedrag van € 200.000 op haar beurt geleend van Havi Holding, de vennootschap van de vader van de middellijk bestuurder van Havi. In de daartoe gesloten leningsovereenkomst van 1 december 2011, waarbij Havi zich verplichtte om de lening voor 15 april 2012 af te lossen en een rente te betalen van 5%, is in de overwegingen het volgende bepaald:

“Door liquiditeitsproblemen is klant Benga B.V. niet in staat haar verplichtingen jegens Havi binnen de afgesproken termijnen te voldoen.

Door het niet tijdig betalen door Benga B.V. ontstaat er [e]en liquiditeitstekort bij Havi.

Havi Holding is bereid dit tijdelijke liquiditeitstekort in te vullen, door een lening beschikbaar te stellen aan Havi.”

2.9.

Kidz heeft op hetzelfde moment, namelijk per 1 november 2011, haar reisactiviteiten gestaakt.

2.10.

[B], op dat moment nog een dochteronderneming van Kidz, heeft de reisactiviteiten van Kidz voortgezet. Dat is geschied op basis van een overeenkomst van 24 november 2011, waarin [B] voor een koopprijs van € 562.040 de activa en passiva van de reisorganisatie van Kidz heeft overgenomen. De overname van de reisactiviteiten is bevestigd in een brief van november 2011, waarin [B] aan Havi het volgende heeft geschreven:

“Per 1 november 2011 zijn de reisactiviteiten van Benga Travel Group BV die onder de handelsnaam [A] Reizen wordt geëxploiteerd om organisatorische redenen onder gebracht bij de 100% dochtermaatschappij van Benga Travel Group [B] Reizen BV.

U gelieve Uw facturen per heden te stellen ten name van [B] Reizen BV (…).”

2.11.

Vanaf dit moment heeft Havi de facturen uit hoofde van de individuele vervoersovereenkomsten op naam van [B] gezet. Daarnaast heeft [B] ook facturen betaald die waren gericht aan Kidz.

2.12.

[B] heeft de door Havi aan haar verzonden rentefacturen ter zake van het aan Kidz verleende leverancierskrediet van 21 maart 2012 en 4 juli 2012 voldaan.

2.13.

Kidz was deelnemer in het waarborgfonds van de Stichting Garantiefonds Reisgelden (hierna: de SGR). Nadat in februari 2012 een bespreking had plaatsgevonden tussen de SGR en Kidz over de financiële situatie van Kidz, heeft op 12 maart 2012 een vervolgbespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de SGR bij brief van 16 maart 2012 aan Kidz, voor zover relevant, het volgende bericht:

“Uit de tot nu toe verstrekte documenten en het met u gevoerde gesprek is ons duidelijk geworden dat de financiële situatie bij Benga c.s. zeer slecht is. Daardoor is het risico voor SGR onaanvaardbaar hoog geworden. U heeft aangegeven dat de onderneming zonder aanvullende financiering niet aan haar verplichtingen kan voldoen. De onderneming is voor die aanvullende financiering volledig afhankelijk van leningen die zouden moeten worden verstrekt door bestaande en nieuwe financiers en/of aandeelhouders. Bovendien zou een doorstart in een gezonde BV noodzakelijk zijn, waarbij niet duidelijk is welke activa en passiva dan worden overgedragen en of alle stakeholders hieraan zullen meewerken.

U gaf aan druk doende te zijn met het zoeken naar nieuwe investeerders en met het opzetten van een nieuwe vennootschapsstructuur die het voor die investeerders aantrekkelijk moet maken om in te stappen. U gaf ook aan in gesprek te zijn met bepaalde crediteuren om hun medewerking te krijgen voor een dergelijke ’doorstart’. Het faillissement van Benga Travel Group BV lijkt daarmee nog slechts een kwestie van tijd. Of [B] de gewenste doorstart kan maken en niet betrokken raakt in een faillissement is nog maar de vraag, gezien de vele kruisverbanden die er tussen de betrokken ondernemingen bestaan.(…)

Bijgaand treft u onze berekeningen aan van de solvabiliteit en liquiditeit (…). Daaruit blijkt een solvabiliteitstekort (…) van € 2.247.000. Het bestuur acht het (…) noodzakelijk dat dit solvabiliteitstekort wordt afgedekt door een bankgarantie ter grootte van dat tekort. Inclusief de standaard zekerheid van € 290.000,00 komt de totaal te stellen bankgarantie uit op € 2.537.000,00.

Het bestuur van SGR heeft daarom besloten (…) de deelnemersschappen (…) met ingang van 26 maart 2012 te beëindigen, tenzij voor die datum een bankgarantie van € 2.537.000,00 (…) isgesteld.”

2.14.

Bij brief van 6 april 2012 heeft de SGR in het kader van de mondelinge behandeling van een door Kidz ingesteld beroep tegen voormeld besluit bericht dat zij Kidz in de gelegenheid stelt om haar voor 20 april 2012 de in de brief genoemde stukken te verstrekken waaruit blijkt dat de wederzijdse aansprakelijkheden die binnen de groep bestaan, zijn opgeheven. Onder meer is verzocht om overlegging van het bewijs dat elke verbinding tussen Kidz enerzijds en [B] en Circel/Mambo is verbroken en een notariële akte van levering van de aandelen in [B] en Circel/Mambo van Kidz naar Benga Holding BV.

2.15.

Op 16 april 2012 is de door de SGR bedoelde Benga Holding BV (hierna Benga Holding) opgericht. Benga Holding is een 100% dochter van Sfinks Beheer BV. Alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Sfinks Beheer BV werden gehouden door [C] en O&C Investments BV (een holding van de heer [F]).

2.16.

Kidz heeft haar aandelen in [B] Reizen en Circel/Mambo op 17 april 2012 overgedragen aan Benga Holding voor een bedrag € 227.428 (voor [B]) en € 20.047 (voor Circel/Mambo). Benga Holding heeft op 18 april 2012 een dochtervennootschap opgericht, te weten [A].

2.17.

In een notitie van [C] aan de aandeelhouders van Kidz van 30 mei 2012 heeft hij, voor zover relevant, het volgende geschreven:

“In onze opvatting wordt onze onderlinge verhouding bepaald door het gesloten vervoerscontract van december 2008 tussen HAVI Reizen en BTG. Doordat per 1 november 2011 BTG geen reisactiviteiten meer [zijn] ontplooid maar deze bij [B] Reizen B.V. zijn ondergebracht, zal er (op korte termijn) gesproken moeten worden over een nieuw contract waarin dan tevens de overgang van de activiteiten per 1 november aanstaande naar [A] Reizen B.V. geregeld zal moeten worden.”

2.18.

De reisactiviteiten van [B] zijn op enig moment in het voorjaar van 2013 overgenomen door [A]. Vanaf het voorjaar 2013 tot 19 augustus 2013 heeft [A] haar vervoerswerkzaamheden laten uitvoeren door Havi.

2.19.

In maart 2013 is tussen Havi en [C] het aan Kidz verstrekte leverancierskrediet aan de orde gekomen. In een e-mail van 29 maart 2013 heeft [C] aan Havi het volgende bericht:

“over de rest van de gelden (= 200K) zijn in mijn optiek al afspraken gemaakt, namelijk dat deze op langere termijn zal worden afgebouwd.”

2.20.

In een e-mail van 29 maart 2013 heeft Havi de volgende reactie gegeven:

“Dat klopt [G]. Die zouden betaald worden voor eind april 2012! Ander afspraken zijn mij niet bekend dan wel laat ze mij maar weten. Neem aan dat er geld is bij jullie en we zouden altijd de som afbouwen.”

2.21.

Bij e-mail van [A] van 16 mei 2013 is aan Havi het volgende bericht:

“Op de facturen staat overigens nog [B] Reizen B.V. h/o [A]. Willen jullie dit wijzigen in [A] Reizen B.V.?

Als er nog een aanvullend schrijven benodigd is waarin [A] Reizen B.V. aangeeft de verplichtingen voortvloeiend uit het contract op zich te nemen, hoor ik het graag.”

2.22.

Havi heeft bij e-mail van dezelfde datum geantwoord:

“Daarnaast zou ik wel een aanvullend schrijven willen ontvangen waarin [A] de verplichtingen overneemt.”

2.23.

In een e-mail van [C] aan [D] van 24 mei 2013 is het volgende te lezen:

“Ik heb begrepen dat je tot het tekenen van een nieuwe overeenkomst met [A] Reizen BV wil komen, omdat daarvoor uiteindelijk het vervoer (…) verzorgd wordt.

Kun je met een voorstel komen, of gebruiken we de tekst van de eerdere contracten?

We kunnen dan eveneens formeel de positie van de 200K regelen die in een lening wordt omgezet zoals met [D] besproken.”

2.24.

In een e-mail van 28 mei 2013 aan [C] heeft [D] het volgende geantwoord:

“Ik kom met een voorstel. Ben even druk met bussen verhuren. Hij moet ook even kijken hoe die 200K kunnen inkleden. Laat je weten.”

2.25.

[A] heeft in de periode na mei 2013 zowel haar eigen facturen voldaan als facturen die op naam van [B] waren ingeboekt. Havi heeft de met het leverancierskrediet samenhangende rentefacturen van 26 juni 2013 en 20 augustus 2013 op naam gesteld van [A]. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.

2.26.

In juni 2013 stond in totaal nog een bedrag open van € 200.000. Havi heeft aan [A] bij e-mail van 21 juni 2013 een voorstel gedaan voor de afbouw van het leverancierskrediet. In dit voorstel is onder het kopje ‘algemeen” het volgende te lezen:

“1. Havi Reizen B.V. heeft een leningsovereenkomst afgesloten met Havi Holding voor € 200,000.

2.
[A] neemt hiervoor ook een leverancierskrediet van ook € 200,000.

3.
Juni 2013: partijen willen nu alles gaan formaliseren.

4.
Lening/leverancierskrediet ad. € 200,000 wil men omzetten in een lening.”

Het voorstel bevat verder een aantal inhoudelijke voorstellen met betrekking tot de inhoud van de voorgestelde lening.

2.27.

[A] heeft niet gereageerd op het voorstel.

2.28.

In een e-mail van 30 juni 2013 heeft ([C] namens) [A] aan Havi het volgende bericht:

“Op dit moment betalen we wekelijks (bijna) 100% van jullie weekfacturen.

Hoewel er nog steeds geen nieuw contract is, zou het toch weer naar de normale betalingsconditie van 50% voor vertrek en het restant 14 dagen na de slotfactuur.

Kun je daar mee instemmen?”

2.29.

Hierop heeft Havi geantwoord niet akkoord te gaan met de voorgestelde betalingsconditie.

2.30.

Bij e-mail van 16 augustus 2013 is door [A] aan Havi het volgende geschreven:

“Wij hebben al vaak geprobeerd tot andere betalingsafspraken te komen namelijk dezelfde als vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst tussen HAVI Reizen nv en Benga bv van 22 januari 2009. Dit voorstel wordt stelselmatig verworpen hetgeen [A] [[A] Reizen] bv in een lastig parket brengt en zware druk middelen als stilleggen van bussen niet geschuwd worden. Dat kan niet zo doorgaan.”

2.31.

Bij brief van 19 augustus 2013 heeft [A] aan Havi bericht dat zij geen vervoersovereenkomsten meer met Havi zal sluiten. Als reden heeft zij vermeld dat zij niet kan instemmen met de eis van Havi dat het geschatte factuurbedrag per individuele vervoersovereenkomst vóór vertrek voor 100% betaald dient te worden en dat Havi heeft geweigerd in te stemmen met het voorstel van [A] om 50% van het geschatte factuurbedrag vooraf te betalen.

“Het is om deze reden dat wij met ingang van datum van dit schrijven met u geen vervoersovereenkomsten meer zullen sluiten en het vervoer elders zullen onderbrengen.

(…)

Mocht u (ten onrechte) van mening zijn dat op onze verhouding voorwaarden en bepalingen van de op 12 januari 2009 tussen HAVI Reizen B.V. en Benga B.V. (thans Kidz B.V. geheten) gesloten samenwerkingsovereenkomst van kracht zijn, dan roepen wij bij deze ontbinding daarvan in, omdat u zich bij herhaling en uitdrukkelijk niet wenst te houden aan de in die overeenkomst opgenomen betalingscondities.”

2.32.

De advocaat van Havi heeft in een e-mail van 4 september 2013 aan [C] Kidz, [B] en [A] gesommeerd tot betaling van een bedrag van in totaal 213.697,19, welk bedrag zich volgens Havi als volgt laat verdelen:

Gefactureerd aan Kidz € 28.293,03

Gefactureerd aan [B] € 147.217,25

Gefactureerd aan [A] € 38.186,91

2.33.

In september 2013 heeft Havi een kort geding aanhangig gemaakt tegen [A] c.s. en Kidz. De vordering tegen Kidz is bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 oktober 2013 toegewezen tot een bedrag van € 28.293,03. De overige vorderingen zijn afgewezen.

2.34.

Kidz is op 12 november 2013 in staat van faillissement verklaard.

3.Het geschil

3.1.

Havi vordert – samengevat en na wijzing van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1a. Primair veroordeling van [A] tot betaling van een bedrag van € 205.811,49, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 september 2013;

1b. Subsidiair hoofdelijke veroordeling van [B] en [C] tot betaling van een bedrag van € 175.510,25 en [A] tot betaling van een bedrag van € 30.301,21, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 september 2013;

1c. Meer subsidiair hoofdelijke veroordeling van Kidz en [C] tot betaling van een bedrag van € 28.293,03 en [B] en [C] tot betaling van een bedrag van € 147.217,25 en [A] tot betaling van een bedrag van € 30.301,21, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 september 2013;

2. Primair [A] en [C] hoofdelijk althans [A], subsidiair [B] en [C] hoofdelijk, althans [B] en meer subsidiair Kidz en [C] hoofdelijk, althans Kidz te gebieden om tot en met 31 maart 2014 alle aangeboden, gepubliceerde busreizen exclusief door Havi te laten uitvoeren en hen te verbieden om busreizen door een derde te laten uitvoeren, een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000 per niet door Havi uitgevoerde busrit;

3. Primair [A], subsidiair [B] en [C] hoofdelijk en meer subsidiair Kidz en [C] hoofdelijk uit hoofde van artikel 1 lid 8 van de samenwerkingsovereenkomst te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.555.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 september 2013;

4. Veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Aan deze vordering, waarmee Havi betaling van de openstaande facturen beoogt, nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en betaling van de verbeurde boeten, heeft zij – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De met Kidz gesloten samenwerkingsovereenkomst is door [B] en later [A] door conctractsoverneming overgenomen. In elk geval hebben [B] en [A] de schuld die voortvloeit uit de openstaande facturen alsook de leveringscondities overgenomen. Is geen sprake van contract- of schuldoverneming, dan zijn de afzonderlijke vennootschappen gehouden tot betaling van de facturen die samenhangen met de door hen gesloten individuele vervoersovereenkomsten. Verder stelt Havi zich op het standpunt dat de contractsoverneming meebrengt dat [A] en – subdidiair – [B] bovendien gehouden zijn tot nakoming van de verplichtingen van de samenwerkingsovereenkomst en tot betaling van de contractuele boete. Voor de nakoming van de facturen van Kidz en [B], de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en de betaling van de boete is [C] als bestuurder naast Kidz en [B] persoonlijk aansprakelijk omdat hij door de overdracht van de reisactiviteiten van Kidz aan [B], de aandelenoverdracht van [B] aan Benga Holding en de overdracht van de reisactiviteiten van [B] aan [A] heeft bewerkstelligd dat de facturen van Kidz en [B] niet meer werden voldaan.

3.3.

[A] c.s. voeren gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De procedure tegen Kidz

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat het faillissement van Kidz meebrengt dat de procedure, voor zover deze betrekking heeft op deze procespartij, op de voet van artikel 29 Faillissementswet van rechtswege is geschorst. De tegen Kidz ingestelde rechtsvorderingen hebben immers de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel.

Contractsoverneming

4.2.

Havi stelt zich primair op het standpunt dat de tussen haar en Kidz gesloten samenwerkingsovereenkomst twee maal is overgedragen. De eerste keer is de overeenkomst overgedragen op [B], de tweede keer op [A]. Dat betekent volgens Havi dat zij gerechtigd is de laatste contractspartij [A] aan te spreken tot betaling van het totale bedrag aan openstaande facturen.

4.3.

Havi doelt met haar betoog op de figuur van de contractsoverneming die is geregeld in artikel 6:159 BW. Daarin is bepaald dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Het geschil spitst zich toe op de vraag of aan het (constitutieve) vereiste van het bestaan van een akte is voldaan. Niet gesteld of gebleken is dat een afzonderlijke akte – dus een schriftelijke overeenkomst – is opgesteld tussen enerzijds Kidz en [B] en anderzijds [B] en [A]. Havi stelt zich echter op het standpunt dat de door [B] en [A] verzonden brieven en e-mails als akte moeten worden beschouwd. Nog daargelaten dat Havi niet heeft toegelicht op welke specifieke correspondentie zij daarbij het oog heeft, wordt haar betoog verworpen. In geen van de overlegde e-mails en brieven ligt, afzonderlijk, noch in samenhang met elkaar gezien, een akte besloten. Daarvoor is allereerst van belang dat geen van deze stukken afkomstig is van Kidz als overdragende partij – en voor zover nog van belang ook niet van [B] als overdragende partij – . Alle gevoerde correspondentie is uitsluitend afkomstig van de vennootschap aan wie volgens Havi het contract is overgedragen. In zoverre verschilt het feitencomplex dus ook wezenlijk van het geval dat heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2100). Daarin ging het om een door zowel de overdrager als de overnemer opgestelde en ondertekende brief aan de wederpartij, waarin bovendien expliciet is gesproken over het overnemen van alle contracten in verband met het desbetreffende project.

4.4.

Overigens kan ook uit de inhoud van de gevoerde correspondentie tussen [B] en Havi en later tussen [A] en Havi niet het bestaan van een akte worden ontleend. Zo wordt in de brief van november 2011 van [B] aan Havi niet gesproken over een contractsoverneming, maar slechts van het feit dat per 1 november 2011 de reisactiviteiten van Kidz zijn ondergebracht bij [B]. Andere correspondentie waaruit een tussen Kidz en [B] opgemaakte akte blijkt, is niet overgelegd. Ook uit de tussen [A] en Havi gevoerde correspondentie (zie onder 2.20 en verder), waarin bij herhaling is gesproken over het opstellen van een afzonderlijk contract tussen [A] en Havi, ligt evenmin een akte besloten. Nog daargelaten dat een eventueel bij Havi bestaand vertrouwen omtrent het bestaan van een akte het in artikel 6:159 BW vervatte vereiste niet opzij kan zetten, zoals zij kennelijk wil betogen, duidt deze correspondentie er eerder op dat bij Havi dat vertrouwen niet heeft bestaan.

4.5.

Dit oordeel leidt ertoe dat niet is voldaan aan het vereiste van een akte. Dit betekent dat de samenwerkingsovereenkomst niet door [B] of [A] is overgenomen. Daarbij wordt duidelijkheidshalve opgemerkt dat het oordeel over het ontbreken van een akte tussen Kidz en Havi al meebrengt dat van contractsoverneming door [A] evenmin sprake kan zijn.

4.6.

Het abstracte karakter van de contractsoverneming maakt dit oordeel niet anders. Daarmee wordt bedoeld dat de nietigheid van de aan de contractsoverneming ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst tussen de oude en de nieuwe schuldenaar de geldigheid van de contractsoverneming niet aantast. Toepassing van dit beginsel veronderstelt echter het bestaan van een overeenkomst tussen de overdragende en overnemende vennootschap, in dit geval dus tussen Kidz en [B] en –voor zover nog van belang – tussen [B] en [A]. Zoals hiervoor is overwogen, ontbreekt deze overeenkomst nu juist.

4.7.

Aan dit oordeel doet evenmin af dat [B] en later [A] feitelijk facturen van een derde, te weten Kidz en – in het geval van [A] – [B] hebben betaald. Een verbintenis kan immers in beginsel door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen (artikel 6:30 BW).

4.8.

Havi heeft nog betoogd dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 6:159 BW haar niet kan worden tegengeworpen omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:2 BW). Uitgangspunt is dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van een bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (ECLI:NL:HR:2011:BU7412). Anders gezegd: alleen indien sprake is van wilsovereenstemming is er plaats voor een toets aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.9.

Dat sprake is van wilsovereenstemming tussen Kidz en [B] en – voor zover daaraan nog kan worden toegekomen – tussen [B] en [A] is onvoldoende gesteld of gebleken. De door Havi genoemde feiten en omstandigheden (zie akte houdende aanvulling van eis onder 11) hebben alle betrekking op gedragingen van de vennootschappen die de reisactiviteiten hebben voortgezet. Een aantal gedingstukken wijst er bovendien veeleer op dat er geen contractsoverneming is beoogd. Zo is in de door [A] c.s. overgelegde akte waarin de activa en passiva van Kidz aan [B] zijn overgedragen (productie 21 bij de akte van 21 mei 2014), niets bepaald of vermeld over het samenwerkingscontract met Havi. Verder is in de notitie van [C] van 30 mei 2012 aan de aandeelhouders van Kidz in verband met de onderbrenging van de reisactiviteiten van Kidz bij [B] gesproken over de noodzaak van een nieuw contract. In verband met de voortzetting van de reisactiviteiten door [A] wordt ook in dit verband gewezen op de onder 2.20 e.v. weergegeven e-mails. Ook daarin is tot uitdrukking gebracht dat er een nieuw contract met [A] gesloten zou worden. Deze stukken geven derhalve steun aan de stelling van [A] c.s. dat er tussen Kidz en [B], en tussen [B] en [A] in het geheel niet is gesproken over een eventuele contractsoverneming.

4.10.

Voor zover Havi dus al wil stellen dat tussen Kidz en [B] en tussen [B] en [A] een mondelinge overeenkomst tot contractsoverneming is gesloten, is deze stelling te summier onderbouwd om Havi tot nadere bewijslevering toe te laten. Het moet er voor worden gehouden dat er geen overeenkomst is gesloten tot overneming van de samenwerkingsovereenkomst en dus ook niet tot overneming van de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen. Bij deze stand van zaken is er geen ruimte voor een beoordeling van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het schriftelijkheidsvereiste aan Havi wordt tegengeworpen. Om dezelfde reden wordt ook het beroep op rechtsverwerking verworpen, voor zover dit beroep al kan worden gedaan in een geval waarin een partij zich beroept op een wettelijk vereiste.

Schuldoverneming

4.11.

Het voorgaande maakt duidelijk dat Havi zich ook niet met succes kan beroepen op schuldoverneming door [B] en [A]. Schuldoverneming vereist weliswaar geen akte, maar wel wilsovereenstemming. Het bestaan daarvan kan, zoals uit het voorgaande volgt, niet worden aangenomen.

4.12.

Nu niet kan worden aangenomen dat sprake is van contracts- of schuldoverneming, bestaat er evenmin grond voor het oordeel dat [B] of [A] gehouden zijn tot betaling van de openstaande facturen van hun voorgangers. Evenmin zijn zij op die grond tot nakoming gehouden van het in de samenwerkingsovereenkomst bepaalde exclusiviteitsbeding. De daartoe strekkende vorderingen zullen worden afgewezen. Voor zover deze vorderingen ook zijn ingesteld tegen [C] als bestuurder worden deze vorderingen ook jegens hem afgewezen. Havi heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom [C] persoonlijk kan worden veroordeeld tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomsten.

4.13.

Het voorgaande brengt mee dat [A] en [B] in beginsel gehouden zijn tot betaling van de nog openstaande facturen die voortvloeien uit de door hen gesloten individuele vervoersovereenkomsten. [A] c.s. hebben de juistheid van het totaalbedrag van de volgens Havi openstaande facturen van € 205.811,49 niet bestreden, met dien verstande dat daarop creditfacturen ten bedrage van € 5.811,49 in vermindering zouden moeten komen. Deze laatste stelling is niet door Havi bestreden. De rechtbank neemt dan ook aan ten laste van [B] nog een bedrag van € 147.217,25 openstaat en [A] een bedrag van € 24.489,72 onbetaald heeft gelaten.

Leverancierskrediet overgenomen door Havi Holding?

4.14.

[A] c.s. stellen zich echter op het standpunt niet tot enige betaling verschuldigd te zijn. Daartoe hebben zij betoogd dat het openstaande bedrag van € 200.000,- een vordering is van Havi Holding – en dus niet van Havi – op Kidz. Volgens [A] c.s. is dit bedrag aanvankelijk door Havi als leverancierskrediet aan Kidz beschikbaar gesteld en is dit krediet nadien door schuldoverneming dan wel in de vorm van een subjectieve schuldvernieuwing overgenomen door Havi Holding.

4.15.

Van subjectieve schuldvernieuwing is sprake wanneer de schuldeiser – volgens [A] c.s. Havi – afstand doet van zijn vorderingsrecht op de schuldenaar en deze zich daartegenover verbindt jegens een nieuwe schuldenaar – in de visie van [A] c.s. Havi Holding –. Afstand van recht vereist een overeenkomst. Ook schuldoverneming vereist een overeenkomst, te weten tussen de schuldenaar en de schuldeiser. De ter onderbouwing van dit verweer genoemde gedingstukken zijn onvoldoende toereikend voor het oordeel dat niet Havi, maar Havi Holding als schuldeiser van uitsluitend Kidz moet worden beschouwd. Daartoe is het volgende redengevend.

4.16.

Uit de in de conclusie van antwoord onder 8 en verder genoemde notities van [C] van oktober 2011 en later aan de aandeelhouders van Kidz en de verklaringen van een aantal aandeelhouders van Kidz lijkt op zichzelf te volgen dat het de bedoeling was dat de verstrekking door Havi Holding van het bedrag van € 200.000 – in elk geval mede – ten goede zou komen aan Kidz. Uit de weergegeven feiten blijkt echter dat de betrokken partijen voor een andere juridische constructie hebben gekozen. Deze bestond erin dat Havi aan Kidz een leverancierskrediet verstrekte tot een bedrag van € 200.000, welk bedrag Havi op haar beurt heeft geleend van Havi Holding. Voor zover [A] c.s. willen betogen dat Havi al ten tijde van de verstrekking van de lening van Havi Holding aan Havi, dus op 1 december 2011, afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op Kidz dan wel met Kidz is overeengekomen dat haar schuld zou worden overgenomen door Havi Holding, geven de door haar overgelegde producties in het licht van de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken, daarvoor geen steun.

4.17.

Ook de stelling dat Havi op een later moment afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht of schuldoverneming is overeengekomen – waarbij overigens niet een specifiek moment is aangewezen – kan in geen van de overgelegde notities of correspondentie een dergelijke rechtshandeling worden gelezen. Zo heeft [D] in zijn e-mail van 18 december 2012 aan – zo veronderstelt de rechtbank – de aandeelhouders van Kidz onder meer geschreven dat hij en [C] een afspraak hebben gemaakt over het leverancierskrediet van € 200.000
“dat ik via mijn zoon [E] (Als Havi Travel) op 15 april 2012 met 5% rente terugbetaald zou worden aan Havi zodat hij mij terug kan betalen.” Ook het op 21 juni 2013 door Havi aan [A] verzonden voorstel (zie onder 2.26) duidt erop dat Havi zich nog steeds als schuldeiser beschouwde van het leverancierskrediet. De door [A] c.s. nog genoemde e-mails van 24 en 28 mei 2013 (zie onder 2.23 en 2.24) tussen [E] en [C] doen daar niet aan af. De daarin besproken eventuele omzetting van het leverancierskrediet in een lening, heeft kennelijk geleid tot het hiervoor genoemde voorstel van Havi van juni 2013. Dat voorstel behelsde echter niet een overneming van het krediet van Havi door Havi Holding.

4.18.

Bij gebrek aan een toereikende onderbouwing is er geen ruimte voor nadere bewijslevering op dit punt. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat het leverancierskrediet op enig moment is omgezet in een lening van Havi Holding op Kidz.

4.19.

Daaraan wordt nog het volgende toegevoegd. Zelfs indien sprake zou zijn van een overname van het leverancierskrediet van Kidz door Havi Holding, valt niet in te zien hoe (die overname van) het krediet in het voordeel kan strekken van [B] en [A]. Niet valt immers in te zien dat de door hen verschuldigde facturen onder het aan Kidz verleende leverancierskrediet zouden vallen. Ook om deze reden wordt het verweer op dit punt verworpen.

4.20.

Ook het subsidiair door [A] c.s. gevoerde verweer dat Havi een vordering heeft van € 200.000 op Kidz, kan niet slagen. Dit betoog is uitsluitend onderbouwd met de verwijzing naar een opmerking van Havi in het tussen partijen gevoerde kort geding. Volgens [A] c.s. heeft Havi daarin erkend dat in november 2011 een deel van de achterstand van € 200.000 is omgezet in een lening tegen een rente van 5% per jaar. Nog afgezien ervan dat op een gerechtelijke erkentenis in een kort geding geen beroep kan worden gedaan in een daaropvolgende bodemzaak – het zijn immers verschillende procedures – heeft Havi met deze opmerking kennelijk het oog gehad op het aan Kidz in november 2011 verstrekte leverancierskrediet.

Conclusie met betrekking tot de openstaande facturen van [B] en [A]

4.21.

Dit oordeel brengt mee dat Havi van [B] nog een bedrag van € 147.217,25 te vorderen heeft en van [A] – rekening houdend met de niet bestreden creditfacturen – nog een bedrag van € 24.489,72. De vordering zal tot deze bedragen worden toegewezen. Ook de rente zal als gevorderd en bij gebrek aan enig verweer daartegen worden toegewezen.

Bestuurdersaansprakelijkheid van [C]

4.22.

Havi heeft daarnaast een vordering ingesteld tegen [C] als bestuurder van zowel Kidz als – bij akte wijziging van eis van 18 juni 2014 – [B]. In de kern verwijt Havi [C] 1)dat de onderneming van Kidz niet voor een marktconforme prijs aan [B] is verkocht, 2) dat de aandelen van [B] voor een niet marktconforme prijs aan Benga Holding zijn verkocht en 3) dat de reisactiviteiten van [B] voor een niet marktconforme prijs aan [A] zijn verkocht. Door deze onrechtmatige handelwijze van [C] hebben Kidz en later [B] hun betalingsverplichtingen jegens Havi niet kunnen nakomen.

4.23.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder, ter zake van de benadeling, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vergelijk recent HR 5 september 2014, ECLI: NL;HR:2014:2627). In deze zaak is dit criterium aan de orde, niet het zogenoemde Beklamelcriterium.

4.24.

Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat op Havi op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de stelplicht, want bewijslast rust ten aanzien van de stellingen die zij aan haar vordering ten grondslag legt. Dat betekent dat Havi niet alleen voldoende moet stellen – en zo nodig bewijzen – dat [C] een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden, maar ook dat zij door het handelen van [C] schade heeft geleden.

4.25.

Bij de bespreking van dit deel van de vordering zal onderscheid gemaakt worden tussen de beweerde aansprakelijkheid van [C] voor de vordering op Kidz en de vordering op [B]. De rechtbank zal eerst bespreken of [C] een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt ten aanzien van de vordering van Havi op Kidz.

4.26.

Havi heeft haar stelling dat de voor de verkoop van de activa en passiva van de reisactiviteiten van [B] tussen Kidz en [B] overeengekomen koopprijs van € 562.040 niet marktconform is, onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat de onderneming van Kidz in het kader van een sterfhuisconstructie is overgedragen betekent niet zonder meer dat de overeengekomen koopprijs daarom niet marktconform is. Havi heeft ook niet gesteld welke prijs wel marktconform zou zijn, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Op grond van het door [A] c.s. overgelegde rekeningafschrift van 14 maart 2013 (productie 22) moet voorts worden aangenomen dat de koopprijs daadwerkelijk aan Kidz is betaald. In zoverre kan dus niet worden geoordeeld dat [C] onrechtmatig jegens Havi heeft gehandeld. Voor zover Havi nog wil zeggen dat [C] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt doordat Kidz rond dezelfde tijd op verzoek van de SGR een bankgarantie van € 564.000 heeft verstrekt om het deelnemerschap van Kidz en haar dochtervennootschap [B] te kunnen continueren, valt ook niet in te zien dat [C] daarmee onrechtmatig jegens Havi heeft gehandeld. Ook indien wordt aangenomen dat, zoals Havi heeft gesteld, deze bankgarantie uitsluitend is verstrekt ten behoeve van een lidmaatschap van [B] – en dus niet van Kidz – bij de SGR, heeft Havi onvoldoende toegelicht waarom het stellen van deze bankgarantie jegens Havi onrechtmatig was. Hiermee werd immers beoogd dat de dochteronderneming [B] de reisactiviteiten kon continueren, hetgeen ook in het voordeel was van Havi. [B] heeft het leeuwendeel van de vordering van Havi op Kidz betaald in de periode dat zij de reisactiviteiten continueerde. Havi heeft overigens ook niet gesteld – en evenmin is gebleken – dat de door Kidz verstrekte bankgarantie daadwerkelijk is ingeroepen.

4.27.

Daar komt bij dat Havi ook onvoldoende heeft onderbouwd dat haar vordering op Kidz, die ten tijde van het staken van haar reisactiviteiten nog € 203.362,54 beliep, geheel voldaan had kunnen worden indien de onderneming van Kidz niet was overgedragen aan [B], de verkoopprijs hoger was geweest of Kidz geen bankgarantie ten behoeve van [B] had gesteld. [C] heeft onbestreden gesteld dat het boekjaar van Kidz op 31 oktober 2011 werd afgesloten met een verlies na belastingen van € 1.989.641. Verder blijkt uit de onder 2.13 e.v. weergegeven correspondentie met de SGR dat deze al vanaf februari 2012 twijfels had over de continuering van het lidmaatschap van Kidz van de SGR vanwege haar slechte financiële situatie. Met het oog daarop heeft de SGR van Kidz een bankgarantie verlangd van € 2.537.000 om het lidmaatschap te continueren. In het licht van deze omstandigheden had het op de weg van Havi gelegen om gemotiveerd te stellen en te onderbouwen dat zij in de hiervoor beschreven hypothetische gevallen de restantvordering op Kidz wel geheel had kunnen verhalen. Die onderbouwing is echter niet gegeven.

4.28.

De tegen [C] ingestelde vordering is, zoals weergegeven, daarnaast gegrond op het betoog dat [C] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat de aandelen van [B] voor een niet markconforme prijs aan Benga Holding zijn verkocht. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.29.

Allereerst is de omstandigheid dat er tussen de aandeelhouders van Kidz discussie is geweest over de aandelenoverdracht – welke discussie ertoe heeft geleid dat op twee na alle aandeelhouders (84,07% van het geplaatste aandelenkapitaal) met de aandelenoverdracht hebben ingestemd – niet relevant voor de vraag of [C] met deze aandelenoverdracht in de rechtsverhouding tot Havi als crediteur van Kidz een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.30.

Het betoog van Havi dat de enige reden voor de aandelenoverdracht was het verijdelen van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van Kidz, vindt onvoldoende steun in de gedingstukken. De rechtbank gaat niet mee in het in dit verband door Havi gevoerde betoog dat de SGR-kwestie buiten beschouwing moet blijven. Ook als het in theorie juist is dat een reisonderneming ook zonder SGR-deelnemerschap kan bestaan, is voor het voortbestaan van zo’n onderneming essentieel dat zij deelnemer blijft van het waarborgfonds van de SGR, zoals ook door [A] c.s. onder 20 van de conclusie van antwoord is gesteld. Voorts is op zichzelf juist dat de SGR aanvankelijk bereid was het lidmaatschap van Kidz te continueren indien een bankgarantie kon worden gesteld van € 2.537.000, maar [A] c.s. hebben onbestreden gesteld dat voor een bankgarantie van die omvang geen financiële middelen voorhanden waren. Aan dit vereiste kon dus niet worden voldaan. Continuering van de reisactiviteiten van Kidz was dus niet reëel. Daarop heeft de SGR, zo volgt uit de onder de feiten weergegeven correspondentie, aan Kidz laten weten dat voor een deelnemerschap van [B] (en Circel/Mambo) aan het waarborgfonds vereist was dat elke verbinding tussen Kidz en [B] en Circel/Mambo verbroken moest worden. Dat Kidz ervoor gekozen heeft de aandelen in [B] en Circel/Mambo aan Benga Holding over te dragen is in het licht van deze eis allerminst onbegrijpelijk. Overigens heeft de SGR in haar brief van 6 april 2012 ook de overlegging van de leveringsakte van deze aandelen verzocht.

4.31.

Uit deze gang van zaken kan worden afgeleid dat met het besluit tot de aandelenoverdracht vooral beoogd werd het deelnemerschap van [B] bij het waarborgfonds veilig te stellen. In het licht hiervan en in aanmerking genomen het aanzienlijke verlies van Kidz in 2011, behoefde de stelling van Havi dat met deze aandelenoverdracht uitsluitend werd beoogd het verhaal van schuldeisers van Kidz te frustreren meer onderbouwing dan zij heeft gegeven.

4.32.

Ook het betoog van Havi dat de koopprijs van de aandelen in [B] niet marktconform is, wordt bij gebrek aan voldoende onderbouwing verworpen. Uit de gedingsstukken blijkt dat de koopprijs van € 227.428 is gebaseerd op het eigen vermogen van [B] per 31 oktober 2011. De kooprijs is derhalve – en dat is ook niet in geschil tussen partijen – gebaseerd op de intrinsieke waarde van de aandelen. In de visie van [A] c.s. kon de koopprijs van de aandelen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid op basis van deze waarderingsgrondslag worden bepaald. Dit geldt volgens [A] c.s. temeer nu bij onderhandse akte van 17 april 2012 tussen Kidz en Benga Holding bovendien een nabetalingsregeling is overeengekomen met betrekking tot de winsten over de boekjaren 2011 tot en met 2014.

4.33.

Havi heeft weliswaar gesteld dat deze akte alleen door [C] is ondertekend, zowel namens Kidz als namens Benga Holding en dat onduidelijk is wat de nabetalingsregeling inhoudt, maar in haar stellingen is geen duidelijke betwisting van de echtheid van de akte te lezen. Verder is van belang dat [A] c.s. ter ondersteuning van hun verweer dat de koopprijs wel marktconform is als productie 43 een “Memorandum van bevindingen” hebben overgelegd van de hand van de accountant drs M. Rog (hierna: Rog). Voor diens conclusie dat sprake is geweest van een zakelijke prijs heeft Rog allereerst betekenis toegekend aan onder meer de nabetalingsregeling, het feit dat Benga Holding een bankgarantie heeft gesteld ten behoeve van de SGR van € 842.000 ten behoeve van [B] en € 319.000 ten behoeve van Circel/Mambo en dat Benga Holding het negatief werkkapitaal per 31 maart 2012 heeft moeten financieren als gevolg van het feit dat de transactie feitelijk en economisch per 1 november 2011 in de boeken is verwerkt. De conclusie van Rog is dan ook dat Benga Holding een wezenlijk hoger bedrag heeft betaald dan de al betaalde primaire koopsom. Tot deze conclusie hebben bovendien de volgende omstandigheden bijgedragen:

 de beeldmerken en handelsnamen “[A]”, “VHR”, “Circel” en “Mambo” maakten geen onderdeel uit van de transactie;

 op de transactiedatum waren de vooruitzichten voor de reisbranche in het algemeen niet positief;

 de interne omzetbegroting 2011-2012 is naar aanleiding van de werkelijke resultaten over het eerste kwartaal 2012 met 19% negatief bijgesteld;

 het deelnemerschap bij SGR van Kidz, [B] en Circel/Mambo was – al dan niet tijdelijk – ingetrokken;

 ten aanzien van de activiteiten van Kidz per transactiedatum was feitelijk sprake van discontinuïteit;

 op grond hiervan zou het boekhoudkundig eigen vermogen per 31 oktober 2011 in het kader van de voorgenomen transactie moeten worden bepaald op liquidatiebasis;

 Benga Holding zou in de toekomst met saneringskosten en kosten voor afvloeiing van personeel kunnen worden geconfronteerd.

4.34.

Mede in het licht van deze – in het memorandum uitgewerkte en toegelichte – bevindingen die op zichzelf niet zijn betwist en die het betoog van [A] c.s. ondersteunen dat de overeengekomen koopprijs in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden marktconform was, had het op de weg van Havi gelegen gemotiveerd te onderbouwen waarom de rechtbank tot een ander oordeel zou moeten komen. Ter adstructie van haar betoog heeft Havi met name verwezen naar een voorstel tot overname van de reisactiviteiten dat Kidz aan het eind van 2011 aan een concurrent, Stip Reizen, heeft gedaan. Volgens Havi zijn aan Stip Reizen de ondernemingen van Kidz aangeboden voor een entreefee en eindfee van telkens € 500.000, te vermeerderen met een fee van 9% van de jaaromzetten over de komende vier jaar. Op basis van de in het voorstel opgenomen voorbeeldrekensom, zou de koopsom volgens Havi maximaal 25,6 maal hoger kunnen zijn geweest dan de prijs die Kidz van Benga Holding heeft ontvangen.

4.35.

Het door Havi overgelegde voorstel vormt naar het oordeel van de rechtbank een onvoldoende betwisting van de stellingen van [A] c.s. Allereerst is van belang dat in dit voorstel ook de verkoop van de handelsnamen was begrepen, terwijl uit het memorandum van Rog blijkt dat de handelsnamen niet onder de overdracht van de aandelen zijn begrepen. Verder is het voorstel gedaan op een moment dat Kidz haar reisactiviteiten pas net had gestaakt en waren voortgezet door [B]. De overeenkomst tussen Kidz en Benga Holding is pas in april 2012 gesloten en op het moment dat de SGR aan Kidz slechts een zeer korte termijn had gegund voor de overlegging van de leveringsakte. De door Havi gemaakte berekening is bovendien gebaseerd op een fictief rekenvoorbeeld. Of dit rekenvoorbeeld reëel is, heeft Havi echter niet gesteld. Het voorstel is door Stip Reizen overigens ook niet aanvaard.

4.36.

Bij gebreke aan andere steekhoudende argumenten, houdt de rechtbank het ervoor dat de koopprijs voor de aandelen in [B] in de gegeven omstandigheden reëel was. Ook met betrekking tot deze aandelenoverdracht kan dus niet worden gezegd dat [C] tegenover Havi een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.37.

Het ten slotte aan [C] gemaakte verwijt dat door zijn handelen de vordering van Havi op [B] niet verhaalbaar is, is uitsluitend gestoeld op de stelling dat [C] onbenoemd heeft gelaten dat en waarom en tegen welke koopsom [B] de reisonderneming aan [A] heeft verkocht. Dat [C] daarover niets heeft gesteld is begrijpelijk nu de vordering tegen [C] aanvankelijk enkel verband hield met de vordering van Havi op Kidz. Eerst naar aanleiding van de akte van [A] c.s. van 21 mei 2014 – genomen op basis van de door de rechtbank gegeven mogelijkheid om de beslissing tot aanpassing van de concernstructuur nader te adstrueren – heeft Havi haar vordering vermeerderd door van [C] ook betaling te vorderen van de openstaande vordering op [B]. Wat daar ook van zij, deze vordering strandt op een gebrek aan enige inhoudelijke onderbouwing.

De slotsom

4.38.

De slotsom is dat [B] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 147.217,25 en [A] tot betaling van een bedrag van € 24.489,72, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 september 2013. Alle overige vorderingen zullen worden afgewezen.

4.39.

Bij deze uitkomst zullen [B] en [A] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de vordering tegen [C] zal worden afgewezen zal hij niet in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de bepaling van de hoogte van de proceskosten, tot betaling waarvan [B] en [A] zullen worden veroordeeld, zal de akte van Havi van 18 juni 2014 buiten beschouwing blijven nu deze uitsluitend betrekking heeft op de vordering tegen [C]. De akte van 20 november 2014 heeft geen bijzondere inhoud en zal eveneens buiten beschouwing blijven. In deze akte is een cd-rom overgelegd zonder enige toelichting. De kosten aan de zijde van Havi worden daarmee begroot op € 3.791,71 aan verschotten ( € 76,71 dagvaarding en € 3.715 aan griffierecht) en € 6.000,- (3 punten à tarief VI) aan kosten van de advocaat, in totaal dus € 9.791,71.

4.40.

Zoals ook met partijen is gecommuniceerd, is de rechter die de comparitie van partijen heeft gehouden niet langer in de rechtelijke macht werkzaam. Om die reden is de zaak door een andere rechter overgenomen.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

verstaat dat de procedure tegen Kidz van rechtswege is geschorst;

5.2.

veroordeelt [B] tot betaling aan Havi van een bedrag van € 147.217,25, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 september 2013;

5.3.

veroordeelt [A] tot betaling aan Havi van een bedrag van € 24.489,72, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 september 2013;

5.4.

veroordeelt [B] en [A] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Havi tot op heden begroot op € 9.791,71, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

5.5.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst de overige vorderingen af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Aarts en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2015.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2015:1805

Vordering tot betaling van openstaande facturen en bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van samenwerkingsovereenkomst

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.de besloten vennootschap [A] REIZEN B.V.,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

De procedure tegen Kidz

5.De beslissing

Voetnoten