Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/513289 / KG ZA 16/771
Vonnis in kort geding van 19 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ziut B.V.,
Ziut B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J. Haest te Den Haag,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Gouda,
Gemeente Gouda,
zetelende te Gouda,
gedaagde,
advocaat mr. C.G. van Blaaderen te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ziut’ en ‘de Gemeente’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
- de op 5 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Op 22 maart 2016 heeft de Gemeente de aanbestedingsleidraad voor de Europese openbare aanbesteding “Onderhoud OVL 2016-2018 ten behoeve van Gemeente Gouda” gepubliceerd, betreffende het onderhoud aan de openbare verlichting van de Gemeente Gouda (hierna: ‘de aanbesteding’ of ‘de opdracht’). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (emvi). Op de aanbesteding zijn onder meer van toepassing verklaard de Standaard RAW bepalingen, zoals laatstelijk vastgesteld in januari 2015 (hierna: de RAW). Deze bepalingen zijn opgesteld door de Stichting CROW (hierna: CROW), die de systematiek beheert en actualiseert.
2.2.
In de aanbestedingsleidraad zijn de verschillende te verrichten werkzaamheden beschreven. Kenmerkend hiervoor is dat vooraf niet vaststaat hoeveel en welke werkzaamheden wanneer verricht zullen moeten worden. De inschrijver dient daarom eenheidsprijzen op te nemen in de specificatie van de inschrijvingssom. In paragraaf 4.5 van de aanbestedingsleidraad staat vermeld, samengevat, dat de inschrijver in de specificatie van de inschrijvingssom realistische eenheidsprijzen dient op te nemen. Indien de inschrijver dat niet heeft gedaan, waardoor er sprake kan zijn van een manipulatieve inschrijving, zal de inschrijver om een toelichting worden gevraagd. Indien de toelichting de opdrachtgever niet overtuigt, heeft deze het recht om de inschrijving ter zijde te leggen.
2.3.
Inschrijvers dienen de op te geven inschrijvingssom te specificeren in een inschrijvingsstaat. De artikelen 01.01.03 tot en met 01.01.06 RAW bevatten instructies hieromtrent, waaronder:
“01.01.03RAW-bestek: inschrijvingsstaat
(…)
02 In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) moeten zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt (…) doch met uitzondering van de in lid 03 van dit artikel bedoelde kosten.
(…)
03 In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) mogen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen; deze moeten na het subtotaal worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom.
(…)
01.01.06
RAW-overeenkomst: inschrijvingsstaat
(…)
02 In elke op te geven prijs per eenheid moeten zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt (…) doch met uitzondering van de in lid 03 van dit artikel bedoelde kosten.
(…)
03 In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op ééntiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.”
2.4.
Ziut heeft op de aanbesteding ingeschreven. Op de bij haar inschrijving gevoegde inschrijvingsstaat heeft zij na het subtotaal bij de posten ‘uitvoeringskosten’, ‘algemene kosten’ en ‘winst en risico’ telkens een bedrag van € 0,00 opgenomen.
2.5.
De Gemeente heeft Ziut op 26 mei 2016 verzocht een toelichting te verstrekken op de opgevoerde bedragen van € 0,00. Daarbij is door de Gemeente opgemerkt dat de uitvoeringskosten en de algemene kosten in een RAW-systematiek verplicht moeten worden opgevoerd en geen € 0,00 mogen bedragen. Indien een inschrijver daarop vervolgens een korting wenst te geven, zal die korting bij die post dienen te worden ingevuld. De RAW-systematiek laat geen andere wijze van aanbieden toe, aldus de Gemeente in deze brief. Ziut heeft zich in een aan de Gemeente gericht e-mailbericht van 31 mei 2016 op het standpunt gesteld dat het niet juist is dat bij de betreffende kosten niet een bedrag van € 0,00 (of enig ander laag bedrag) zou mogen opgevoerd. Dit volgt volgens Ziut geenszins uit de RAW, hetgeen zij nader heeft gemotiveerd. Voorts heeft zij onder meer meegedeeld dat zij de betreffende posten op € 0,00 heeft gezet om de reden dat het bedrag zodanig laag is dat zij deze kosten uit commerciële overwegingen niet heeft opgevoerd.
2.6.
Bij brief van 2 juni 2016 heeft de Gemeente aan Ziut meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd in verband met een ongeldige inschrijvingsstaat. Hierbij is onder meer de volgende toelichting verstrekt:
“(…) Gegeven het feit dat in uw antwoord onomwonden wordt bevestigd dat er weldegelijk Uitvoeringskosten en Algemene kosten zijn, hadden deze kosten moeten worden opgevoerd in de hiervoor bedoelde besteksposten. Het bewust -vanwege commerciële overwegingen- niet opvoeren van kosten is niet toegestaan (vergelijk Vzr. Rb. Noord-Nederland 16 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5753) en in strijd met de op basis van de RAW 2015 dwingend voorgeschreven wijze van ontleden.
Indien en voor zover uw een korting had willen aanbieden, had daarvoor bestekspost 918870 (Korting) moeten worden gebruikt. Dat kan in dit stadium echter niet meer worden hersteld.
De Gemeente Gouda is voornemens de Opdracht voor de uitvoering van bovengenoemd project aan [A] B.V. te gunnen. (…)”
Uit het bij deze brief gevoegde Proces-verbaal van opening van de Inschrijvingen blijkt dat er in totaal vijf inschrijvers waren, dat Ziut op basis van de emvi-beoordeling op de derde plaats is geëindigd en [A] B.V. (hierna: [A] ) op de vierde plaats, maar dat vier inschrijvingen – te weten alle inschrijvingen behalve die van [A] – ongeldig zijn verklaard.
2.7.
De bezwaren van Ziut tegen haar ongeldigverklaring zijn door de Gemeente niet gehonoreerd, waarna Ziut dit kort geding aanhangig heeft gemaakt.
3.Het geschil
3.1.
Ziut vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
1. de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van het voorlopige gunningsvoornemen definitief te gunnen aan [A] ;
2. de Gemeente te gebieden de inschrijving van Ziut geldig te verklaren;
3. de Gemeente te gebieden de opdracht, indien zij deze nog wenst te gunnen, aan geen ander dan aan Ziut te gunnen;
subsidiair: de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [A] , dan wel een andere passende voorlopige voorziening te treffen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe voert Ziut – samengevat – het volgende aan. De voorzieningenrechter te Leeuwarden heeft in de uitspraak van 16 december 2015, waarnaar de Gemeente in haar brief van 2 juni 2016 verwijst, geoordeeld dat (samengevat) i) als er uitvoeringskosten zijn, die bij de betreffende post moeten worden opgenomen, ii) indien een inschrijver die kosten voor eigen rekening wil nemen, zij eenzelfde bedrag moet opnemen bij de post korting en iii) het nalaten daarvan moet leiden tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Dat oordeel is echter strijdig met de RAW-systematiek en onjuist. De artikelen 01.01.03 lid 03 en 01.01.06 lid 03 RAW zien op de plaatsbepaling van de uitvoeringskosten, te weten ná het subtotaal en dus niet in de eenheidsprijs, en niet op een verplichting om de daadwerkelijke uitvoeringskosten op te nemen. Artikel 01.01.03 lid 02 RAW, inhoudende dat alle kosten moeten zijn opgenomen in de eenheidsprijs (de kosten vóór het subtotaal), ziet uitdrukkelijk niet op de staartkosten ná het subtotaal. Als een inschrijver de uitvoeringskosten op € 0,00 wil zetten, dan mag dat op basis van de RAW-systematiek. Dit heeft ook geen invloed op het vaststellen van verrekenprijzen of de verrekening van meer- of minderwerk. Dit is anders wanneer er geen bedrag wordt ingevuld zoals, naar Ziut heeft vernomen, in de als eerste en tweede geëindigde inschrijvingen is gebeurd. Die zijn dan ook terecht ongeldig verklaard. Dat maakt een inschrijving immers onbepaalbaar. CROW deelt de mening van Ziut, zo blijkt uit de overgelegde memo’s van haar hand. CROW acht het weliswaar niet wenselijk om met € 0,- in te schrijven, maar dit mag volgens haar wel en levert geen ongeldigheid op. Voor de algemene kosten geldt hetzelfde, waarbij overigens nog heeft te gelden dat dit geen projectgebonden kosten zijn en dus ook niet bij een specifiek project opgevoerd behoeven te worden. Het vonnis van 16 december 2015 heeft in de praktijk ook tot veel problemen geleid en tot willekeurig handelen en het is van belang om deze problematiek op te lossen door de RAW-systematiek juist uit te leggen.
3.3.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
In dit geding staat de vraag centraal of, bij de toepassing op een aanbesteding van de RAW, een inschrijving met een bedrag van € 0,- aan uitvoeringskosten en algemene kosten een ongeldige inschrijving oplevert, zoals de Gemeente stelt, maar hetgeen Ziut gemotiveerd betwist. De hiervoor geciteerde artikelen 01.01.03 en 01.01.06 RAW zijn in dit kader relevant, meer specifiek de bepaling dat (onder meer) de uitvoeringskosten en algemene kosten “na het subtotaal (moeten) worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom”. Deze formulering wordt door partijen verschillend geïnterpreteerd. De Gemeente ziet daarin niet slechts een instructie ten aanzien van de plaatsbepaling zoals Ziut, maar een instructie om bij de desbetreffende posten de daadwerkelijk te maken kosten in te vullen. Daarbij is het ongeoorloofde volgens de Gemeente niet zozeer gelegen in het opvoeren van een bedrag aan uitvoerings- en algemene kosten van € 0,00, maar in het opvoeren van een niet realistisch bedrag (zodat aan ongeldigverklaring ook niet kan worden ontkomen door een bedrag van € 1,- in te vullen).
4.2.
De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt van de Gemeente. Daartoe is met name redengevend dat in de tekst van genoemde artikelen geen melding wordt gemaakt van een verplichting om de
daadwerkelijk te makenuitvoeringskosten en algemene kosten op te nemen en/of om bij die kosten
een realistisch bedragop te nemen, maar enkel van een verplichting om deze kosten op te nemen op een specifiek aangeduide plaats. De voorzieningenrechter acht het niet gerechtvaardigd om aan het niet voldoen aan een verplichting die niet is genoemd in de aanbestedingsstukken (waaronder in dit geval ook de RAW is begrepen) – dan wel daarin minst genomen niet voldoende nader is geconcretiseerd en/of onduidelijk is – de zware sanctie van ongeldigverklaring van een inschrijving te verbinden.
daadwerkelijk te makenuitvoeringskosten en algemene kosten op te nemen en/of om bij die kosten
een realistisch bedragop te nemen, maar enkel van een verplichting om deze kosten op te nemen op een specifiek aangeduide plaats. De voorzieningenrechter acht het niet gerechtvaardigd om aan het niet voldoen aan een verplichting die niet is genoemd in de aanbestedingsstukken (waaronder in dit geval ook de RAW is begrepen) – dan wel daarin minst genomen niet voldoende nader is geconcretiseerd en/of onduidelijk is – de zware sanctie van ongeldigverklaring van een inschrijving te verbinden.
4.3.
Daar komt bij dat in de bij de RAW behorende handleiding weliswaar is opgenomen welke kosten tot de uitvoeringskosten kunnen worden gerekend, maar dat een duidelijke maatstaf voor de berekening van – realistische – uitvoerings- en algemene kosten ontbreekt. Dit terwijl algemene kosten veelal door de inschrijver zelf op een bepaald percentage van de bedrijfsomzet worden gesteld, zo staat volgens de Gemeente op de website van RAW vermeld. Voorts zijn uitvoeringskosten deels het resultaat van een door de inschrijver zelf te maken begroting, zo heeft Ziut aannemelijk gemaakt. Bij gebreke van een dergelijke duidelijke berekeningsmaatstaf kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan een inschrijver worden verweten dat hij zelf bepaalt wat hij in dit kader aan de opdrachtgever in rekening wenst te brengen.
4.4.
De voorzieningenrechter heeft tevens acht geslagen op de toelichting die CROW zowel schriftelijk als mondeling ter zitting heeft verstrekt. Daaruit blijkt dat CROW met de genoemde RAW-bepalingen heeft beoogd om te bewerkstelligen dat de uitvoerings- en algemene kosten niet in de prijzen per eenheid worden verwerkt en dat zij hiermee dus heeft willen voorschrijven waar deze kosten dienen te worden opgenomen, te weten ná het subtotaal. CROW heeft daarbij verklaard het overigens wel wenselijk te achten dat inschrijvers realistische kosten opgeven, waarop zij desgewenst via de post korting weer een bedrag in mindering kunnen brengen. Desgevraagd heeft zij toegelicht dat dit volgens haar een aantal zaken in de uitvoeringsfase van de opdracht eenvoudiger kan maken. Zij heeft tot nu toe echter geen reden gezien om dit te eisen, aldus CROW. Dit sluit aan bij hetgeen onder 4.2 is overwogen over het ontbreken in de tekst van een hiertoe strekkende verplichting.
4.5.
Volgens de Gemeente is het opgeven van de daadwerkelijke uitvoerings- en algemene kosten ook van belang, omdat voor haar dan beter controleerbaar is of deze kosten niet elders – te weten in een eenheidsprijs – zijn ondergebracht. Als al wordt aangenomen dat dit een gerechtvaardigde wens is (hetgeen Ziut betwist, omdat dat volgens haar in strijd is met de beoordelingssystematiek van de RAW), blijft staan dat uit de aanbestedingsstukken wel voldoende moet blijken dat de Gemeente dit van inschrijvers verlangt. Het had dus op de weg van de Gemeente gelegen om duidelijk in de aanbestedingsstukken te vermelden wat zij wilde voorschrijven, zoals sommige andere aanbesteders inmiddels wel doen, zo blijkt uit een door Ziut gegeven voorbeeld. Ondanks de uitspraak van 16 december 2015 lag dit naar voorshands oordeel meer op de weg van de Gemeente dan dat het op de weg van Ziut lag om hierover een vraag te stellen, zoals de Gemeente meent. Hiertoe is mede redengevend dat de wijze van inschrijven zoals door Ziut is gehanteerd blijkbaar op grote schaal wordt geaccepteerd en ook door de Gemeente recentelijk nog bij Ziut is toegestaan (zoals Ziut heeft gesteld en door de gemeente niet althans onvoldoende gemotiveerd is betwist).
4.6.
In vervolg op voormelde stelling heeft de Gemeente ter zitting ook haar vraagtekens gezet bij de hoogte van bepaalde door Ziut geoffreerde eenheidsprijzen en bij de stellingen van Ziut dat zij de staartkosten niet in haar eenheidsprijzen heeft verwerkt. Volgens de Gemeente zijn deze kosten er wel en zijn die dus elders verwerkt. De ongeldigverklaring van de inschrijving van Ziut is echter niet op deze grond gebaseerd en het is niet toegestaan om deze ter zitting nog aan te vullen. Overigens lijkt de Gemeente dit ook niet te hebben beoogd met haar niet nader geconcretiseerde opmerking hierover.
4.7.
Het vorenstaande in aanmerking nemende, zijn de primaire vorderingen van Ziut onder 1 en 2 toewijsbaar. De voorzieningenrechter kan in dit geding echter niet vaststellen of de inschrijvingen van de als eerste en tweede geëindigde inschrijvers terecht ongeldig zijn verklaard, meer specifiek of deze ongeldigverklaringen in stand dienen te blijven indien acht wordt geslagen op hetgeen in dit vonnis is geoordeeld. De voorzieningenrechter zal gelet daarop de primaire vordering sub 3 beperkt toewijzen, te weten in die zin dat de Gemeente zal worden geboden om de opdracht, indien zij deze nog wenst te gunnen, te gunnen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen.
4.8.
Voor het opleggen van een dwangsom ten laste van de Gemeente ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, nu de Gemeente rechterlijke uitspraken pleegt na te komen en Ziut niet heeft gesteld dat en waarom dat in deze zaak niet het geval zou zijn. Overigens heeft de Gemeente in dit geding expliciet verklaard aan een veroordelend vonnis gehoor te geven.
4.9.
De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals hierna vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt de Gemeente de opdracht op basis van haar voorlopige gunningsvoornemen te gunnen aan [A] ;
5.2.
gebiedt de Gemeente de inschrijving van Ziut geldig te verklaren en de opdracht, indien zij deze nog wenst te gunnen, te gunnen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen;
5.3.
veroordeelt Ziut om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
5.4.
bepaalt dat de Gemeente bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016.
ts