ECLI:NL:RBDHA:2016:12632

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/516816 / KG ZA 16/1002

Vonnis in kort geding van 19 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1];

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2];

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 3];

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 4];

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 5];

alle gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

eiseressen,

advocaten mrs. J. Fleming en L.M.H.A.A. Hennekens te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde ] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

gedaagde,

advocaten mr. E.R. Knoester te Steenbergen en mr. H.J. Heerebout te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;

- de door gedaagde overgelegde producties;

- de op 5 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Van de zijde van gedaagde zijn twee verschillende pleitnotities overgelegd. Deze pleitnotities zijn slechts gedeeltelijk voorgedragen. Op de diverse niet voorgedragen passages – zoals door de griffier op de pleitnotities is aangetekend – zal in dit geding geen acht worden geslagen.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De [Z] en [Q] -groep is een familiebedrijf, waarin een onderneming wordt gedreven die actief is in de visserij en visverwerking (hierna: de Groep). De Groep bestaat uit verschillende werkmaatschappijen. De aandelen in de werkmaatschappijen worden gehouden door [de Holding] B.V. (hierna: de Holding). De aandelen in de Holding worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor van aandelen in [de Holding] (hierna: de STAK). De STAK heeft certificaten uitgegeven (hierna: de certificaten). De certificaten zijn verdeeld over vier staken, waarbij iedere staak in het bezit is van 25% van het totale aantal certificaten. Twee staken bestaan uit (beheermaatschappijen van) de familie [Q] . Zij houden de certificaten J en A. Twee staken bestaan uit (beheermaatschappijen van) de familie [Z] . Zij houden de certificaten N en D.

2.2.

Deze zaak heeft betrekking op de twee staken van de familie [Z] , die zijn gerelateerd aan de broers [A] en [B] . In de staak van [B] houden eiseressen ieder 5% van de certificaten, die zijn aangeduid met de letter D. In de staak die is gerelateerd aan [A] houdt gedaagde 25% van de certificaten, die zijn aangeduid met de letter N (hierna: de N-certificaten). De aandelen in gedaagde worden gehouden door de kinderen van [A] , te weten [C] , [D] , [E] en [F] . De twee laatstgenoemden zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als ‘ [E] ’ en ‘ [F] ’. [A] was tot 19 mei 2015 enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van gedaagde. Vanaf 20 mei 2015 waren [F] en [E] gezamenlijk bevoegd bestuurders van gedaagde. Sinds 15 juni 2016 is [A] weer enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van gedaagde.

2.3.

[A] en [B] hebben op enig moment (eind jaren negentig dan wel begin van deze eeuw) een deel van hun belangen in de groep aan hun kinderen overgedragen. De constructie in de staak [A] behelsde onder meer dat gedaagde in 2002 een eerste pandrecht heeft verleend op de door haar gehouden N-certifcaten aan [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ), waarvan [A] enig aandeelhouder is. Dit pandrecht strekte tot zekerheid voor de voldoening van een door [B.V. 1] aan gedaagde verstrekte geldlening van € 10.750.734,-.

2.4.

In een bericht van 10 oktober 2014 heeft [F] aan [B] geschreven, voor zover thans relevant:

“(…) Hierbij vraag ik, [F] , u en uw kinderen (de [B] -stak zijnde de certificaathouders van 25% aandelen in [de Holding] B.V.) de volgende vraag:

Hebben jullie interesse in de 25% certificaten van aandelen in [de Holding] B.V. van [gedaagde ] en, zo ja, wat willen jullie hiervoor betalen?

(…)

Wanneer er interesse is in onze 25% certificaten van aandelen, neem ik het antwoord serieus wanneer jullie een bedrag geboden hebben en dit bod ondertekend is door u, [… 1] , [… 2] en [… 3] .

Wanneer er helemaal geen antwoord op mijn vraag volgt, dan ga ik ervanuit dat jullie geen interesse hebben.

[C] , [E] , [D] , en mijn vader [A] zijn allen op de hoogte van dit gesprek.

(…)”

2.5.

In een e-mailbericht van 19 november 2014 heeft [B] aan [F] geschreven, voor zover thans relevant:

“(…)

Namens [… 1] , [… 2] en [… 3] wil ik jullie meedelen dat we interesse hebben in de 25% certificaten van aandelen in [de Holding] B.V.

Om tot een prijsvorming te kunnen komen stellen we voor dat jullie en wij een externe adviseur inhuren die gezamenlijk in overeenstemming een derde externe adviseur inhuren. Dit driemanschap krijgt dan van jullie en ons gezamenlijk de opdracht om een waarde te bepalen van deze 25% certificaten van aandelen. Als deze drie personen vervolgens met een waardebepaling komen, hebben zowel jullie als wij het recht om nee te zeggen.

We willen dit serieus aanpakken om tot een serieuze en gedegen berekening van de waarde van de aandelen te komen. (…)”

2.6.

In een e-mailbericht van 23 november 2014 heeft [F] aan [B] geschreven, voor zover thans relevant:

“(…)

Ik begrijp uit uw antwoord dat jullie interesse hebben, maar dit voorstel is alleen niet een antwoord op mijn brief.

De bedoeling van mijn persoonlijk brief is dat er een oplossing komt in de vorm van een bod zodat we dit alles achter ons kunnen laten.

Indien jullie het serieus willen behandelen zie ik jullie bod op ons 25% [x] belang alsnog binnen 14 dagen tegemoet. (…)”

2.7.

Hierop zijn van beide kanten voorstellen gevolgd. Op 23 december 2014 heeft [F] aan [B] gemaild, voor zover thans relevant:

“(…)

Bedankt voor jullie reactie.

Het oorspronkelijke all inclusive bedrag van 132,5 is als volgt opgebouwd:

128 miljoen wat voorkomt uit de jaarrekeningen van [de Holding]

4,5 miljoen wat voorkomt uit het belang Haringvisserijbelang en 1/3 Harderwijk

1.
25% certificaten van aandelen in [groep x] ( [A] STACK):

Optie A:

€ 122.500.000 cash bij overdracht van 25% certificaten van aandelen in [groep x] . De overdracht vindt plaats op de bank (Rabobank).

Wij leveren bij de overdracht de volgende documenten:

(…)

De 25% certificaten van aandelen in [groep x] worden alleen voor bovenstaand bedrag overgedragen wanneer jullie de volgende documenten leveren:

(…)

Eventuele voorwaarden dienen wettelijk bepaald te zijn.

Dus zonder beding.

(…)

Optie B:

€ 128.000.000 waarvan:

€ 120.000.000 cash bij overdracht (hierbij gelden dezelfde voorwaarden als hierboven onder optie A omschreven)

€ 8.000.000 verdeeld in termijnen. (…)

(…)

[F]

Namens de [A] STACK”

2.8.

In een e-mailbericht van 28 december 2014 heeft [B] aan [F] geschreven, voor zover thans relevant:

“(…)

1.
Wij kunnen optie A bevestigen

122.500.000 cash bij overdracht van de 25% certificaten in [groep x] .

Wij zullen morgen de volgende documenten sturen

(…)

[B]

Namens [B] stack”

2.9.

De voorgaande en navolgende correspondentie tussen partijen heeft ook betrekking op andere onderdelen. Die zijn in dit geding echter niet aan de orde.

2.10.

Als bijlage bij een e-mailbericht van 29 december 2014 heeft [B] aan [F] een koopovereenkomst betreffende de N-certificaten verzonden.

2.11.

In een e-mailbericht van 30 december 2014 heeft [F] aan [B] geschreven, voor zover thans relevant:

“Bedankt voor jullie email van 28 december 2014 waarin de prijzen bevestigd worden zoals vermeld in onze email van 23 december 2014.

Zoals al aangeduid in onze email van 23 december 2014, dienen formaliteiten en documenten geleverd te worden met als doel een overdracht met alleen wettelijke en statutaire eisen etc. Etc.

Wij willen deze weg dan ook vervolgen (…)

(…)

[F]

Namens de [A] STACK”

2.12.

Notaris [de notaris] (hierna: de notaris) is op enig moment door eiseressen betrokken bij de verkoop en levering van de N-certificaten. Op 10 februari 2015 heeft de notaris in een brief aan gedaagde ter attentie van [A] gerefereerd aan hun bespreking van 2 februari 2015 en enkele opmerkingen gemaakt ten aanzien van de aanbiedingsprocedure.

2.13.

Op 10 maart 2015 heeft de notaris aan [F] en [B] onder meer schriftelijk meegedeeld dat hij telefonisch contact heeft gehad met [A] , die hem vroeg naar de stand van zaken. Daarbij heeft hij gemeld dat hij in het bezit is van de door alle certificaathouders ondertekende verklaring betreffende de instemming met de door gedaagde en eiseressen voorgenomen aanbieding/afname van de N-certificaten, maar nog niet van de verklaring van de bank. Eveneens bij brief van 10 maart 2015 stuurt de notaris aan gedaagde ter attentie van [A] de hiervoor bedoelde instemmingsverklaring.

2.14.

In een bericht van 16 maart 2015 meldt [B] onder meer aan [F]

“(…) Je vader is in gesprek geweest met notaris [de notaris] waar in hij aan gaf dat jullie zelf een notaris willen aanwijzen (…) Dit is voor ons geen probleem.”

Verder wordt in deze mail en in daarop volgende mails informatie gewisseld over de financiering.

2.15.

In een e-mailbericht van 15 april 2015 heeft [B] aan [F] gevraagd wanneer de overdracht kan plaatsvinden, waarbij hij opmerkt dat alle gevraagde documenten inmiddels via de notaris zijn aangeleverd.

2.16.

In een bijlage bij een e-mailbericht van 16 april 2015 heeft [F] aan [B] een overeenkomst verzonden. Zij verzoekt daarbij, kort gezegd, om een getekende exemplaar van die overeenkomst via de notaris retour te ontvangen. In de bijgevoegde overeenkomst staat vermeld, voor zover thans relevant en verkort weergegeven:

dat eiseressen de kopers zijn van ieder 320.000 certificaten van aandelen N; eiseres sub 1 van de aandelen N1 tot en met N320.000, eiseres sub 2 van de aandelen N321.000 tot en met N640.000, eiseres sub 3 van de aandelen N641.000 tot en met N960.000, eiseres sub 4 van de aandelen N961.000 tot en met N1.280.000 en eiseres sub 5 van de aandelen N1.281.000 tot en met N1.600.000;

dat gedaagde de verkoper is;

dat deze partijen zijn overeengekomen hetgeen staat vermeld in de mails van 23 en 28 december 2014;

dat kopers aan verkopers garanderen dat aan alle statutaire voorwaarden van de Holding en tevens aan de administratievoorwaarden van de STAK, de Nederlandse wet, alle statutaire eisen en eventuele andere eisen in de grootste zin des woords is voldaan en dat zij voor eventuele financiële gevolgen en kosten aansprakelijk zijn en garant staan,

dat kopers jegens verkopers verklaren volledig op de hoogte te zijn van de juridische en financiële situatie van de N-certificaten en van de juridische en financiële situatie van de STAK, van de Groep, en van de door de Groep gevoerde ondernemingen, en er nadrukkelijk mee in te stemmen dat door de verkoper geen enkele garantie of verklaring wordt verstrekt aangaande de N-certificaten, de Groep en de door de Groep gevoerde ondernemingen en dat door de verkoper in het kader van de koop, verkoop en levering van de certificaten geen enkele aansprakelijkheid wordt aanvaard, dit alles in de grootste zin des woords;

2.17.

In een e-mailbericht van 28 april 2015 van de notaris aan [F] stelt de notaris een aantal wijzigingen in de overeenkomst voor, waaronder dat verkoper garandeert dat de N-certificaten vrij van beslag zijn en dat op de certificaten geen pandrecht of recht van vruchtgebruik rust en dat met betrekking tot de N-certificaten geen rechten bestaan krachtens welke enig persoon aanspraak kan maken op levering van een of meer van de N-certificaten. Op 4 mei 2015 heeft [B] aan [F] in dit kader nog bericht dat dit een hele normale bepaling is en dat er verder geen grote veranderingen zijn voorgesteld.

2.18.

Op 5 mei 2015 heeft [F] aan [B] een aangepaste overeenkomst verzonden, waarbij zij onder meer schrijft
“op uw wens zijn pandrecht en beslag verwerkt”, en dat, kort gezegd, de overige veranderingen niet zijn verwerkt. In de meegestuurde overeenkomst staat ten aanzien van het pandrecht en beslag onder meer vermeld:

“
Volgens verkoper zijn de certificaten vrij van beslag en rust er geen pandrecht op de certificaten.(Zoals door ons gemeld in een voorgaande email en zoals gedocumenteerd in het certificaathoudersregister van [de Holding] B.V. rust er nog steeds pandrecht op de certificaten. Wilt u dit pandrechtdocument aan ons opsturen, want wij kennen dit document niet).Mocht het pandrecht of beslag onoverkomelijke problemen opleveren voor verkopers dan wordt het contract ontbonden.”

[B] heeft op 6 mei 2015 aan [F] een kopie van de akte van verpanding van 14 december 2002 gestuurd, met de mededeling dat dit pandrecht er moet worden afgehaald.

2.19.

Op 18 mei 2015 heeft [F] aan [B] gemaild:

“
In de bijlage vind u de overeenkomst plus anex 1 die wij willen ondertekenen.

(…)”

In de bijgevoegde overeenkomst zijn onder meer de onder 2.16 vermelde punten opgenomen alsmede de vetgedrukte tekst als vermeld onder 2.18.

2.20.

Op 19 mei heeft [B] aan [F] gemaild:

“De overeenkomst tekenen wij morgenochtend.

[de notaris] heeft tijd morgen voor jouw en [E] gereserveerd om 1030 op kantoor [adres] . (…)”

2.21.

Op 20 mei 2015 zijn [F] , [E] en [A] verschenen op het kantoor van de notaris. Door hen is toen geconstateerd dat in het door de notaris aan hen voorgelegde exemplaar van de overeenkomst de woorden “de certificaten” als vermeld in de uitsluiting van de garantie als weergegeven onder 2.16 sub v) ontbraken. Die overeenkomst is door hen vervolgens niet voor akkoord ondertekend.

2.22.

Op 22 mei 2015 heeft [F] aan [B] gemaild:

“(…) Hierbij stuur ik u het concept van de overdrachtsakte. Wij willen de voortgang niet vertragen. (…)”

2.23.

Op 29 mei 2015 heeft [F] aan [B] gemaild:

“(…) Bij deze melden wij u, nogmaals, dat we de overdracht van de certificaten zo spoedig mogelijk willen afronden. (…)”

2.24.

In de maanden hierna hebben partijen nog met elkaar gecorrespondeerd maar dit heeft niet geleid tot de ondertekening van een overeenkomst.

2.25.

Op 11 november 2015 hebben eiseressen een verzoek bij deze rechtbank ingediend voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Gedaagde en [B.V. 1] hebben hier verweer tegen gevoerd en zij hebben zelfstandig verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Bij beschikking van 31 maart 2016 zijn eiseressen niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek ten aanzien van [B.V. 1] en is onder meer een voorlopig getuigenverhoor bevolen ter beantwoording van de vraag of het bij het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de N-certificaten de bedoeling van partijen is geweest dat die certificaten door gedaagde zonder pandrecht verkocht en geleverd moeten worden. Gedaagde heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking.

2.26.

Op 3 juni 2016 en 16 augustus 2016 zijn de voorlopige getuigenverhoren gehouden. Hiervan zijn processen-verbaal opgesteld.

3.Het geschil

3.1.

Eiseressen vorderen, zakelijk weergegeven:

1. gedaagde te veroordelen binnen een week na het wijzen van dit vonnis het er vrijwillig toe te brengen dat aan eiseressen worden overgedragen de onbezwaarde N-certificaten, derhalve vrij van rechten van pand, vruchtgebruik, beslag of enige andere beperking of bezwaring, onder meer door alle daartoe benodigde (rechts)handelingen te verrichten, tegen betaling van een bedrag van € 120.000.000,- door eiseressen;

2. voor zover gedaagde met het vorenstaande in gebreke blijft:

primair: te bepalen dit vonnis in de plaats treedt van de partijverklaring(en) van gedaagde die benodigd zijn voor vorenbedoelde eigendomsoverdracht, waarbij de voorzieningenrechter een notaris zal aanwijzing en deze zal machtigen alle voor deze overdracht vereiste formaliteiten te vervullen;

subsidiair: een derde aan te wijzen om als vertegenwoordiger van gedaagde alle vereiste rechtshandelingen te verrichten om tot vorenbedoelde eigendomsoverdracht te komen, met bepaling dat deze advocaat de goedkeuring van de voorzieningenrechter behoeft voor bepaalde rechtshandelingen indien de voorzieningenrechter dat geboden acht;

meer subsidiair: gedaagde te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagde vanaf een week na betekening van dit vonnis nalaat aan voormelde veroordeling te voldoen;

meest subsidiair: gedaagde te veroordelen mee te werken aan een onderhandeling over de resterende voorwaarden voor overdracht aan eiseressen van de onbezwaarde N-certificaten, derhalve vrij van rechten van pand, vruchtgebruik en beslag, waarna eiseressen een bedrag van € 120.000.000,- zullen voldoen, welke onderhandeling binnen twee weken na betekening van dit vonnis moet leiden tot onvoorwaardelijke overdracht van de certificaten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte daarvan tot aan de dag van onvoorwaardelijke overgang van de certificaten;

met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van vijf dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2.

Daartoe voeren eiseressen – samengevat – het volgende aan. Op 28 december 2014 is een koopovereenkomst tot stand gekomen betreffende de overdracht van de N-certificaten door gedaagde aan eiseressen voor een bedrag van € 122.500.000,-. Gedaagde heeft dit nadien herhaaldelijk bevestigd. Deze overeenkomst behelst niet dat eiseressen ook gehouden zijn om de certificaten te aanvaarden indien deze bezwaard zouden zijn met een pandrecht. Eiseressen hebben dat nooit geaccepteerd en zouden dat ook nooit hebben willen accepteren om meerdere voor de hand liggende redenen. Ook voor betaling van een hogere koopprijs dan hiervoor vermeld, waar gedaagde nadien om heeft verzocht, is geen enkele aanleiding. De koopprijs is ondubbelzinnig vastgelegd en door gedaagde nadien meermaals bevestigd. Verder volgt uit niets dat er sprake is geweest van misbruik van omstandigheden of van dwaling. Het eerst onlangs door gedaagde ingenomen standpunt, te weten dat er helemaal geen overeenkomst is gesloten tussen gedaagde en eiseressen, hoogstens tussen [F] en [B] , is onbegrijpelijk. Gedaagde heeft meerdere malen in en buiten rechte bevestigd dat de koopovereenkomst tussen haar en eiseressen is gesloten en zij heeft eiseressen bovendien bij herhaling gemaand tot nakoming hiervan (waarbij alleen telkens nieuwe en verschillende eisen werden gesteld). Aangenomen moet worden dat [F] is opgetreden in de hoedanigheid van gevolmachtigde van gedaagde. Mocht dat niet zo zijn, dan kan gedaagde op het ontbreken hiervan geen beroep doen jegens eiseressen. Eiseressen hebben er namelijk gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat gedaagde een toereikende volmacht had verleend en dat [F] gedaagde mocht vertegenwoordigen. Voor zover ook dit niet zou worden aangenomen, geldt dat [A] , dan wel [F] en [E] na hun benoeming als bestuurders van gedaagde, het aangaan van de koopovereenkomst in ieder geval hebben bekrachtigd. Eiseressen hebben om meerdere redenen, die zowel emotioneel, financieel en zakelijk van aard zijn, een spoedeisend belang bij toewijzing van het gevorderde.

3.3.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Vooropgesteld wordt dat eiseressen ten aanzien van hun spoedeisend belang voldoende hebben gesteld om in hun vorderingen te kunnen worden ontvangen. Bij de hierna te maken belangenafweging zal nog worden beoordeeld of van eiseressen, mede in het licht van alle overige omstandigheden, kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwachten, zoals gedaagde meent, maar hetgeen eiseressen gemotiveerd hebben betwist.

4.2.

Een vordering zoals de onderhavige, strekkende tot het verlenen van medewerking aan de overdracht van certificaten, is in een kort geding voor toewijzing vatbaar. Daarbij is geen sprake van een constitutief of declaratoir vonnis, zoals gedaagde meent, maar van een ordemaatregel, inhoudende dat uitvoering moet worden gegeven aan een overeenkomst. Voor toewijzing is echter, mede gelet op de ingrijpende gevolgen hiervan, slechts plaats indien met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat de bodemrechter eiseressen in het gelijk zal stellen.

4.3.

Tussen partijen is op de eerste plaats in geschil of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Gedaagde heeft dit betwist stellende dat, als er al een overeenkomst tot stand is gekomen, deze tot stand is gekomen tussen [F] en [B] en niet tussen gedaagde en eiseressen. Gedaagde heeft er terecht op gewezen dat [F] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst slechts aandeelhouder was van gedaagde en niet bevoegd om gedaagde te vertegenwoordigen. Dat die omstandigheid maakt dat er dús slechts sprake kan zijn van een overeenkomst met [F] en niet met gedaagde, wordt echter niet gevolgd. Gedaagde kan immers aan [F] een toereikende volmacht hebben verleend om in deze voor haar op te treden. Niet kan worden uitgesloten dat dit het geval is geweest, maar het bestaan van een dergelijke volmacht is in dit geding onvoldoende aannemelijk geworden. Gedaagde kan echter ook gebonden zijn aan de door [F] gesloten overeenkomst in het geval als bedoeld in artikel 3:61, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de schijn van volmachtverlening. In het geval aan de in dat artikellid genoemde eisen is voldaan, kan gedaagde op het ontbreken van een (toereikende) volmacht jegens eiseressen geen beroep doen. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat daar sprake van is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.4.

In het door [F] verzonden bericht van 10 oktober 2014 vermeldt [F] dat het gaat om de verkoop van de certificaten van gedaagde en deelt zij mede dat haar vader, zijnde de bestuurder van gedaagde, hiervan op de hoogte is. Aangenomen mag worden dat eiseressen zonder meer van de juistheid van die mededeling zijn uitgegaan, mede gelet op de nauwe familierechtelijke betrekkingen tussen alle betrokkenen. Dat die opmerking juist was, vindt bevestiging in de verklaringen die [A] tijdens de twee getuigenverhoren heeft afgelegd. Op 3 juni 2016 heeft hij onder meer verklaard:
“(…) Helemaal in het begin, ik weet niet wanneer dat was, is mijn dochter bij mij geweest en die vertelde mij dat ze vond dat er heel wat aan de hand was en ze wilde dat oplossen. Ik heb gezegd ga je gang, misschien kan de volgende generatie het oplossen (…).Op 16 augustus 2016 heeft hij onder meer verklaard:
“(…) In het najaar van 2014 heb ik met [F] en [E] niet over het pandrecht gesproken. Het kwam gewoon niet ter sprake. Over hoe het zou gaan met het pandrecht bij de verkoop van de certificaten had ik geen idee. Het was ook niet mijn idee om de certificaten te verkopen. Dat was het idee van [F] . (…)”.

4.5.

Desondanks heeft ( [A] namens) gedaagde geen enkele actie ondernomen om eiseressen te wijzen op het ontbreken van een toereikende volmacht voor [F] . Voor zover gedaagde heeft willen beweren dat zij enkel op de hoogte was van de plannen van [F] , maar niet van de daadwerkelijke uitvoering van die plannen en/of van de totstandkoming van de overeenkomst, kan dat niet worden gevolgd. Uit de onder 2.12 tot en met 2.14 geciteerde correspondentie blijkt onmiskenbaar dat dit wel het geval was en dat gedaagde, in de persoon van haar bestuurder [A] , zelfs een actieve rol heeft gespeeld bij de uitvoering van de overeenkomst. De omstandigheid dat deze activiteiten na de totstandkoming van de overeenkomst hebben plaatsgevonden doet niet ter zake. Gedaagde heeft de ontstane situatie op dat moment laten voortbestaan, terwijl het op haar weg had gelegen om, indien zij het bestaan van een aan [F] gegeven volmacht had willen betwisten, zo spoedig mogelijk aan eiseressen mee te delen dat zij zich niet aan de overeenkomst gebonden achtte. De voorzieningenrechter is echter niet gebleken van enige uitlating in dat kader. Eiseressen mochten dan ook, zowel op grond van het nalaten/niet ingrijpen van gedaagde als op grond van haar actieve gedragingen, redelijkerwijs aannemen dat door gedaagde aan [F] een toereikende volmacht was verleend, zodat gedaagde op een eventuele onjuistheid van die veronderstelling geen beroep toekomt.

4.6.

De voorzieningenrechter ziet niet in hoe de verwijzing door gedaagde naar de scheve verhoudingen tussen de onderhandelingspartners – te weten [B] , die al jaren als zakenman werkt, ten opzichte van [F] , volgens gedaagde zijnde een nog jonge en op dat moment zwangere vrouw – ertoe kan leiden dat het onaanvaardbaar is de schijn van volmachtverlening om aan te nemen. Die schijn is immers gewekt door gedaagde en haar bestuurder.

4.7.

De voorzieningenrechter gaat ook voorbij aan de stelling van gedaagde dat de overeenkomst is gesloten met [B] in plaats van met eiseressen. Uit de correspondentie blijkt duidelijk dat [B] de onderhandelingen voerde namens (als gevolmachtigde van) eiseressen. [F] heeft [B] ook benaderd met een vraag aan “
u en uw kinderen (de [B] -stak zijnde de certificaathouders van 25% aandelen in [de Holding] B.V.)”.In de nadere uitwerking van de overeenkomst, zoals nadien door [F] aan [B] verzonden, staat ook vermeld dat eiseressen de kopers zijn van ieder 320.000 N-certificaten en eiseressen hebben hun gebondenheid aan de overeenkomst nadien ook bevestigd.

4.8.

De stellingen omtrent de bekrachtiging van de overeenkomst door gedaagde – op het moment dat [A] nog haar bestuurder was dan wel op het moment dat [E] en [F] haar bestuurders waren – behoeven gelet op het vorenstaande geen nadere bespreking.

4.9.

De overige weren van gedaagde zien, naar de voorzieningenrechter begrijpt, niet op een ontkenning van het bestaan van de overeenkomst, maar op de vernietigbaarheid van de overeenkomst vanwege wilsgebreken. Bij de bespreking van die weren zal dan ook tot uitgangspunt worden genomen dat de overeenkomst tot stand is gekomen en wel door de aanvaarding door eiseressen in het e-mailbericht van 28 december 2014 van het aanbod van gedaagde als vermeld in het e-mailbericht van 23 december 2014. Partijen hebben toen over de hoofdzaken/alle essentialia overeenstemming bereikt. Voor zover daarbij nog sprake was van lacunes ten aanzien van onderschikte punten, staat dat niet in de weg aan het bestaan van de overeenkomst. Daarover konden immers op een later moment nog aanvullende afspraken worden gemaakt, hetgeen ook is geschied in de op 18 mei 2016 verzonden overeenkomst als vermeld onder 2.19. Het vorenstaande blijkt genoegzaam uit de overgelegde stukken, is door gedaagde overigens ook meermaals schriftelijk bevestigd en van deze overeenkomst heeft gedaagde in het verleden ook zelf nakoming gevorderd.

4.10.

Op grond van hetgeen gedaagde in dit geding naar voren heeft gebracht, acht de voorzieningenrechter de kans van slagen van een beroep op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst minimaal. Op de eerste plaats valt niet in te zien hoe de stellingen omtrent het voorval op 20 mei 2015 (waarbij eiseressen volgens gedaagde haar een document hebben willen laten ondertekenen waarin een aanvullende afspraak verkeerd was weergegeven) zou kunnen leiden tot de conclusie dat de overeenkomst in december 2014 tot stand is gekomen door bedrog of misleiding. Voor zover gedaagde dit heeft willen betogen, wordt hieraan dan ook voorbij gegaan. De voorzieningenrechter begrijpt echter dat gedaagde dit naar voren heeft gebracht om toe te lichten waarom zij zich nader is gaan verdiepen in de juistheid van de financiële cijfers van de Groep. Dit heeft ertoe geleid dat gedaagde het vermoeden heeft gekregen dat de werkelijke waarde van de Groep vele malen hoger is dan de financiële cijfers doen vermoeden, waarschijnlijk minimaal € 5.000.000.000,-, hetgeen [B] , die sinds vele jaren CEO is van de Groep, moet hebben geweten, aldus gedaagde.

4.11.

Voor zover gedaagde met deze stellingen een beroep heeft willen doen op dwaling, gaat dat reeds niet op omdat nergens uit blijkt dat partijen bij de bepaling van de koopprijs van de N-certificaten aan hebben willen sluiten bij die werkelijke waarde van de Groep en dát is wel hetgeen waarvan gedaagde stelt een verkeerde voorstelling van zaken te hebben gehad. Gedaagde heeft voorts geen of onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan een beroep op dwaling door (zoals hier) een verkoper ten aanzien van de waarde van het door haar verkochte object zou kunnen opgaan. Dat had wel op haar weg had gelegen, nu dit alleen onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd wordt geacht. Daartegenover hebben eiseressen wel diverse omstandigheden genoemd die pleiten voor het oordeel dat in dit geval de dwaling volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dwalende behoort te komen. Dat betreft de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, zoals beschreven onder 2.5 tot en met 2.9, waarbij i) het initiatief tot verkoop bij gedaagde lag, ii) gedaagde het doen van een (eerste) bod aan eiseressen heeft overgelaten, iii) gedaagde het daaropvolgende voorstel van eiseressen om externe adviseurs te benoemen om de waarde van de N-certificaten te bepalen heeft afgeslagen, iv) gedaagde bij gebreke van een dergelijke waardebepaling – en overigens ook bij gebreke van andere informatie ten aanzien van de Groep die zij stelt meermaals te hebben opgevraagd, maar niet te hebben verkregen – zelf een aanbod heeft gedaan aan eiseressen, dat door eiseressen is geaccepteerd. In het licht van al deze feiten en omstandigheden is niet aannemelijk dat een beroep op dwaling in een bodemprocedure zal worden gehonoreerd.

4.12.

Gedaagde heeft ter zitting aan de voorzieningenrechter nog een stuk willen laten zien, zijnde volgens haar een garantiestelling op de N-certificaten. Dat is door de voorzieningenrechter echter niet geaccepteerd, nu dat in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Gedaagde heeft vervolgens volstaan met de opmerkingen dat er nog een garantiestelling is, dat nog moet worden uitgezocht wat de claim is waarvoor de garantie is gesteld en dat en waarom de garantiestelling nog niet is aangemeld voor inschrijving. Verder heeft zij, desgevraagd door de voorzieningenrechter, verklaard niet te weten of de lening, tot zekerheid voor de aflossing waarvan het pandrecht is gevestigd, inmiddels wel of niet is afgelost. Wat van dit alles ook zij, dit betreft geen betwisting van de gemotiveerde stelling van eiseressen dat de overeengekomen regeling inhoudt dat gedaagde de N-certificaten onbezwaard in eigendom dient over te dragen. Voor zover gedaagde haar eerdere betwisting hiervan, als gevolg waarvan ook de voorlopige getuigenverhoren zijn gehouden, staande heeft willen houden, wordt hierover nog het volgende overwogen.

4.13.

Op grond van artikel 7:15 jo. 7:47 BW is de verkoper verplicht het verkochte in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Van een dergelijke uitdrukkelijke aanvaarding is de voorzieningenrechter niet gebleken. De aanvaarding door eiseressen van de tekst als vermeld in het e-mailbericht van 23 december 2015, met daarin de woorden “zonder beding”, kan niet als een zodanige uitdrukkelijke aanvaarding worden aangemerkt. De voorlopige getuigenverhoor bieden daarvoor ook geen of onvoldoende aanknopingspunten. Daar komt nog bij dat [F] in haar latere e-mailbericht van 30 december 2014 benadrukt dat er sprake dient te zijn van een overdracht met alleen wettelijke en statutaire eisen. De voorzieningenrechter ziet voorts geen aanknopingspunt om aan te nemen dat partijen nadien wijziging hebben willen brengen in het vorenstaande, in die zin dat eiseressen later wel uitdrukkelijk hebben (willen) aanvaard(en) dat er mogelijk bijzondere lasten en beperkingen op het verkochte rusten. Integendeel, in de overeenkomst is nadien zelfs expliciet opgenomen dat de verkoper garandeert dat de certificaten vrij zijn van beslag en dat er geen pandrecht op rust.

4.14.

Al het vorenstaande in aanmerking nemende, acht de voorzieningenrechter met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de bodemrechter zal oordelen dat gedaagde gebonden is aan de overeenkomst met een inhoud als door eiseressen weergegeven. Dan resteert de vraag of gedaagde in dit geding tot nakoming hiervan moet worden veroordeeld. Daartoe moet een belangenafweging worden gemaakt. Aan de zijde van eiseressen weegt hierbij mee voormelde prognose van de uitkomst van een bodemprocedure alsmede het door hen gestelde (spoedeisend) belang bij toewijzing van het gevorderde. Dat belang bestaat er in het bijzonder in i) dat eiseressen thans een aanbod hebben voor een financiering door ABN AMRO Bank B.V., waarvan onzeker is of die bank dat gestand zal willen doen tot het einde van een bodemprocedure, ii) dat eiseressen de hen bij overdracht van de N-certificaten toekomende stem- en winstrechten thans, bijna twee jaar na de totstandkoming van de overeenkomst, nog steeds niet kunnen uitoefenen en iii) dat genoegzaam is gebleken dat het al lange tijd voortslepende geschil emotioneel zeer belastend is voor alle betrokkenen.

4.15.

Gedaagde heeft er op gewezen dat zij eerst meer duidelijkheid wil krijgen over de werkelijke waarde van de Groep. Dat belang acht de voorzieningenrechter echter onvoldoende zwaarwegend in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over (het niet kunnen slagen van) het beroep van gedaagde op dwaling. Gedaagde heeft voorts een uitvoerig betoog gehouden dat en waarom “de hele gang van zaken” binnen de Groep moet worden onderzocht. Gedaagde heeft echter onvoldoende geconcretiseerd wat de samenhang is tussen een dergelijk onderzoek en de uitkomst van dit geding. Gedaagde wordt wel gevolgd in haar stelling dat toewijzing van het gevorderde in dit geding ingrijpend is, maar alles afwegende valt de belangenafweging uit in het voordeel van eiseressen. De voorzieningenrechter ziet mede gelet op de door gedaagde geschetste mogelijke gevolgen van toewijzing van het gevorderde, hetgeen volgens gedaagde kan leiden tot een beperking van haar verhaalsmogelijkheden, wel aanleiding om een voorwaarde aan de toewijzing van het gevorderde te verbinden. Deze voorwaarde houdt in dat eiseressen de N-certificaten niet zullen vervreemden of bezwaren totdat dit vonnis onherroepelijk is geworden of in hoger beroep onherroepelijk is beslist, een en ander zoals door eiseressen ter zitting overigens ook uitdrukkelijk is toegezegd.

4.16.

Het gevorderde zal derhalve worden toegewezen als na te melden, waarbij zoveel mogelijk zal worden aangesloten bij de inhoud van de door partijen gesloten overeenkomst. De voorzieningenrechter zal voorts een redelijke termijn voor nakoming hanteren van een maand na betekening van dit vonnis in plaats van de gevorderde termijn van een week daarna.

4.17.

Gelet op de aard van dit kort geding, zullen de vorderingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het verweer van gedaagde daartegen, met dien verstande dat dit verweer mede heeft geleid tot het verbinden van voormelde voorwaarde aan de veroordeling.

4.18.

De vordering om van de overeengekomen koopprijs € 2.500.000,- af te trekken, is niet toewijsbaar in dit geding. Eiseressen hebben onvoldoende gesteld om in dit geding aan te kunnen nemen dat er aan hun zijde sprake is van een schade ter hoogte van het in november 2015 aan gedaagde uitgekeerde dividend.

4.19.

De door eiseressen primair gevorderde maatregel voor het geval gedaagde niet aan de veroordeling voldoet, acht de voorzieningenrechter mede in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen toewijsbaar, met uitzondering van het onderdeel tot aanwijzing en machtiging van een notaris. Gedaagde heeft de noodzaak daarvan niet nader onderbouwd.

4.20.

De vordering om gedaagde te veroordelen om de buitengerechtelijke kosten te betalen zal worden afgewezen, nu deze vordering niet nader is geconcretiseerd.

4.21.

Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

veroordeelt gedaagde om binnen een maand na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht van de N-certificaten aan eiseressen – aan eiseres sub 1 de aandelen N1 tot en met N320.000, aan eiseres sub 2 de aandelen N321.000 tot en met N640.000, aan eiseres sub 3 de aandelen N641.000 tot en met N960.000, aan eiseres sub 4 de aandelen N961.000 tot en met N1.280.000 en eiseres sub 5 de aandelen N1.281.000 tot en met N1.600.000 – welke certificaten alsdan vrij dienen te zijn van bijzondere lasten en beperkingen, waaronder van beslag, pandrechten en vruchtgebruik, onder meer door alle daartoe benodigde (rechts)handelingen te verrichten, zulks tegen betaling van een bedrag van € 122.500.000,- door eiseressen aan gedaagde, een en ander onder de voorwaarde dat eiseressen de N-certificaten daarna niet zullen vervreemden of bezwaren totdat dit vonnis onherroepelijk is geworden of in hoger beroep onherroepelijk is beslist;

5.2.

bepaalt dat, indien en voor zover gedaagde in gebreke blijft aan voormelde veroordeling te voldoen, dit vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring(en) van gedaagde die benodigd is/zijn voor vorenbedoelde eigendomsoverdracht;

5.3.

veroordeelt gedaagde om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan eiseressen te betalen, tot dusverre aan de zijde van eiseressen begroot op € 1.517,54, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 619,-- aan griffierecht en € 82,54 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.4.

bepaalt dat gedaagde bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016.

Vordering tot overdracht van N-certificaten in kort geding met betrekking tot aandeelhouderschap en volmachtverlening

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing