ECLI:NL:RBDHA:2016:11026

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/491103 / HA ZA 15-727

Vonnis van 14 september 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ MAXA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HB CAPITAL B.V.,

gevestigd te Laren,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HURKS INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IJSSELSAETE ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROWINKO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

6.
[eiser sub 6] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

7.
[eiser sub 7] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

8.
[eiser sub 8] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

9.
[eiser sub 9] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

10.
[eiser sub 10] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

11.
[eiser sub 11] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

eisers,

advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam

tegen

1. de naamloze vennootschap

WESTPLAN INVESTORS N.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 4] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats 5] , Verenigde Staten van Amerika,

4.
[gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats 6] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam.

Eisers tezamen zullen hierna “Investeerders” worden genoemd en gedaagden tezamen “Westplan cs”. Gedaagde sub 1 wordt “Westplan” genoemd en gedaagden sub 2 tot en met 4 tezamen “de bestuurders”. Laatstbedoelde gedaagden worden ieder afzonderlijk aangeduid als “ [gedaagde sub 2] ”, “ [gedaagde sub 3] ” en “ [gedaagde sub 4] ”.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van respectievelijk 20 mei 2015, 22 mei 2015 en 5 juni 2015, hersteld bij exploiten van 11 juni 2015;
de akte overlegging producties van Investeerders, met producties 1 tot en met 14;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 26;
het tussenvonnis waarin een comparitie is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2016, met de daarin vermelde stukken;
de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Westplan is de Nederlandse tak van het Westplan concern. Het Westplan concern houdt zich sinds 1994 bezig met Amerikaanse vastgoedbeleggingen. Westplan selecteert nieuwbouw- of herontwikkelingsprojecten in de Verenigde Staten die volgens Westplan een goede kans hebben om winstgevend te zijn. Daarbij kan het gaan om projecten van vastgoedontwikkelaars die behoefte hebben aan extra eigen vermogen of om projecten die Westplan zelf ontwikkelt.

2.2.

Westplan biedt Nederlandse beleggers de mogelijkheid te participeren in de vastgoedprojecten. Onder meer benadert zij daartoe potentiële investeerders, verspreidt prospectussen en ander informatieve bescheiden, verzorgt administratieve werkzaamheden, is verantwoordelijk voor periodieke verslagen en onderhoudt relaties met investeerders tijdens de looptijd van een project. De Amerikaanse vennootschap Westplan Investors Inc. (hierna: “Westplan Investors”) selecteert en ontwikkelt nieuwe vastgoedprojecten, geeft de projectstructuur vorm en inhoud, verricht ter plaatse due diligence onderzoek en begeleidt de uitvoering van een project. Westplan Investors en Westplan zijn bestuurlijk en organisatorisch verweven.

2.3.

In augustus 2005 heeft Westplan investeerders benaderd over een investering in de Verenigde Staten via een Limited Partnership (een vennootschap naar Amerikaans recht), Westplan Residential Fund III (hierna: “het Fonds”). Het Fonds zou eigen vermogen verschaffen aan een andere Limited Partnership voor drie (later twee) zogeheten condominium conversion projecten, inhoudende het kopen, verkoop klaar maken en per afzonderlijk appartement verkopen van drie (later twee) appartementencomplexen met huurwoningen in Orlando, Florida (hierna tezamen: “het Project”). In het investeringsoverzicht, gedateerd 15 augustus 2015 (hierna: “het Investeringsoverzicht”), dat Westplan ten behoeve van het Project had opgesteld, is onder meer het volgende opgenomen:

“
Start datum:1 september

Project:The Alexan Club at Metro West

Towne Place at Hunter’s Creek

The Hillsboro Bay Club Apartments

Onwikkelaar:The [the X Group]

Investeringsbedrag:$ 19.000.000

(…)

De Ontwikkelaar:[X] , oprichter van de The [the X Group] , heeft meer dan 15 jaar ervaring in het leiden van een omvangrijk onroerendgoed bedrijf. De activiteiten omvatten onder meer beheer, hypotheken en ontwikkeling. De ontwikkelingsactiviteiten bestaan uit bouw en conversie van koopappartementen, huurappartementenbouw, winkelcentra, en landontwikkeling voor woningbouw. De heer [X] is betrokken geweest bij de ontwikkeling en verkoop van meer dan 1.500 condominiums, meer dan 20 appartementencomplexen (> 3.600 woningen) en verschillende woonwijken. Hij heeft transacties in Florida succesvol afgerond en kent de markt. Hoewel Westplan nog nooit eerder met hem heeft samengewerkt, heeft [X] een zeer indrukwekkend trackrecord en een hoog vermogen. Volgens de vermogensopgave die Westplan heeft ontvangen, heeft de heer [X] een vermogen van $200 miljoen. Zie ook “Exhibit A” voor een uitgebreid trackrecord.

(…)

De Investering:De totale investering bedraagt $272,2M. De ontwikkelaar heeft een financiering gecomitteerd gekregen van Column Financial een dochter van Credit Suisse First Boston (CSFB) ten bedrage van $240M en zoekt een preferente eigen vermogen partner voor $19.0M. De ontwikkelaar zal zelf ca. $13,2M bijdragen in eigen vermogen en dit achterstellen aan dat van Westplan.

(…)

$30.400.000 Redemption Price voor Westplan in 18 months;

$32.300.000 Redemption Price voor Westplan in 24 months;

(…)

RendementOmdat de transactie gestructureerd is met een vaste ‘Redemption Price’, is het zeer kostbaar voor de ontwikkelaar om langer dan 24 maanden te wachten met alle betalingen van inleg en winst. In een conservatieve inschatting verwacht Westplan terugbetaald te worden voor de 24e maand. In dit scenario is de IRR is 24% na kosten en winstdeling. In een agressiever scenario zal Westplan voor de 18e maand terugbetaald zijn. In dit scenario is de IRR 29%, na kosten en winstdeling. We verwachten dat deze deal in het derde kwartaal van 2007 afgerond wordt.

(…)

Additioneel OnderpandVanwege het zeer korte tijdsbestek heeft de ontwikkelaar extra zekerheden gegeven aan Westplan. Deze bestaan uit verscheidene stukken grond aan het strand op Mustang Island, Texas, thans in bezit van en volledig gefinancierd met eigen vermogen door de [the X Group] met een kostprijs van $11.500.000. Bovendien verstrekt de ontwikkelaar extra onderpand in de vorm van $7.500.000 aan winst uit een deal in Beach Colony Resort Phase II thans ontwikkeld door The [the X Group] in Navarre Beach, Florida.(…)

Pro (…)

Ervaren ontwikkelaar:de ontwikkelaar heeft een ervaren team

en een bewezen trackrecord (…)

(…)

Extra zekerheden:De ontwikkelaar heeft extra zekerheden afgegeven die de risico’s verlagen.

ContraMarktomstandigheden: Verkoopsnelheid is snel, maar dit kan veranderen als de rente (sterk) stijgt.

Nieuwe Ontwikkelaar:Alhoewel de ontwikkelaar ervaren is, is dit de eerste keer dat Westplan met hem samenwerkt. Onderzoek naar de prestaties van de ontwikkelaar met andere partijen bevestigen zijn goede reputatie.(…)

Due DiligenceDe verwachte closing is 1 september. Pas na volledige

tevredenheid van Westplan over de volgende zaken zal overgegaan worden tot investering:

(…)

Nader onderzoek naar ontwikkelaars trackrecord en referenties.

(…)

Validering van het extra onderpand van de ontwikkelaar.

Westplan is ervan overtuigd dat deze zaken in de gegeven tijd kunnen worden afgerond.”

2.4.

Op 6 september 2005 hebben Investeerders een Limited Partnership Agreement gesloten waarbij zij, samen met nog 21 andere deelnemers, als limited partners zijn toegetreden tot het Fonds (Investeerders en de 21 andere deelnemers hierna tezamen: “alle investeerders in het Fonds”).

2.5.

Bij brief van 22 september 2005 heeft Westplan onder meer het volgende geschreven aan alle investeerders in het Fonds:

“
Afgelopen weken zijn wij zeer intensief bezig geweest met het rond krijgen van deze deal. De closing werd steeds uitgesteld en afgelopen week wilde de bank op het allerlaatste moment niet closen. (…).

De deal was oorspronkelijk gepland om op 1 september jl. te closen, maar de bank eiste steeds meer aanvullende documenten. (…) Uw geld hebben wij op 14 september onmiddellijk op een renterekening gezet in afwachting van de ontwikkelingen.

(…)

De ontwikkelaar is thans andere financieringsopties aan het onderzoeken. Westplan op haar beurt is ook bezig met een aantal alternatieven om met een andere partner de twee projecten in Orlando te verkrijgen. Ons voorstel is dat we deze alternatieven de komende twee weken onderzoeken en uitwerken. (…) Uiteraard zullen wij de, eventueel gewijzigde, transactie dan aan u voorleggen. Indien u op dat tijdstip alsnog besluit dat u de transactie om wat voor reden niet meer aantrekkelijk vindt, retourneren wij uw inleg en uw aandeel in de rente. Indien Westplan door gewijzigde omstandigheden niet meer achter de transactie staat, zullen wij het initiatief nemen om het Fonds te ontbinden.

Hoewel wij bijzonder graag deze transactie willen doen omdat we het nog altijd een zeer aantrekkelijke investering vinden, zullen wij alleen een positief besluit hierover nemen indien de transactie in volledigheid aan onze maatstaven voldoet. Wat dat betreft willen wij geen risico’s nemen met uw vermogen en onze reputatie.”

2.6.

Westplan Investors heeft een memorandum opgesteld ten behoeve van alle investeerders in het Fonds, gedateerd 31 oktober 2005. In dit memorandum is onder meer het volgende opgenomen:

“
De transactie zoals omschreven in het investeringsoverzicht van 15 augustus gaat van start per 15 november met eventueel uitstel naar 23 november. Ten aanzien van bovengenoemde transactie is een aantal wijzigingen opgetreden. Ter volledigheid informeren we u hieronder over wijzigingen op hoofdpunten.

Projectomschrijving:(…) Het project HillsboroBay Club komt te vervallen.(…)

(…)

Ontwikkelaar:De ontwikkelaar waarmee de transactie gedaan wordt, is dezelfde, namelijk [X] van de [the X Group] .

(…)

De investering:(…)

De totale investering in de projecten is $1.300.000 lager dan in het vorige overzicht. (…) De verhouding tussen het eigen vermogen van het fonds en de ontwikkelaar is ongewijzigd. Bovendien is zijn eigen vermogen achtergesteld aan dat van het fonds. Door al deze aanpassingen is er in het budget beduidend meer marge ingebouwd.

Bankvoorwaarden:

Lehman Brothers heeft een termsheet getekend om $181.680.000 (was: $189.778.000) te verstrekken (…)

(…)

Additioneel onderpand:Het additionele onderpand is pro rato verlaagd naar $17.700.000. Deze verlaging is geheel voor rekening gekomen van het Navarra Beach project in Florida.”

2.7.

Op 21 november 2005 heeft Lehman Brothers de lening van $ 182 miljoen verstrekt aan twee werkmaatschappijen van het Fonds, ZG Alexan LP en ZG Towne Place LP. De relevante rechtspersonen binnen de [the X Group] hebben de bedongen zekerheden verstrekt, te weten een pandrecht op toekomstige winst uit het project Beach Colony Resort, Phase II, Navarre Beach (hierna: “het pandrecht) en een hypotheekrecht op de niet-ontwikkelde grond in Texas (hierna: “het hypotheekrecht”). Het hiervoor bedoelde project wordt hierna aangeduid als: “Beach Colony Resort II” en de hiervoor bedoelde gronden als “de percelen in Texas”.

2.8.

De aan het Fonds ter beschikking gestelde gelden zijn aangewend om de Alexan Club in Metro West en de Towne Place in Hunter’s Creek te kopen (hierna: “de twee appartementencomplexen”).

2.9.

In januari 2006 is gestart met de verkoop van de appartementen in de twee appartementencomplexen. In maart 2006 heeft Westplan een update van de stand van zaken gestuurd naar alle investeerders. In dit document is onder meer het volgende vermeld:

“
Towne Place heeft 38 woningen verkocht, The Alexan Club 39 (budget: 78 in totaal). Het totale aantal verkopen was hoger, echter een deel van de kopers waarbij de financiering niet afkwam is om die reden weer afgevallen. De concurrentie is bij beide complexen zeer hevig en de vraag is in het 1e kwartaal van 2006 gedaald. Er is sinds het 3e/4e kwartaal van 2005 sprake van een marktomslag waarbij speculanten/investeerders veel minder actief zijn. We verwachten dat de projecten hierdoor onder budget zullen presteren in het 2e kwartaal van 2006. Om de verkoopsnelheid te laten toenemen heeft de ontwikkelaar, op Westplans verzoek, de prijzen verlaagt tot het basisniveau dat we bij de closing zijn overeengekomen. De totale netto winst daalt hierdoor van $39,2 miljoen (zoals oorspronkelijk gebudgetteerd) tot $29 miljoen.”

2.10.

In een memorandum van 20 juni 2006 heeft Westplan alle investeerders onder meer bericht dat de marktomstandigheden in korte tijd sterk zijn gewijzigd en dat de verkopen in de twee appartementencomplexen vrijwel stil zijn komen te liggen.

2.11.

Het tij is daarna niet gekeerd. Medio november 2006 heeft de bank de twee appartementencomplexen in beheer genomen en in april 2007 executoriaal verkocht.

2.12.

Begin 2007 heeft de bank, die het appartementencomplex van het Project Navarre Beach in onderpand had gekregen, dit appartementencomplex in bezit genomen. In een memorandum van 21 mei 2007 aan alle investeerders in het Fonds heeft Westplan onder meer het volgende geschreven:

“
Door de marktomslag voor koopwoningen in Florida is het project Beach Colony Resort Phase II overgenomen door de verstrekker van de bouwlening. Er wordt geen winst uit dit project verwacht door de tegenvallende verkoop en de rentelasten van de lening.”

2.13.

Vanaf begin 2007 heeft Westplan zich bezig gehouden met het in bezit krijgen en het uitwinnen van de percelen in Texas. In eerste instantie betwistte de curator van de [X] entiteit (die de gronden in bezit had en inmiddels failliet was gegaan), de geldigheid van de hypotheek. Uiteindelijk heeft Westplan de gronden in bezit gekregen.

2.14.

Op 7 mei 2007 is op de website van de Atlanta Business Chronicle een artikel verschenen met als titel “
Foreclosures, loan defaults dog developer”. In dit artikel is onder meer het volgende vermeld:

“
On May 1, officials at the Hall County Courthouse auctioned off a massive 10-bedroom, Lake Lanier home, previously owned by local developer [X] .

The auction is the latest for [X] who, along with several real estate companies he owns, is caught in a litany of foreclosures, liens and other loan defaults approaching $300 million, according to public records gathered by Atlanta Business Chronicle.

(…)

Peachtree National Bank filed complaints against two [X] companies: Miami Entertainment Inc. in December 2005 and United Housing II LLC in October 2005. The Peachtree National loans totaled $3.6 million in unpaid principal and interest.”

2.15.

In een memorandum van 28 maart 2008 aan alle investeerders in het Fonds heeft Westplan onder meer het volgende geschreven:

“
Vordering op [X]

Wij zijn nog steeds bezig een vordering tegen de heer [X] in privé in te dienen maar het is lastig de dagvaarding te betekenen omdat hij onvindbaar is. Dit is een veel gebruikte tactiek om een dagvaarding te ontlopen. (…) De heer [X] heeft grote bedragen geïnvesteerd in koopwoningprojecten die failliet zijn gegaan. Omdat hij zich persoonlijk garant heeft gesteld voor veel van deze projecten is zijn vermogen substantieel verminderd en roepen veel crediteuren de garantie in.”

Westplan heeft voorts alle investeerders in het Fonds om een kapitaalstorting gevraagd.

2.16.

In 2009 heeft het Fonds één van de vier percelen in Texas voor een bedrag van $ 2.250.000,00 verkocht aan een derde partij.

2.17.

In het najaar van 2013 heeft Westplan opnieuw een verzoek aan investeerders gedaan om bij te storten in het Fonds. De heer [A] van Prowinko B.V., één van de eisers (hierna: “Prowinko”) heeft hierover het volgende geschreven in een e-mail van 1 oktober 2013:

“
Ik kreeg jullie voorstel voor bijstorting om plannen door een derde te laten ontwikkelen. Wie is die derde? Wat zijn de referenties en referentie-projecten van die derde? Wat levert de grond meer op na planontwikkeling? Ik vind het voorstel uiterst summier……..”

2.18.

Bij e-mail van 3 oktober 2013 heeft Prowinko onder meer het volgende geschreven aan Westplan:

“
Bedankt voor de snelle reactie. Echter in het kader van jullie zorgplicht zou ik toch graag willen weten waarom jullie van mening zijn dat de due dilligence correct is uitgevoerd, ook aangaande de projectontwikkelaar.. Het feit dat de persoon in kwestie gevlucht is, is toch opvallend en daarom verzoek ik je mij te informeren over de wijze waarop de due diligence op dit punt is uitgevoerd. Alleen dan kan ik beoordelen of er wellicht toch fouten zijn gemaakt in deze. Ik weet dat natuurlijk niet maar ik wil dit wel uitsluiten gezien de belangen die hiermee gemoeid gaan. Kun je mij hierover informeren en mij toelichten waarom

Westplan volgens jou haar zorgplicht adequaat heeft vervuld en in het bijzonder inzake de selectie van de projectontwikkelaar. Ik ga er overigens vanuit dat jullie zijn verzekerd tegen dergelijke risico’s. Dit is namelijk bij alle fondsen het geval.”

2.19.

Westplan heeft materiaal inzake het door haar uitgevoerde due diligence onderzoek aan Investeerders ter beschikking gesteld.

2.20.

Bij brief van 17 februari 2014 aan Westplan heeft Léons Consultancy Westplan bericht dat een aantal participanten in het Fonds Léons Consultancy heeft verzocht hen bij te staan inzake door hen geleden schade als gevolg van hun belegging in het Fonds. In de brief worden vier van de Investeerders bij naam genoemd. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

“
Wij stellen u, namens de participanten, aansprakelijk voor de door hen geleden en/of nog te lijden schade, waaronder begrepen de gemaakte kosten.”

2.21.

Het Fonds heeft ongeveer 15% van de inleg van het Fonds terugbetaald.

3.Het geschil

3.1.

Investeerders vorderen dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1. voor recht wordt verklaard dat Westplan c.s. jegens Investeerders, ieder voor zich en hoofdelijk voor het geheel, aansprakelijk zijn voor de door Investeerders geleden schade, nader op te maken bij staat ;

2. Westplan c.s. worden veroordeeld tot betaling van de door Investeerders geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de investering in het Fonds tot de datum van betaling, dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;

3. Westplan c.s. worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.

3.2.

Investeerders stellen dat Westplan voorafgaand aan de Investering geen deugdelijk due diligence onderzoek heeft gedaan, waarbij het hen in het bijzonder gaat om onderzoek naar (a) de reputatie en de financiële gegoedheid van de [the X Group] en van [X] zelf en (b) de aard en de waarde van het verstrekte onderpand. Daarmee:

i) heeft Westplan hen misleid door te doen voorkomen alsof zij alleen na een deugdelijk due diligence onderzoek zou overgaan tot de investering en zij vervolgens zonder deugdelijk onderzoek heeft geïnvesteerd;
ii) is Westplan jegens hen tekortgeschoten in de op grond van het Investeringsvoorstel genoemde verplichting tot het doen van deugdelijk due diligence onderzoek;

i) heeft Westplan onrechtmatig jegens hen gehandeld als adviseur en/of bemiddelaar door de investering zonder deugdelijk due diligence onderzoek te adviseren;
ii) heeft Westplan de op haar als financieel dienstverlener jegens Investeerders rustende zorgplicht geschonden door de investering zonder deugdelijk due diligence onderzoek te presenteren en te adviseren;
iii) dragen de bestuurders met toepassing van de norm uit het Spaanse villa arrest (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881) verantwoordelijkheid voor het verschaffen van misleidende informatie aan Investeerders.

Investeerders stellen dat zij op basis van de misleiding door Westplan een investering hebben gedaan die zij anders niet zouden hebben gedaan. Daardoor en door de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Westplan en de bestuurders hebben zij schade geleden, waarvoor zij Westplan en de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk houden.

3.3.

Westplan c.s. voeren verweer.

3.4.

Op de standpunten van partijen wordt – voor zover van belang – hierna ingegaan.

4.De beoordeling

in de zaak tegen Westplan

4.1.

De kern van het verwijt van Investeerders is gelegen in het niet doen van een deugdelijk due diligence onderzoek voorafgaand aan de investering. Samengevat zou in de visie van Investeerders bij een deugdelijk due diligence onderzoek aan het licht zijn gekomen dat [the X Group] en [X] geen deugdelijke of betrouwbare contractspartijen waren vanwege de “
dubieuze handel en wandel van [X]” en was duidelijk geworden dat het verstrekte onderpand niets waard was.

4.2.

In dit verwijt ligt besloten dat het voor Investeerders van materieel belang was dat Westplan pas tot investering zou overgaan nadat zij een deugdelijk due diligence onderzoek had verricht. Westplan heeft dit betwist. De rechtbank neemt veronderstellenderwijs als uitgangspunt bij de beoordeling dat het voor Investeerders van materieel belang was dat door Westplan pas tot investering zou worden overgegaan nadat zij een deugdelijk due diligence onderzoek had verricht.

4.3.

De rechtbank staat eerst stil bij de inhoud en de reikwijdte van het door Westplan uit te voeren due diligence onderzoek en de in verband daarmee op Westplan rustende verplichtingen. Het door Westplan uit te voeren due diligence onderzoek vond niet plaats in het kader van een fusie of een overname, waarbij onderzoek wordt gedaan naar een bestaande onderneming. De term ‘due diligence’ in deze procedure heeft daarmee niet de betekenis van een in dat verband – fusie of overname – uit te voeren onderzoek en de voor zo’n due diligence geldende normen zijn niet van toepassing op het door Westplan uit te voeren onderzoek. De verwijzingen van Investeerders naar jurisprudentie over due diligence in het kader van fusies en overnames gaan dus niet op in deze zaak. De inhoud en de reikwijdte van het door Westplan uit te voeren due diligence onderzoek en de in verband daarmee op Westplan rustende verplichtingen worden bepaald door het Investeringsoverzicht.

4.4.

Ook als – zoals Westplan heeft betoogd – geen contractuele relatie is ontstaan tussen haar en de Investeerders in verband met de investering zelf, omdat zij het enkel mogelijk heeft gemaakt dat Investeerders zijn toegetreden tot het Fonds, rust op Westplan op grond van het Investeringsoverzicht de plicht om het in het Investeringsoverzicht genoemde due diligence onderzoek uit te voeren.

4.5.

Het Investeringsoverzicht vermeldt over het due diligence onderzoek alleen dat Westplan pas na volledige tevredenheid van Westplan over de daar genoemde onderwerpen zal overgaan tot investering. Naar Investeerders ook niet ontkennen en ook duidelijk tot uiting komt in het Investeringsoverzicht, kleefden er risico’s aan de investering. Anders dan Investeerders hebben gesteld, hebben zij geen lening verstrekt, maar hebben zij risicodragend eigen vermogen beschikbaar gesteld voor een project, waarbij de insteek was dat zij dit, na voltooiing en verkoop van het project en aflossing van de bancaire financiering, vermeerderd met hun aandeel in de winst van het project zouden terugkrijgen. De door Westplan uit te voeren due diligence kon deze risico’s niet wegnemen en was daar – zo blijkt ook uit het Investeringsoverzicht – ook niet op gericht. Het due diligence onderzoek en de uitkomsten daarvan dienden ertoe Westplan meer zicht te verschaffen op de onderwerpen die in het Investeringsoverzicht waren opgesomd met het oog op de eigenstandig door Westplan te nemen beslissing om daadwerkelijk tot de investering over te gaan.

4.6.

Investeerders hebben gesteld dat het Investeringsoverzicht voor hen de basis voor deze beslissing vormde. In de systematiek van het Investeringsoverzicht werd daarna door Westplan een due diligence onderzoek gedaan en zou Westplan vervolgens alleen tot investering overgaan als zij “volle tevredenheid” had verkregen over die onderwerpen. Met Investeerders is de rechtbank van oordeel dat dit impliceert dat:

i) Westplan adequaat onderzoek zou doen naar de genoemde onderwerpen;
ii) Westplan een beoordeling zou uitvoeren van de resultaten van dat onderzoek;
iii) Westplan zou afzien van de investering indien zij onvoldoende de gelegenheid had gehad een beoordeling te maken of als de resultaten van de beoordeling daartoe aanleiding gaven;
iv) Westplan de Investeerders zou informeren indien het due diligence onderzoek informatie opleverde die de eerder gedane uitlatingen niet bevestigde en dat zij in dat geval alleen zou overgaan tot de investering na daartoe verkregen goedkeuring van de Investeerders.

4.7.

Hoe het due diligence onderzoek concreet zou (moeten) worden vormgegeven en/of wat dat onderzoek concreet zou inhouden staat niet vermeld in het Investeringsoverzicht. Daarmee was het aan Westplan om het due diligence onderzoek naar eigen inzicht uit te voeren, zij het wel op een zodanige manier dat zij voldoende inzicht kon verkrijgen om te concluderen dat volle tevredenheid was verkregen ten aanzien van de genoemde onderwerpen voordat zij definitief besloot tot investering over te gaan. Daarbij gaat het om hetgeen Westplan destijds via de voor haar toegankelijke bronnen te weten kon komen en niet om wat nu bekend is. Er zijn geen nadere eisen of voorschriften voor de wijze waarop de informatie vergaard zou worden; dat kon dus zowel mondeling als schriftelijk en zowel via formele als informele kanalen geschieden. Tot slot blijkt uit het gegeven dat het Investeringsoverzicht dateert van 15 augustus 2005 en dat de verwachte ‘closing’ op 1 september 2015 zou plaatshebben dat er (zeer) beperkt tijd was voor het due diligence onderzoek. Door het uitstel van de closing tot november 2005 is deze tijd feitelijk verlengd. Er behoefde geen rapport van de bevindingen of andersoortig verslag van de due diligence te worden uitgebracht aan alle investeerders.

4.8.

Gezien het voorgaande kunnen Investeerders niet worden gevolgd in hun stelling dat Westplan in het Investeringsoverzicht de belofte deed dat een uitgebreid due diligence onderzoek zou volgen voordat daadwerkelijk zou worden geïnvesteerd en dat op Westplan de verbintenis rustte een uitvoerig due diligence onderzoek te verrichten. De tijd voor het onderzoek was beperkt. De enige eis die gold, was dat het naar eigen inzicht uit te voeren due diligence onderzoek volledig genoeg moest zijn om volle tevredenheid van Westplan te bereiken, zoals vermeld stond in het Investeringsoverzicht. Naar het oordeel van de rechtbank vergde het gegeven dat het onderzoek werd gedaan met het oog op het investeren van gelden van alle investeerders wel, dat pas sprake kon zijn van volle tevredenheid als zodanige duidelijkheid was verkregen over de onderzochte onderwerpen, dat daarmee een goede inschatting van de aan de investering klevende risico’s kon worden gemaakt.

Verwijten met betrekking tot het due diligence onderzoek

4.9.

De rechtbank zal nu de verwijten van Investeerders over het due diligence onderzoek bespreken. Daarbij geldt dat het aan Investeerders, die zich op het rechtsgevolg beroepen, is hun verwijten voldoende concreet te stellen en het aan Westplan is de verwijten voldoende concreet en gemotiveerd te betwisten. Beide partijen dienen hun standpunten te substantiëren. Daarmee is niet gezegd dat – zoals Investeerders betogen – het aan Westplan is om schriftelijk bewijs bij te brengen van het door haar verrichte due diligence onderzoek en evenmin – zoals zij lijken te willen betogen – dat het enkele gegeven dat Westplan geen schriftelijk bewijs bijbrengt van bepaald onderzoek zonder meer betekent dat dit (onderdeel van het) onderzoek niet of niet adequaat is uitgevoerd.

Onderzoek naar reputatie en financiële gegoedheid [X] en [the X Group]

4.10.

Investeerders stellen in de eerste plaats dat Westplan onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de reputatie en de financiële gegoedheid van [X] en de [the X Group] . Zij achten het zeer onwaarschijnlijk dat Westplan dergelijk onderzoek heeft verricht, aangezien uit een dergelijk onderzoek naar voren had moeten komen dat de [the X Group] aanzienlijke betalingsachterstanden had. Investeerders stellen onder meer dat hen achteraf duidelijk is geworden dat dit ten tijde van de investeringen al uit de media viel op te maken. Zij wijzen in dit verband op de webversie van een artikel uit de Atlanta Business Chronicle van 7 mei 2007 (zie r.o 2.14).

4.11.

Westplan heeft toegelicht dat zij, onder meer in de persoon van [gedaagde sub 3] , in haar zakelijk netwerk navraag heeft gedaan naar de reputatie van [X] en de [the X Group] . Er zijn ook inlichtingen ingewonnen bij een aantal banken – onder meer gesprekken in de “wandelgangen” – en investeerders. Omdat zij bij veel projecten betrokken is, heeft Westplan veel relevante contacten. Westplan heeft daarbij getracht een totaalbeeld te verkrijgen van de manier waarop de [the X Group] en [X] zaken doen. In het bijzonder is nagevraagd hoe [X] en de [the X Group] zich hebben gedragen bij andere projecten tegenover andere geldverstrekkers en investeerders. Uit de verkregen inlichtingen is gebleken dat [X] al tientallen jaren ervaring had als een succesvol vastgoedontwikkelaar. Geen van de door Westplan benaderde betrokkenen heeft destijds twijfel geuit over de kredietwaardigheid, de deskundigheid of de reputatie van [X] /de [the X Group] .

4.12.

Vaststaat dat [X] in de voorafgaande jaren een groot aantal vergelijkbare condo conversion projecten had afgerond in verschillende staten. Westplan heeft toegelicht dat deze vastgoedprojecten zowel commercieel als bouwkundig van goede kwaliteit waren. Zij heeft aangevoerd dat zij hieraan de gerechtvaardigde verwachting ontleende dat [X] /de [the X Group] in staat was de herontwikkeling van de projecten op de juiste wijze vorm te geven. Investeerders hebben dit niet weersproken.

4.13.

Volgens haar toelichting heeft Westplan voorts de voorwaarden waaronder de bank de nodige financiering wilde verstrekken kritisch onderzocht. Westplan heeft er onweersproken op gewezen dat het financiële belang voor de bank – van USD 182 mio – vele malen groter was dan het eigen vermogen dat het Fonds inbracht. Westplan heeft naar eigen zeggen kunnen “meeliften” met de due diligence van die bank. Volgens Westplan heeft ook de bank het voor financiering benodigde vertrouwen verkregen in [X] /de [the X Group] en het project. Westplan heeft onder meer stukken ontvangen van het due diligence onderzoek van de bank. Deze stukken zijn niet allemaal aan de Investeerders verstrekt. Voorts heeft [gedaagde sub 3] overleg gevoerd met de financierende bank.

4.14.

De opmerkingen van Investeerders dat niet duidelijk is wat tijdens het “meeliften” met de due diligence van de financierende bank is gedeeld met Westplan en dat het bij de contacten in de wandelgangen zal zijn gegaan om de persoonlijke interpretatie van [gedaagde sub 3] van wat hij heeft gehoord, nemen niet weg dat tussen partijen vaststaat dat Westplan het hiervoor in r.o. 4.11 tot en met 4.13 bedoelde onderzoek heeft gedaan en de in deze rechtsoverwegingen vermelde informatie heeft verkregen, nu Investeerders dit onvoldoende hebben weersproken. Daar waar het due diligence onderzoek dienstig was aan de door Westplan te nemen investeringsbeslissing, is de indruk die [gedaagde sub 3] had verkregen op grond van de door hem in het kader van de due diligence gevoerde gesprekken en zijn interpretatie van de daarbij door hem verkregen informatie, een voor Westplan relevante factor voor de door haar eigenstandig te verrichten weging van de verkregen informatie.

4.15.

Investeerders trekken nog wel in twijfel dat alle opgegeven banken zijn gebeld en stellen dat daarvan geen bewijs is overgelegd. Westplan heeft toegelicht dat zij alle door [the X Group] en [X] opgegeven bankreferenties heeft gebeld: [gedaagde sub 3] heeft een aantal banken gebeld en een medewerker van Westplan heeft de overige bankreferenties gebeld.

4.16.

Mede gezien hetgeen Westplan onweersproken naar voren heeft gebracht over de terughoudendheid van financiële instellingen bij het doen van mededelingen aan derden over klanten/relaties, is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen of – als Westplan inderdaad niet alle banken zou hebben gebeld zoals Investeerders stellen – zij voor de door Westplan te nemen investeringsbeslissing relevante informatie is misgelopen. Het geschil over de vraag of Westplan al dan niet alle bankreferenties heeft gebeld, kan daarom verder onbesproken blijven. Gelet op het voorgaande, volgt de rechtbank Investeerders evenmin in hun betoog dat het natrekken van de bankreferenties ertoe had moeten leiden dat Westplan op de hoogte was geraakt van betalingsachterstanden van (entiteiten binnen) de [X] Groep. Op geen enkele manier blijkt dat banken – inclusief de in het artikel in de Atlanta Business Chronicle van 7 mei 2007 genoemde Peachtree Bank – dit soort concrete informatie over [the X Group] hadden op het moment dat Westplan belde, dan wel dat zij die informatie zouden hebben gedeeld.

4.17.

Voor zover Investeerders hebben willen stellen dat in 2005 al uit de media viel op te maken dat de [the X Group] betalingsachterstanden had, treft dit verwijt, als onvoldoende geconcretiseerd, geen doel. Het door hen overgelegde artikel uit 2007 dateert namelijk van (ruim) na het in 2005 uitgevoerde due diligence onderzoek en de op grond daarvan door Westplan genomen beslissing.

4.18.

Uit de summiere berichtgeving in het door Investeerders overgelegde artikel valt bovendien niet op te maken wat de daarin genoemde procedures tegen de [X] -entiteiten precies inhielden en wat de aard en de ernst van de gemaakte verwijten in deze procedures waren. Onduidelijk is ook wat het effect van de problemen van deze entiteiten zou kunnen zijn op de [X] entiteiten die betrokken waren bij het project. Gezien het voorgaande is onduidelijk of – als Westplan van de in het artikel genoemde kwesties op de hoogte was geweest in 2005 – deze verwikkelingen van invloed hadden kunnen of moeten zijn op de door Westplan te nemen investeringsbeslissing. Daarbij tekent de rechtbank aan dat de Peachtree Bank volgens het artikel in oktober respectievelijk december 2005 de procedures is gestart tegen entiteiten binnen de [the X Group] , op een moment dat Westplan volgens het Investeringsoverzicht haar due diligence onderzoek al had moeten hebben afgerond. Westplan heeft onweersproken naar voren gebracht dat zij in oktober 2005 – toen de eerste in het artikel genoemde rechtszaak aanving – het due diligence onderzoek had afgerond. Op geen enkele manier blijkt dat Westplan destijds, na het afronden van het due diligence onderzoek, op de hoogte had kunnen of moeten geraken van deze rechtszaak.

4.19.

Het verwijt van Investeerders over het onderzoek naar de reputatie en de financiële gegoedheid van de [the X Group] en [X] stuit af op het voorgaande. In het bijzonder blijkt niet dat – zoals het verwijt van Investeerders impliceert – Westplan door ander of nader onderzoek destijds te weten zou kunnen zijn gekomen wat in het artikel uit 2007 staat over betalingsproblemen van diverse [X] -entiteiten. Daarmee ontbreekt eveneens het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen dit gestelde verwijt en de gestelde schade.

Onderzoek naar de waarde van de zekerheden

4.20.

Het volgende – door Westplan gemotiveerd betwiste – verwijt van Investeerders betreft de validering van het additioneel onderpand, het hypotheekrecht op de percelen in Texas en het pandrecht op een winstaandeel in het project Beach Colony Resort Phase II. Investeerders stellen dat Westplan daarnaar in het geheel geen onderzoek heeft gedaan, aangezien daarvan niets blijkt: er is alleen een concept taxatie van de percelen in Texas die dateert van 1 juli 2006, ruim nadat de investering is gedaan, die volgens Investeerders geenszins een betrouwbare indruk maakt.

4.21.

De stelling van Investeerders over het geheel ontbreken van onderzoek stuit af op de door Westplan gegeven en door de Investeerders grotendeels niet weersproken toelichting. Deze houdt in dat Westplan vooraf van [X] bewijsstukken heeft gevraagd en verkregen met betrekking tot de eigendom van de percelen, alsook milieurapportages en andere onderliggende stukken. Westplan heeft verder toegelicht dat zij de percelen heeft onderzocht op beperkende voorwaarden en op de bestemmingsplannen. Over de waarde van de percelen heeft zij gesproken met plaatselijke makelaars. Verder heeft Westplan onderzoek gedaan naar recente transacties van naastgelegen percelen, die, net als de tot zekerheid te geven percelen, deel uitmaakten van een recente herverkaveling. Het ging om een aantal vergelijkbare percelen uit deze herverkaveling – die ook allemaal grensden aan het water – en die recent waren verkocht. Westplan heeft bij haar conclusie van antwoord een lijst overgelegd van deze transacties. Zij heeft onweersproken naar voren gebracht dat dit vergelijkbare percelen waren, die net als de percelen van het onderpand aan het strand lagen op het schiereiland Mustang Island. Westplan heeft toegelicht dat zij geen eigen taxatie heeft laten uitvoeren omdat onder meer deze recente transacties van vergelijkbare percelen voldoende inzicht gaven in de marktwaarde van de percelen van [X] . Een jaar later heeft zij wel een taxatie laten uitvoeren, die een vergelijkbare marktwaarde opleverde als die waar Westplan op grond van de recente transacties van uitging.

4.22.

Investeerders hebben bestreden dat met makelaars is gesproken en dat onderzoek is gedaan naar de bestemmingsplannen. Echter, ook als dit wordt ‘weggedacht’ is het door Westplan uitgevoerde onderzoek naar recente transacties naar het oordeel van de rechtbank voldoende. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de marktwaarde van de verhypothekeerde percelen een belangrijk, zo niet doorslaggevend aspect is voor de vraag of het verstrekte onderpand valide is. Buiten de situatie van daadwerkelijke verkoop van de percelen is de marktwaarde steeds een inschatting, waarbij transacties van vergelijkbare percelen – ook bij een taxatie – belangrijk referentiemateriaal vormen. Investeerders hebben hun stelling dat een in 2005 uitgevoerde taxatie tot een lagere waardevaststelling van de percelen zou hebben geleid niet nader toegelicht. Dat klemt temeer nu de later, in juli 2006, uitgevoerde taxatie van de percelen uitkwam op een waarde van USD 16,1 mio, terwijl het Investeringsoverzicht de koopprijs van € 11,5 mio vermeldt, en deze taxatie strookt met de marktwaarde waar Westplan op grond van de recente transacties van uitging. Met Westplan is de rechtbank van oordeel dat een taxatie in 2005 geen andere inzichten zou hebben opgeleverd dan het door Westplan uitgevoerde onderzoek.

4.23.

Vaststaat dat Westplan zich vanaf het begin van 2007 volledig heeft gericht op het in het bezit krijgen, opwaarderen en uitwinnen van de percelen, waarvan de waarde in februari 2007 door de door Westplan ingeschakelde vastgoeddeskundige was geschat op USD 12.250.000. Dat kon eerst niet, omdat de curator van de, intussen failliet gegane, betrokken [X] entiteiten de geldigheid van het hypotheekrecht betwistte. In het standpunt van Westplan ligt besloten dat zij zonder het geschil met de curator destijds de percelen winstgevend had kunnen verkopen. Investeerders hebben dat niet betwist, net zo min als dat zij hebben betwist dat de markt volledig was ingestort tegen de tijd dat het geschil met de curator was opgelost en Westplan kon overgaan tot het uitwinnen van het hypotheekrecht. Op geen enkele manier blijkt dat nader of ander due diligence onderzoek had kunnen opleveren dat de betrokken [X] entiteiten failliet zouden gaan, dat een geschil met de curator zou ontstaan en dat vervolgens de markt zou zijn ingestort tegen de tijd dat deze zekerheid kon worden uitgewonnen.

4.24.

Westplan heeft toegelicht dat het Beach Colony Resort II nieuwbouw betrof die een tweede fase was van een project waarvan de eerste fase succesvol was gebouwd en verkocht. Investeerders hebben dit niet betwist. Niet blijkt dat Westplan nader onderzoek heeft verricht naar dit onderpand. Evenmin echter is gesteld of gebleken wat voor nader onderzoek Westplan had kunnen of moeten doen en of dit tot een ander resultaat zou hebben geleid. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat – naar niet in geschil is – het project Beach Colony Resort II vergelijkbaar was met het Project, met dien verstande dat het is gelegen aan de westkust van Florida terwijl het Project aan de oostkust is gelegen. Het project Beach Colony Resort II bevond zich in een vergelijkbare marktsituatie. Daarmee moet het – zonder dat daarvoor nader onderzoek nodig was – van meet af aan voor een ieder duidelijk zijn geweest dat het verpande winstaandeel bij een tegenvallende markt het lot zou delen van de winst uit het Project. Niet in geschil is dat dezelfde marktomstandigheden die hebben geleid tot de tegenvallende verkoop van de projecten inderdaad hebben gezorgd voor tegenvallende winst uit het project Beach Colony Resort II.

4.25.

Vaststaat dat in de door Westplan verkregen marktanalyse voor het Project de marktomstandigheden gunstig werden ingeschat. Niet in geschil is dat – achteraf bezien – vanaf eind 2005 een kentering in de markt waarneembaar was. Het aanbod van condo conversions was onverminderd hoog, maar investeerders die de appartementen kochten met de hoop op een snelle waardestijging bleken zich terughoudend te gaan opstellen. Veel kopers moesten bovendien afhaken, omdat zij de benodigde financiering niet rondkregen bij de banken, die voorzichtiger werden bij het verstrekken van leningen. In mei 2006 sprak een door Westplan met het oog op uitwinning van het pandrecht op het winstaandeel uit het project Beach Colony Resort II ingeschakelde vastgoed expert nog alle vertrouwen uit in de winstgevendheid van dit project. Begin 2007 is de markt aan de westkust van Florida eveneens ingezakt, om dezelfde redenen die eerder tot het inzakken van de markt aan de oostkust hadden geleid. Gesteld noch gebleken is dat nader of ander due diligence onderzoek had kunnen voorspellen dat de markt zich op deze manier zou ontwikkelen.

4.26.

Het verwijt aangaande de validering van het onderpand tijdens de due diligence faalt gezien het voorgaande. Daaruit blijkt voorts dat het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen het gestelde verwijt en de gestelde schade ontbreekt.

Overig

4.27.

Tijdens de comparitie van partijen hebben Investeerders nog gesteld dat zij van de investering in het Fonds zouden hebben afgezien indien zij hadden geweten hoe beperkt het due diligence onderzoek van Westplan was geweest. Dit verwijt stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen over de inhoud en reikwijdte van het door Westplan uit te voeren due diligence onderzoek. Het was aan Westplan om het due diligence onderzoek naar eigen inzicht uit te voeren, zij het wel op een zodanige manier dat zij volle tevredenheid kon verkrijgen ten aanzien van de genoemde onderwerpen voordat definitief werd besloten tot investering over te gaan. Duidelijk was bovendien dat het due diligence onderzoek in zeer korte tijd diende plaats te vinden. Dat – zoals hun verwijt impliceert – Investeerders kennelijk dachten dat uitgebreider onderzoek zou worden gedaan dan Westplan heeft gedaan, betekent niet dat Westplan onvoldoende onderzoek heeft gedaan; deze verwachting kan niet worden gegrond op het Investeringsoverzicht. Ook overigens bestaat geen grondslag voor het honoreren daarvan.

4.28.

De rechtbank voegt aan het voorgaande toe dat – zoals hiervoor is overwogen en Investeerders zelf ook naar voren hebben gebracht – in de systematiek van het Investeringsoverzicht geen terugkoppeling is van de due diligence met het oog op de (definitieve) investeringsbeslissing door Investeerders. In deze systematiek zouden Investeerders alleen iets horen over (de uitkomst van) het due diligence onderzoek als dit zou leiden tot de beslissing van Westplan om niet te investeren. Dit indachtig lag het op de weg van Investeerders om te informeren naar het verloop van het due diligence onderzoek en/of de uitkomst ervan als zij daar iets over wensten te vernemen.

4.29.

De slotsom van het voorgaande is dat de verwijten van Investeerders aangaande het door Westplan uitgevoerde due diligence onderzoek geen doel treffen, aangezien het onderzoek voldoende is geweest en bovendien causaal verband tussen dit onderzoek en de schade ontbreekt. Dit reeds leidt tot afwijzing van de op misleiding, wanprestatie en onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen. Dit geldt ook als Westplan heeft opgetreden in de door Investeerders gestelde en door Westplan betwiste hoedanigheid van adviseur en/of bemiddelaar en/of financieel dienstverlener. Of Westplan jegens Investeerders in deze hoedanigheid of hoedanigheden heeft opgetreden behoeft niet te worden onderzocht.

Misleidende mededelingen over persoonlijke borgstelling door [X] ?

4.30.

Investeerders verwijten Westplan dat zij in strijd met de werkelijkheid heeft doen voorkomen alsof [X] zich persoonlijk borg zou stellen voor terugbetaling van de investering. Dit was naar hun zeggen van groot belang vanwege het grote vermogen waarover [X] volgens het Investeringsoverzicht zou beschikken. Zij wijzen op de brief van de advocaat van [X] aan Westplan van 29 augustus 2005, die onder meer vermeldt: “
will personally guarantee the return of Westplan’s Capital Contribution ($ 19,000,000), within thirty-six (36) months after the Closing Date. [X] ’s guaranty will be secured by the collatoral as described below.”Daarna volgen in de brief de in het Investeringsoverzicht genoemde zekerheden. Investeerders hebben onweersproken gesteld dat zij deze brief voorafgaand aan hun investering overhandigd hebben gekregen. Verder vermeldt een concept van de Limited Partnership Agreement in eerste instantie een persoonlijke borgstelling van [X] – en de definitieve versie niet, aldus Investeerders.

4.31.

Het Investeringsoverzicht vermeldt geen persoonlijke borgstelling van [X] , alleen de zekerheden in de vorm van het hypotheekrecht en het pandrecht. Westplan heeft toegelicht dat zij een garantie van [X] heeft verkregen, die nodig was om deze zekerheden geldig te kunnen vestigen. Dat strookt met de hiervoor geciteerde mededeling van de advocaat van [X] , dat sprake is van een garantstelling met de in het Investeringsoverzicht genoemde zekerheden als
collatoral. Daarmee was echter geen sprake van een additionele, door [X] persoonlijk te stellen zekerheid; de uit te winnen zekerheden waren het hypotheekrecht en het pandrecht.

4.32.

Westplan heeft naar voren gebracht dat zij de garantie van [X] nadrukkelijk niet heeft gebruikt als argument om Investeerders voor het project te interesseren. Wel heeft zij later, na de start van het project, medegedeeld dat [X] ook persoonlijke zekerheid had gesteld met de in het Investeringsoverzicht genoemde zekerheden. Investeerders hebben dit niet weersproken.

4.33.

Van Westplan kan worden verwacht dat zij jegens alle investeerders helder is over de positie van [X] in privé en over de verstrekte zekerheden. Het Investeringsoverzicht waarop Investeerders – ook naar eigen zeggen – hun beslissing om te investeren hebben gebaseerd, is helder: daarin staat niet dat [X] persoonlijk zekerheid zou verstrekken. Westplan heeft vervolgens verwarring veroorzaakt met het concept van de Limited Partnership Agreement en haar na de start van het project gedane mededeling dat [X] ook persoonlijk zekerheid had gesteld. Op geen enkele manier blijkt echter dat deze onduidelijkheid die Westplan heeft laten ontstaan van enige invloed is geweest op de beslissing van Investeerders om te investeren in het project. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat Investeerders zelf hebben benadrukt dat het Investeringsoverzicht de basis voor hun investeringsbeslissing vormde – en in het Investeringsoverzicht staat niets over een persoonlijk door [X] te verstrekken zekerheid. Daarmee ontbreekt het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband.

Misleidende wijze van aanprijzen van het project ?

4.34.

Investeerders stellen dat [gedaagde sub 4] het Project jegens één van de Investeerders heeft aangeprezen als een unieke kans om met een select gezelschap te beleggen, met zekerheden die overeenkwamen met een eerste recht van hypotheek. Tijdens de comparitie van partijen heeft één van de aanwezige Investeerders, de heer [eiser sub 6], gesteld dat [gedaagde sub 2] hem heeft verzekerd dat de investering in het Fonds een buitenkans was, “een loterij zonder nieten”. Andere Investeerders zouden hem hebben verteld dat bestuurders van Westplan aan hen hetzelfde hebben verteld.

4.35.

Vaststaat dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] met een aantal Investeerders hebben gesproken en daarbij uiteengezet hebben wat het Project inhield. Westplan heeft gemotiveerd betwist dat daarbij de door Investeerders gestelde uitlatingen zijn gedaan.

4.36.

Ook als deze uitlatingen zouden zijn gedaan, leidt dat niet tot aansprakelijkheid van Westplan, namens wie [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] spraken. De Investeerders, van wie kon worden verwacht dat zij het Investeringsoverzicht lazen, hadden bij lezing van het Investeringsoverzicht kunnen weten dat de gestelde mededelingen niet juist konden zijn. Uit het Investeringsoverzicht blijkt onder meer dat een financierende bank betrokken was bij het project, die daadwerkelijk een eerste recht van hypotheek zal hebben bedongen. Daarnaast blijkt uit het Investeringsoverzicht dat het project – ook voor een eerste hypotheekhouder – niet zonder risico’s was en op geen enkele manier kon worden aangeduid als een loterij zonder nieten. Als Investeerders zijn afgegaan op de door hen gestelde mededelingen, die in tegenspraak zijn met het Investeringsoverzicht, komt dat voor hun rekening en risico. Dit reeds staat in de weg aan het honoreren van dit verwijt.

in de zaken tegen de bestuurders

4.37.

Nu Investeerders voor de grondslag van hun vordering verwijzen naar het Spaanse Villa arrest (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881) ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de maatstaf van dit arrest in het onderhavige geval van toepassing is op de bestuurders. Het Spaanse Villa arrest heeft geen betrekking op handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene – in dat geval optredend als deskundig bemiddelaar – in strijd heeft gehandeld met een op hem in die hoedanigheid rustende zorgvuldigheidsnorm.

4.38.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de bestuurders zelfstandig hebben opgetreden in de door Investeerders gestelde hoedanigheden van adviseur en/of bemiddelaar. De enkele persoonlijke betrokkenheid van de bestuurders waarop Investeerders wijzen is daartoe onvoldoende. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat zij in een andere hoedanigheid hebben gehandeld dan als bestuurders van Westplan.

4.39.

Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders in de hoedanigheid van bestuurder is vereist dat hen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Investeerders hebben dienaangaande niets gesteld. Los daarvan geldt dat het gegeven dat Westplan geen verwijt treft jegens Investeerders reeds in de weg staat aan persoonlijke aansprakelijkheid jegens Investeerders van de bestuurders in die hoedanigheid.

in alle zaken

4.40.

De slotsom luidt dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat Westplan c.s. het gelijk aan hun zijde hebben met hun standpunt dat de vorderingen verjaard zijn, reeds omdat de door Investeerders genoemde redenen om in 2013 naar het due diligence onderzoek te vragen – de vraag om extra kapitaalstorting en het bericht dat [X] onvindbaar was – in maart 2008, toen ook een verzoek om een extra kapitaalstorting werd gedaan, al aan Investeerders bekend waren. Investeerders hebben dit ook erkend, maar hebben gesteld dat het in 2013 gedane verzoek om extra kapitaalstorting onprofessioneel was en argwaan wekte. Dit standpunt is niet te rijmen met de inhoud van het verzoek, dat eenzelfde toon en strekking heeft als het in 2008 gedane verzoek. Daarmee is geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat de in maart 2008 reeds bij Investeerders bekende feiten en omstandigheden pas in 2013 aanleiding waren om navraag te doen naar het due diligence onderzoek, dat volgens Investeerders de oorzaak is van hun schade. Investeerders waren dus in maart 2008 reeds voldoende bekend met de omstandigheden die in 2013 aanleiding waren voor nader onderzoek. Van hen kon dan ook worden verwacht dat zij dit onderzoek al in 2008 hadden uitgevoerd en alsdan tot de conclusie waren gekomen dat het due diligence onderzoek in hun ogen onvoldoende was. Hieruit volgt dat Investeerders in maart 2008 voldoende bekendheid hadden met de mogelijkheid dat hun schade was veroorzaakt door een fout van Westplan c.s., zodat de verjaringstermijn in ieder geval in maart 2008 is gaan lopen en de vordering van Investeerders in ieder geval in maart 2013 is verjaard. Bovendien volgt ook uit de eigen stellingen van Investeerders dat zij in ieder geval in maart 2008 bekend waren met de omstandigheid dat zij schade hadden geleden door – volgens hen – handelen van Westplan c.s. Immers, Investeerders stellen dat Westplan hen een risicovrije investering met waardevolle zekerheden in het vooruitzicht had gesteld. In ieder geval in maart 2008 was bekend dat hiervan geen sprake was.

4.41.

Gezien het hiervoor gegeven oordeel kunnen de overige geschilpunten onbesproken blijven.

4.42.

Investeerders worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 1.517 (€ 613 aan griffierecht en € 904 aan salaris advocaat (twee punten tegen tarief II van € 452 per punt)).

5.De beslissing

De Rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Investeerders, hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd – in de proceskosten, aan de zijde van Westplan tot op heden begroot op € 1.517,

5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. A.C. Bordes en mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016.

Aansprakelijkheid van Westplan c.s. voor schade door gebrekkig due diligence onderzoek bij investering in Amerikaans vastgoed

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

in de zaak tegen Westplan

5.De beslissing