ECLI:NL:RBDHA:2016:1416

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/460487 / HA ZA 14-247

Vonnis van 3 februari 2016

in de zaak van

[de curator]

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de failliet],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie

advocaat mr. L.-M. Komp te Den Haag,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

niet verschenen,

2.[gedaagde sub 2] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats 3] ,

gedaagden,

advocaat: mr. M.J. Hoogendoorn te Utrecht,

4.[gedaagde sub 4] ,

wonende te [woonplaats 4] ,

gedaagde,

5.
[gedaagde sub 5],

wonende te [woonplaats 4] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat: mr. B.J.C. Pleiter te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] genoemd worden. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden sub 4 en 5] (enkelvoud). De failliet zal worden aangeduid des [de failliet] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de inleidende dagvaardingen van 15, 16 en 20 januari 2014, met producties,
het overzicht beslagstukken van de zijde van de curator,
de brief van 20 februari 2014 van de zijde van de curator, met bijlagen,
de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ,
de incidentele conclusie tot verlof oproeping in vrijwaring van de zijde van [gedaagden sub 4 en 5] , met productie,
de conclusie van antwoord in incidentele vordering houdende vrijwaring van de zijde van de curator,
het vonnis in incident van 2 juli 2014, waarin [gedaagden sub 4 en 5] is toegestaan om [A] in vrijwaring op te roepen,
de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie van de zijde van [gedaagden sub 4 en 5] ,
de conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging en aanvulling eis, met producties,
het tussenvonnis van 10 september 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2014 en de daarin genoemde stukken,
de aantekeningen bij mondelinge behandeling tevens akte vermindering van eis in reconventie van de zijde van [gedaagden sub 4 en 5]

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. Door de verschijning van de overige gedaagden in dit geding heeft dit vonnis, gezien hetgeen is bepaald in artikel 140 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, te gelden als op tegenspraak gewezen tegen [gedaagde sub 1] .

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 4] was tot 25 september 2012 enig aandeelhouder van [BV1] B.V. (hierna: [BV1] ) en daarmee middellijk statutair bestuurder en middellijk enig aandeelhouder van [BV2] B.V. (hierna: [BV2] ).

2.2.

Sinds 27 april 2012 staat een Ford USA F-150 Raptor 6.2 L Crew Cap (hierna: de auto) geregistreerd op naam van [BV2] . Met betrekking tot deze auto is op 10 maart 2012 een koopovereenkomst gesloten tussen [B] , verbonden aan [BV3] (verkoper, hierna: [B] ) en [gedaagde sub 5] (koper en tevens echtgenoot van [gedaagde sub 4] ) voor een koopsom van € 48.950. Inclusief de kosten van rijklaar maken en diverse extra’s op de auto bedraagt de koopsom exclusief btw € 59.516. In de koopovereenkomst staat vermeld dat er voor een bedrag van € 28.781 een Ford F-250 wordt ingeruild. Inclusief btw, de kentekenleges en de kosten voor de tenaamstelling bedraagt de uiteindelijke koopsom van de auto blijkens de overeenkomst € 36.621,90.

2.3.

Op 4 mei 2012 is terzake van de auto een overeenkomst strekkende tot financial lease tot stand gekomen tussen Autocash, gevestigd te Amersfoort (ingeschreven onder de statutaire naam Volkswagen Bank GmbH filiaal Nederland, in de overeenkomst verder genoemd de financier/lessor, hierna verder te noemen: Autocash), [BV2] en/of [gedaagden sub 4 en 5] (in de overeenkomst zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk verder genoemd lessee) en [Autobedrijf X] te Nieuw-Beijerland (in de overeenkomst verder genoemd de leverancier).

2.4.

[gedaagde sub 4] heeft medio 2012 de heer [A] (hierna: [A] ) van “Bedrijf in Nood” benaderd om een koper te vinden voor [BV1] en diens dochter [BV2] .

2.5.

[gedaagde sub 4] heeft vervolgens bij notariële akte van 25 september 2012 alle aandelen van [BV1] voor € 1 verkocht en geleverd aan [gedaagde sub 1] . De namen van [BV1] en [BV2] zijn op 11 april 2013 gewijzigd in respectievelijk [de Onderneming] (hierna: [de Onderneming] ) en [de failliet] .

2.6.

Na de verkoop is [de failliet] zich gaan bezig houden met de in- en verkoop van kippenvlees: [de failliet] bestelde op krediet grote hoeveelheden vlees, zonder de rekening daadwerkelijk te betalen. Daarna verkocht zij de partijen vlees voor een bedrag ver beneden de marktprijs. De opbrengsten van die doorverkoop zijn binnengekomen op de bankrekening van [de Onderneming] , doorgestort naar de bankrekening van [de failliet] en van deze rekening meteen na ontvangst contant opgenomen.

2.7.

Op 21 mei 2013 is [de failliet] door deze rechtbank failliet verklaard.

2.8.

[gedaagde sub 1] heeft op 5 juni 2013 een handgeschreven verklaring opgesteld en ondertekend, die voor zover relevant luidt:

- Ik heb mij niet actief met de bedrijfsvoering van [de failliet] bemoeid. Ik heb zelf nooit contact gehad met leveranciers en afnemers en weet niks van de kippenvleesbusiness.

- De onderneming/B.V. is op verzoek van anderen op mijn naam gezet. Op de vraag van de curator of dat [gedaagde sub 2] was, antwoord ik bevestigend.

Ik heb wel stukken bij de notaris
ontvangenondertekend.

- Ik heb in totaal € 10.000,= (tienduizend euro) ontvangen voor het op
nmijn naam zetten van deze onderneming.

- Ik heb af en toe (vier tot vijf keer) contante bedragen van de bankrekening gepind, per keer niet meer dan € 20.000,= (twintigduizend). Dit geld heb ik afgegeven aan [gedaagde sub 2] .

- Ik heb mij op verzoek van [gedaagde sub 2] laten inschrijven in Den Haag.

2.9.

Op 2 oktober 2012 heeft [gedaagde sub 4] aan de Belastingdienst, voor zover relevant, geschreven:

Ik wilde u hierbij medelen dat ik [BV2] verkocht heb aan de heer [gedaagde sub 1] zoals in de bijlage.

Ik heb het verkocht voor 1 euro en hij neemt de belastingschuld over.

(…)

Zoals ik al vertelde ivm de economische problemen zie ik het niet meer zitten en heb er ook geen zin meer in om met deze bv door te gaan heb er iemand anders voor gevonden die er wel iets moois van wil maken.

2.10.

Door de benadeelde leverancier TopKip is een schriftelijke verklaring aan de curator verstrekt over de feitelijke gang van zaken, die voor zover relevant luidt:

Verklaring gesprekken tussen [C] en [gedaagde sub 2] (hij deed zich voor als [gedaagde sub 1] ) en [H] en [gedaagde sub 2] (hij deed zich voor als [gedaagde sub 1] ).

[D] werd begin oktober 2012 gebeld door [gedaagde sub 1] van [de failliet] International of hij handel bij TopKip kon kopen.

[D] heeft hem verzocht zijn bedrijfsgegevens naar TopKip te mailen (…).

De volgende dag heeft [D] contact met hem opgenomen over de prijzen en zijn wij overeengekomen dat we hem zouden gaan leveren (…).

De afspraak was wel dat er binnen een week betaald zou worden, in verband met de minimale marge en omdat hij een nieuwe klant is. Hij ging hier mee akkoord.

De eerste factuur is op 1 november 2012 verstuurd (…) en is op 5 november 2012 (…) betaald.

Alle bestellingen werden telefonisch gedaan.

De meeste leveringen werden bij ons (Toetsenbordweg 46 te Amsterdam) opgehaald, maar soms werd het ook bij een leverancier van ons opgehaald ( [leverancier] te Rosmalen). Dit werd altijd door dezelfde persoon gedaan, dhr. [E] .

Na een tijd wilde [D] kennis maken met [gedaagde sub 1] ( feitelijk [gedaagde sub 2] ). [D] en [gedaagde sub 1] hebben toen afgesproken dat hij bij TopKip langs zou komen.

Dit gebeurde in de avond, [F] was toen ook aanwezig en [F] zag dat [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ) een bril en een pruik droeg.

[gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ) had dezelfde stem als degene die telefonisch de bestellingen door gaf.

Hierna volgden nog meer bestellingen en betalingen, alles verliep volgens afspraak.

Totdat er op een moment meer werd besteld, toen wilde [D] weer persoonlijk contact met [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ). Weer hadden zij bij TopKip afgesproken en [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ) zei toen dat we de prijs met € 0,10 per kg konden verhogen zodat we meer marge zouden hebben.

Na enige tijd hebben we [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ) verzocht een kopie van zijn legitimatie aan

ons te verstrekken. Dit wilde [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ) niet. Na wat telefoon gesprekken

hebben [D] , [F] , [G] en [gedaagde sub 1] toen afgesproken elkaar te ontmoeten bij het wegrestaurant boven de A4.

[gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ) zou daar zijn legitimatie aan ons laten zien. Dit gebeurde niet waardoor wij argwaan kregen. Na flink wat aandringen hebben we een foto van hem mogen maken (…).

Hierna werd de betaaltermijn steeds langer en hebben wij iedere week contact (zowel telefonisch als per mail) met [gedaagde sub 1] gezocht. De telefoon stond regelmatig uit. Soms belde hij ons om te zeggen dat hij binnenkort weer wat zou betalen. Hierna stond zijn telefoon meteen weer uit. In een reactie op een aanmaning kregen wij een mail (…).

Dit was het laatste wat we van [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 2] ) hebben vernomen. Al het contact is

toen verbroken.

2.11.

Na daartoe op 9 januari 2014 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator conservatoire beslagen gelegd ten laste van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] .

3.Het geschil

in conventie

3.1.

De curator vordert – samengevat en na vermeerdering, wijziging en aanvulling van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk op grond van artikelen 2:248 jo 2:8 jo 2:9 jo artikel 2:11 jo artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [de failliet] en hen veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van [de failliet] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

2. [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk veroordeelt om bij wijze van voorschot op het onder 1 gevorderde te betalen een bedrag van € 80.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis,

3. primair: [gedaagden sub 4 en 5] hoofdelijk veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis, de auto aan de curator af te geven door middel van overhandiging van de auto inclusief alle sleutels en kentekenbewijzen (inclusief eigendomsbewijs) aan het kantooradres van de curator op straffe van een dwangsom van € 3.000 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagden sub 4 en 5] daarmee in gebreke blijft,

4. subsidiair: [gedaagden sub 4 en 5] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan 1/3 van de gemeenschap, zijnde de auto, nader te taxeren door een door de rechter aan te wijzen taxateur/garage,

5. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.

3.2.

Aan de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] legt de curator ten grondslag dat zij krachtens artikel 2:248 lid 7 BW hebben te gelden als feitelijk bestuurders van [de failliet] en om die reden op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn voor hun handelen dat heeft geleidt tot het faillissement van [de failliet] . Ten aanzien van hen geldt ook het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Ook zijn zij daarnaast aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling en hebben zij jegens de schuldeisers van [de failliet] onrechtmatig gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW.

3.3.

Aan de vordering jegens [gedaagde sub 4] legt de curator ten grondslag dat [gedaagde sub 4] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Zij heeft op meerdere fronten haar taken als bestuurder onbehoorlijk vervuld door een grote rekening-courantvordering op vennootschappen van haar echtgenoot te laten ontstaan, terwijl zij werkelijk wist of had moeten weten dat deze vorderingen nooit terugbetaald zouden kunnen worden. Er was om die reden sprake van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, hetgeen het handelen van [gedaagde sub 4] onrechtmatig maakte. Ook de wijze waarop [gedaagde sub 4] [de failliet] van de hand heeft gedaan, te weten verkoop aan een dubieuze koper is in strijd met een behoorlijke taakvervulling van [gedaagde sub 4] als bestuurder. [gedaagde sub 4] heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar degenen die [de failliet] zouden overnemen. Volgens de curator heeft de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 4] in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement van [de failliet] , waarmee het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk is. Bovendien is [gedaagde sub 4] aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling en heeft zij jegens de schuldeisers van [de failliet] onrechtmatig gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW. Daarnaast voert de curator aan dat [gedaagde sub 4] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW jo 2:10 BW, omdat niet is voldaan aan de administratieplicht.

Van [gedaagden sub 4 en 5] vordert de curator afgifte van de auto op grond van artikel 3:121 BW.

3.4.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.6.

[gedaagden sub 4 en 5] vordert – samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. de op grond van het verlof van 9 januari 2014 gelegde beslagen opheft, althans de curator beveelt binnen tien dagen na het te dezen te wijzen vonnis de ten laste van [gedaagde sub 4] gelegde beslagen op te heffen, en

2. de curator te veroordelen in de proceskosten.

3.7.

[gedaagden sub 4 en 5] legt aan haar vordering ten grondslag dat de vordering van curator in conventie jegens haar dient te worden afgewezen, zodat de curator onrechtmatig beslag jegens haar heeft gelegd en om die reden de beslagen dienen te worden opgeheven.

3.8.

De curator voert verweer.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie

4.1.

De rechtbank zal hierna achtereenvolgens de aansprakelijkheid beoordelen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , en van [gedaagde sub 4] .

Aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]

4.2.

De curator stelt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben te gelden als de feitelijk bestuurders van [de failliet] , en dat zij de door de curator bedoelde oplichting met de aankoop van kippenvlees hebben gepleegd. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben ontkent enige betrokkenheid te hebben gehad bij de oplichting. Volgens hen zou [gedaagde sub 1] verantwoordelijk zijn voor de oplichting.

4.3.

De rechtbank is op basis van de door partijen aan haar gepresenteerde bewijsstukken van oordeel dat [gedaagde sub 2] met behulp van katvanger [gedaagde sub 1] [de failliet] heeft aangekocht en zich na de aankoop samen met [gedaagde sub 3] schuldig heeft gemaakt aan de oplichting van twee kippenvleesleveranciers van [de failliet] en dat zij beiden hebben opgetreden als de feitelijk bestuurders van [de failliet] , als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. De rechtbank grondt dit oordeel op de volgende omstandigheden.

4.4.

Uit de onder 2.8 aangehaalde verklaring van [gedaagde sub 1] blijkt dat hij zich niet heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering en zelf geen contact heeft gehad met de leveranciers en afnemers van [de failliet] . Bovendien heeft hij geen kennis van de “kippenvleesbusiness”. Hij heeft verklaard op verzoek van [gedaagde sub 2] de aandelen in en statutair bestuurderschap van [de failliet] (middellijk) op zijn naam laten zetten tegen betaling van € 10.000. Bovendien heeft hij zich op verzoek van [gedaagde sub 2] in Den Haag laten inschrijven, terwijl hij feitelijk woonachtig bleef in [plaats 1] . [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben in dit verband niet weersproken dat [gedaagde sub 1] werkzaam is als jongerenwerker bij de gemeente [plaats 1] en dat hij daarvoor een opleiding heeft gevolgd.

4.5.

Anders dan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stellen, kan de verklaring van [gedaagde sub 1] tot bewijs dienen. De rechtbank acht de verklaring van [gedaagde sub 1] voldoende betrouwbaar en – anders dan hetgeen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] verklaren – in overeenstemming met de overige bewijsmiddelen die in het geding zijn gebracht. De enkele omstandigheid dat de verklaring van [gedaagde sub 1] op een ondergeschikt punt, te weten ten aanzien van de door hem verrichte aantallen bankopnames en de daarbij behorende bedragen, niet volledig accuraat is, is onvoldoende om de verklaring van [gedaagde sub 1] onder de gegeven omstandigheden als onbetrouwbaar buiten beschouwing te laten.

4.6.

Dat [gedaagde sub 1] geen contact heeft gehad met de leveranciers wordt ondersteund door de onder 2.10 aangehaalde verklaring van één van de opgelichte leveranciers, die een foto heeft gemaakt van zijn contactpersoon bij [de failliet] . Die foto, die door de curator in het geding is gebracht, toont [gedaagde sub 2] met vermomming, zoals [gedaagde sub 2] ter zitting heeft erkend.

4.7.

Voorts is van belang dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] – anders dan [gedaagde sub 1] – wél aantoonbaar ervaring hebben in de pluimvee-industrie. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben in eerste instantie als vennoot van [de VOF] V.O.F. (de naam is een samenvoeging van de eerste twee letters van hun beider voornamen) een groothandel in pluimvee, wild en ander gevogelte gedreven. Deze V.O.F. is later omgezet in een eenmanszaak op naam van [gedaagde sub 2] . Deze eenmanszaak werd op 1 januari 2013, na de verkoop van [de failliet] , in het handelsregister doorgehaald. Op diezelfde dag werd daarentegen De [de Eenmanszaak] ingeschreven als eenmanszaak van [gedaagde sub 3] .

4.8.

Daarnaast is er een gesprek opgenomen door [gedaagde sub 1] met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , waarvan een geluidsopname en een transscriptie in het geding zijn gebracht. De aanleiding van het gesprek was dat [gedaagde sub 1] benaderd was door de wijkagent in verband met het faillissement van [de failliet] . Uit dit gesprek komt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk naar voren dat [gedaagde sub 2] , wanneer [gedaagde sub 1] aangeeft niet te weten waar het allemaal over gaat, aan [gedaagde sub 1] uitlegt dat er twee leveranciers zijn waarmee zaken is gedaan en dat die leveranciers niet betaald zijn, maar dat zij er geen werk van zullen maken. Tevens blijkt uit het gesprek dat zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 3] [gedaagde sub 1] adviseren en “tips” geven over de wijze waarop hij zich jegens de curator dient op te stellen.

4.9.

Daar komt nog bij dat één van de leveranciers, toen hij vreesde dat hij werd opgelicht, op enig moment een GPS-tracker heeft geplaatst onder een busje dat door [de failliet] werd gebruikt om de bestellingen af te halen. Uit de uitlezing van de in het geding gebrachte GPS-gegevens volgt dat het busje zowel op het adres van [gedaagde sub 2] ( [adres 1] in [plaats 1] ) als op het adres van [gedaagde sub 3] ( [adres 2] in [plaats 2] ) heeft gestaan. De rechtbank gaat voorbij aan de verklaring van [gedaagde sub 3] dat hij op het moment dat het busje bij zijn adres stond (28 januari 2013) hij nog op een ander adres woonde. [gedaagde sub 3] heeft nagelaten die stelling aan de hand van bewijsmiddelen te onderbouwen, hetgeen in het licht van de gemotiveerde stelling van de curator wel van hem verlangd mag worden. De enkele omstandigheid dat [gedaagde sub 3] op 4 januari 2013 een ander woonadres aan de Kamer van Koophandel heeft opgegeven, is daartoe onvoldoende, nu dit geen bewijs vormt dat hij op dat opgegeven adres daadwerkelijk woonachtig is geweest en niet uitsluit dat hij op 28 januari 2013 reeds was verhuisd naar het adres [adres 2] in [plaats 2] .

4.10.

De betrokkenheid van [gedaagde sub 3] blijkt voorts nog uit het feit dat hij voor de aankoop van [de failliet] al zakelijk samenwerkte met [gedaagde sub 2] en dat hij – samen met [gedaagde sub 2] – aanwezig is geweest bij het gesprek met [gedaagde sub 1] , terwijl uit zijn opstelling tijdens dat gesprek blijkt dat hij samen met [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] instructies gaf en over informatie over [de failliet] beschikt, waarover je niet kunt beschikken wanneer je daarbij geen betrokkenheid hebt gehad. Dat, zoals [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben gesteld, het gesprek in scene is gezet, blijkt in het geheel niet. Uit de geluidsopname en de gesprekstranscriptie blijkt dat van enige sturing van het gesprek door [gedaagde sub 1] in het geheel geen sprake is. Het zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] die het gesprek domineren en [gedaagde sub 1] voorschrijven hoe met de situatie om te gaan.

4.11.

Daarbij neemt de rechtbank tot slot nog in aanmerking dat aanwijzingen waaruit zou kunnen volgen dat de oplichting door anderen dan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is gepleegd ontbreken. De rechtbank gaat in dit verband voorbij aan de door [gedaagde sub 2] ter zitting afgelegde verklaring dat [gedaagde sub 1] de oplichting zou hebben gepleegd en de bestellingen heeft geplaatst buiten medeweten van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . De rechtbank acht die verklaring in het licht van de overige bewijsmiddelen ongeloofwaardig, in het bijzonder vanwege het gebleken gebrek aan de benodigde kennis bij [gedaagde sub 1] . Ook de verklaring van [gedaagde sub 3] ter comparitie dat [gedaagde sub 1] bekend was met alle informatie die [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hem tijdens het opgenomen telefoongesprek hebben verstrekt over de geplaatste bestellingen en het aantal klanten van [de failliet] , acht de rechtbank ongeloofwaardig. Immers, wanneer [gedaagde sub 1] die informatie al kende, was er voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geen aanleiding om die informatie tijdens het gesprek (wederom) te verstrekken en dan had [gedaagde sub 1] tijdens het gesprek kenbaar gemaakt die informatie reeds te kennen.

4.12.

Anders dan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] betogen, laat de eventuele betrokkenheid van [gedaagde sub 1] , onverlet dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zelf aansprakelijk zijn voor hun betrokkenheid. De rechtbank is overigens van oordeel dat de rol van [gedaagde sub 1] zich beperkt heeft tot het zijn van katvanger (papieren bestuurder van [de failliet] ), terwijl in het geheel niet is gebleken van betrokkenheid van [gedaagde sub 1] bij de oplichtingspraktijken die tot het faillissement van [de failliet] hebben geleid.

4.13.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat voldoende vaststaat dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich hebben gedragen als feitelijk bestuurders in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW en hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld door twee leveranciers van [de failliet] voor grote bedragen op te lichten. Bovendien staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat het faillissement van [de failliet] het directe gevolg is geweest van de oplichtingspraktijken van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Daarmee zijn zij op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk.

4.14.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben nog betoogd dat zij in geen geval aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de periode vóór 25 september 2012, omdat het niet redelijk is hen aan te spreken voor de tekorten die zijn ontstaan vóórdat zij enige betrokkenheid met [de failliet] kregen, te weten gedurende de periode dat [gedaagde sub 4] bestuurder van [de failliet] was. Volgens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is een deel van de schulden aantoonbaar van vóór 25 september 2012.

4.15.

De rechtbank is op grond van artikel 2:248 lid 4 BW van oordeel dat [gedaagde sub 3] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden die zijn ontstaan vóór 25 september 2012. Daarbij is van belang dat onvoldoende is komen vast te staan dat hij – anders dan [gedaagde sub 2] – rechtstreeks betrokken is geweest bij de aankoop van [de Onderneming] en derhalve heeft ingestemd met de overname van de schulden die krachtens de leveringsakte (productie 6 bij dagvaarding) door de koper zijn overgenomen.

4.16.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement dat betrekking heeft op de schulden die zijn ontstaan in de periode vanaf 25 september 2012 en hen zal veroordelen tot betaling van het bedrag van die schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige aan voornoemde periode toe te rekenen baten kunnen worden voldaan, terwijl voor [gedaagde sub 2] in aanvulling daarop geldt dat hij ook aansprakelijk is voor de schulden die krachtens de leveringsakte door de koper zijn overgenomen.

4.17.

De curator vordert tevens een voorschot van € 80.000. Nu uit de stukken voldoende blijkt dat de schulden van [de failliet] die ten gevolge van de oplichting door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn ontstaan het gevorderde voorschot aanzienlijk overschrijden, zal de rechtbank het gevraagde voorschot, vermeerderd met de gevorderde rente, toewijzen. Dat de vorderingen niet zijn gespecificeerd en er geen overzichten van nota’s en leveringen zijn overgelegd, is onder de gegeven omstandigheden onvoldoende aanleiding om de gevorderde voorschotten af te wijzen. Immers, uit de beschikbare bewijsstukken blijkt dat – anders dan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stellen – de vorderingen door de curator (voorlopig) zijn erkend, en dat in het licht van de bij de curator ingediende vorderingen van meer dan € 550.000 een bescheiden voorschot wordt gevorderd.

4.18.

De overige stellingen en weren van partijen kunnen onbesproken blijven, nu zij niet tot een ander oordeel leiden.

Beslagkosten en proceskosten

4.19.

De curator vordert tevens betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De door [gedaagde sub 2] verschuldigde beslagkosten worden begroot op € 633,46 voor verschotten en € 2.580 voor salaris advocaat (1 rekest x tarief VII). De door [gedaagde sub 3] verschuldigde beslagkosten worden begroot op € 633,46 voor verschotten, waarvan € 158,84 hoofdelijk naast [gedaagde sub 2] , en – hoofdelijk naast [gedaagde sub 2] – € 2.580 voor salaris advocaat (1 rekest x tarief VII).

4.20.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Voor wat betreft de explootkosten zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] elk een bedrag van € 82,78 verschuldigd. Zij worden hoofdelijk veroordeelt voor wat betreft het griffierecht en het salaris advocaat, welke kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht (inclusief beslagen) € 1.519

- salaris advocaat €
4.000 +(2 punten × tarief € 2.000)

Totaal € 5.519

Aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4]

4.21.

[gedaagde sub 4] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de gronden van eis in conventie en stelt dat deze niet mag worden toegestaan wegens strijd met de goede procesorde. De rechtbank verwerpt het door [gedaagde sub 4] opgeworpen formele bezwaar tegen de wijziging en aanvulling van de eis in conventie. De curator heeft in verband met de aanvulling en wijziging van eis geen nieuwe feiten aangedragen, terwijl [gedaagde sub 4] – gezien het moment van indiening van de wijziging en aanvulling van eis – voldoende gelegenheid heeft gehad om ter comparitie op de wijziging en aanvulling van eis te reageren, hetgeen blijkt uit de door [gedaagde sub 4] ter comparitie overgelegde pleitaantekeningen, waarin een reactie op de wijziging en aanvulling van eis is opgenomen. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake, zodat de rechtbank het bezwaar van [gedaagde sub 4] passeert.

4.22.

De curator verwijt [gedaagde sub 4] dat zij in haar hoedanigheid van (middelijk) bestuurder van [de failliet] op meerdere fronten haar taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Voor zover [gedaagde sub 4] heeft bestreden dat zij als bestuurder kan worden aangemerkt, heeft de curator terecht aangevoerd dat [gedaagde sub 4] op grond van artikel 2:11 BW in persoon hoofdelijk aansprakelijk is voor het handelen van [de Onderneming] als bestuurder van [de failliet] .

Verwijt 1: uitlenen van bedragen zonder zekerheid

4.23.

De curator verwijt [gedaagde sub 4] allereerst dat zij als bestuurder heeft bewerkstelligd dat [de failliet] aan derden aanzienlijke bedragen uit heeft uitgeleend zonder daarvoor afdoende zekerheid te verkrijgen. Volgens de curator heeft [de failliet] vervolgens nagelaten terugbetaling van die uitgeleende bedragen te realiseren.

4.24.

Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom het uitlenen van gelden aan derden zonder daarvoor afdoende zekerheid te verkrijgen, leidt tot een onbehoorlijke taakvervulling. Het enkele feit dat het om aanzienlijke bedragen gaat en de bedragen niet zijn terugbetaald is daartoe onvoldoende. Daarbij is gesteld noch gebleken dat [gedaagde sub 4] ten tijde van de uitleen wist of had behoren te weten dat de geleende bedragen nooit terugbetaald zouden worden. Ook is onduidelijk

op welk moment de leningen zijn verstrekt, zodat niet kan worden vastgesteld of [gedaagde sub 4] ten tijde van het verstrekken van de leningen wist of behoorde te weten dat die leningen niet zouden worden terugbetaald. De rechtbank gaat dan ook wegens onvoldoende onderbouwing voorbij aan dit verwijt van de curator.

Verwijt 2: het nalaten van onderzoek in het kader van de verkoop van [de failliet] aan derden

4.25.

De curator verwijt [gedaagde sub 4] voorts dat zij haar taken onbehoorlijk heeft vervuld door [de failliet] te verkopen voor € 1 en geen onderzoek te doen naar de achtergrond van de door haar ingeschakelde adviseur die de verkoop heeft gearrangeerd en de achtergrond en motieven van de koper van [de failliet] .

4.26.

Wat er ook zij van de handelwijze van [gedaagde sub 4] in het kader van de verkoop van [de Onderneming] , ook dit door de curator gevoerde verwijt kan niet tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht leiden. Voor zover de vordering is gegrond op artikel 2:248 BW geldt immers dat het niet aannemelijk is dat de verkoop van [de failliet] een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Immers het faillissement is het gevolg van de oplichting door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en de verkoop van [de failliet] staat in te ver verwijderd verband daarmee. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikelen 2:9, 2:11 en 6:162 BW heeft de curator nagelaten voldoende de concretiseren tot welke schade de vermeende bestuurdersaansprakelijkheid heeft geleid. Met andere woorden: heeft de verkoop van [de failliet] wel tot schade geleid, en zo ja, tot welke schade. Die schade is niet – zoals de curator lijkt te betogen – de volledige boedelschuld.

4.27.

Niet in geschil is dat de belastingschuld van [de failliet] (en eventuele andere ten tijde van de verkoop van [de failliet] bestaande schulden) voortdurend opliepen, terwijl er wegens het staken van de bedrijfsactiviteiten van [de failliet] geen baten meer waren waarmee de schulden konden worden voldaan. Onder die omstandigheden valt zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, niet in te zien waarom zonder de verkoop van [de failliet] de voornoemde schulden wel zouden zijn voldaan.

Verwijt 3: schending administratieplicht

4.28.

De curator verwijt [gedaagde sub 4] dat zij de jaarrekening 2010 te laat heeft gedeponeerd. Ook verwijt de curator [gedaagde sub 4] dat zij geen administratie heeft overgelegd en haar bewaarplicht als bedoeld in artikel 2:10 lid 3 BW heeft geschonden. De curator gaat er daarbij aan voorbij dat [gedaagde sub 4] in het kader van de verkoop van [de failliet] , zoals zij heeft gesteld, de administratie, zoals te doen gebruikelijk is, heeft overgedragen aan de koper van [de failliet] en zodoende niet langer over de administratie beschikt. De bewaarplicht van artikel 2:10 lid 3 BW is, anders dan de curator betoogt, niet van toepassing op voormalig bestuurders. Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom [gedaagde sub 4] nog zou beschikken over de administratie van [de failliet] , nadat zij [de failliet] had verkocht. Onder de gegeven omstandigheden, waar met behulp van [de failliet] fraude is gepleegd door de kopers, kan de curator niet volstaan met de stelling dat de kopers hebben ontkent dat zij de administratie hebben ontvangen.

4.29.

Wat er ook zij van de verwijten die de curator [gedaagde sub 4] in het kader van artikel 2:10 BW maakt, de rechtbank is van oordeel dat die verwijten geen belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement, nu vaststaat dat het faillissement is veroorzaakt door de oplichting door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Ook het verwijt ten aanzien van de administratieplicht kan niet tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht en de daarmee samenhangende betalingsvordering leiden.

Conclusie

4.30.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de jegens [gedaagde sub 4] gevorderde verklaring voor recht en de betalingsvordering afwijst.

4.31.

De overige stellingen en weren van partijen met betrekking tot de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] kunnen onbesproken blijven, nu zij niet tot een ander oordeel leiden.

Afgifte van de auto door [gedaagden sub 4 en 5]

4.32.

De curator vordert tot slot van [gedaagden sub 4 en 5] afgifte van de auto. De curator voert daartoe aan dat de auto is geregistreerd op naam van [de failliet] en is aangeschaft gedurende de bestuursperiode van [gedaagde sub 4] . Ook uit de leaseovereenkomst die is gesloten met Autocash volgt naar het oordeel van de curator dat de auto eigendom is van [de failliet] .

4.33.

Het uitvoerige verweer van [gedaagden sub 4 en 5] bestaat er – onder meer – uit dat [gedaagden sub 4 en 5] stellen dat zij de beste rechten hebben ten aanzien van de eigendom van de auto. Dit is dezelfde auto als die waar de koopovereenkomst van 10 maart 2012 op ziet. Die koopovereenkomst is gesloten tussen [gedaagde sub 5] en [B] . De auto is ook geleverd door [B] aan [gedaagde sub 5] . De tenaamstelling van de auto, ten name van [de failliet] , is geen bewijs van eigendom. Omdat [gedaagden sub 4 en 5] op het moment van aankoop van de auto onvoldoende financiële middelen had, is zij – op aanraden van [B] – een financiering aangegaan. Deze financiering moest op naam van een onderneming staan en is daarom op naam van [de failliet] gesteld. De aankoop van de auto is echter een privé-aankoop geweest. Uit het privévermogen van [gedaagden sub 4 en 5] zijn alle aan de auto verbonden verplichtingen aan de koop tussen [gedaagde sub 5] en [B] voldaan: zowel de inruil van een auto, als de eerste betaling van € 16.800. Alle maandelijkse betalingen van € 770 aan Autocash zijn voldaan uit het privévermogen van [gedaagden sub 4 en 5] Ter comparitie heeft [gedaagden sub 4 en 5] onbestreden gesteld dat zij inmiddels de volledige financiering van Autocash heeft afgelost, hetgeen erin heeft geresulteerd dat het kentekenbewijs van de auto met medewerking van Autocash is overgezet op naam van [gedaagde sub 5] , aldus [gedaagden sub 4 en 5]

4.34.

De rechtbank stelt voorop dat nu de curator afgifte van de auto vordert, het aan de curator is om te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de auto eigendom is van [de failliet] . De rechtbank is van oordeel dat de curator zijn stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd. Daartoe overweegt de rechtbank dat de auto feitelijk is geleverd aan [gedaagde sub 5] , dat dit dezelfde auto is als genoemd in de koopovereenkomst van 10 maart 2012, dat [gedaagden sub 4 en 5] de financiële verplichtingen jegens [B] verbonden aan die auto, en inmiddels ook de aanvullende financiering via Autocash, hebben voldaan uit privévermogen en dat de auto thans in bezit en gebruik is bij [gedaagden sub 4 en 5] , terwijl het kenteken niet langer op naam is gesteld van [de failliet] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen bij het sluiten van de leaseovereenkomst de bedoeling hebben gehad dat de auto feitelijk eigendom zou worden van [gedaagde sub 5] , maar gedurende de looptijd van de financial lease (mitsdien tijdelijk) zou worden geregistreerd op naam van [de failliet] , tot het moment dat de financiering volledig zou zijn afgelost. Anders dan de curator betoogt, kan van gemeenschappelijk eigendom geen sprake zijn, nu in het geheel niet blijkt dat partijen dat hebben beoogd, terwijl [gedaagden sub 4 en 5] dat uitdrukkelijk betwist. De rechtbank zal de vordering tot afgifte van de auto daarom afwijzen.

Beslagkosten en proceskosten

4.35.

De door de curator van [gedaagde sub 4] gevorderde de beslagkosten zal de rechtbank in het licht van het voorgaande afwijzen.

4.36.

De curator zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [gedaagden sub 4 en 5] worden begroot op € 1.519 aan griffierecht en € 4.000 aan salaris advocaat (2 punten × tarief € 2.000), mitsdien in totaal € 5.519.

4.37.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beoordeling in reconventie

5.1.

Nu de vordering in conventie van de curator jegens [gedaagden sub 4 en 5] is afgewezen, ligt de vordering van [gedaagden sub 4 en 5] tot opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen voor toewijzing gereed. Anders dan de curator heeft aangevoerd, heeft [gedaagde sub 4] belang bij de gevorderde opheffing, nu daartoe de medewerking van de curator nodig is. De enkele omstandigheid dat de curator bij conclusie van antwoord in reconventie toezegt vrijwillig aan de opheffing medewerking te verlenen, doet daar niet aan af, nu die toezegging dateert van na het instellen van de reconventionele vordering. De rechtbank zal de opheffing gelasten van de door de curator ten laste van [gedaagden sub 4 en 5] gelegde beslagen, te weten:

1. het conservatoir derdenbeslag onder ABN AMRO Bank N.V. van 13 januari 2014,

2. het conservatoir derdenbeslag onder Rabobank N.V. van 13 januari 2014,

3. het conservatoir beslag op de onroerende zaak aan de [adres 3] te [plaats 3] ,

4. het conservatoir beslag op de auto van 15 januari 2014.

5.2.

Nu de curator deels in het ongelijk is gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de curator te veroordelen in de proceskosten in reconventie, welke tot op heden worden begroot op € 1.425 (1 punt x 0,5 x tarief VII).

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [de failliet] dat betrekking heeft op de schulden die zijn ontstaan in de periode vanaf 25 september 2012,

6.2.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot betaling van het bedrag van de schulden als bedoeld in 6.1, voor zover deze niet door vereffening van de overige aan de periode vanaf 25 september 2012 toe te rekenen baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

6.3.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor de schulden die krachtens de leveringsakte door de koper zijn overgenomen,

6.4.

veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling van het de belastingschuld als bedoeld in 6.3, voor zover deze niet door vereffening van de overige aan de periode tot 25 september 2012 toe te rekenen baten kan worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

6.5.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 80.000, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.6.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ieder afzonderlijk tot betaling van € 474,62 aan verschotten in verband met de ten laste van hen gelegde beslagen, en hoofdelijk tot betaling van € 158,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de beide bedragen met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.7.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling van € 2.580 voor salaris advocaat in verband met de ten laste van hen gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.8.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ieder afzonderlijk tot betaling van de explootkosten van € 82,78, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.9.

veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling van het griffierecht en het salaris advocaat, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.679, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

6.10.

veroordeelt de curator tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 4 en 5] tot op heden begroot op € 5.519, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

6.11.

verklaart dit vonnis onder 6.2 en 6.4 tot en met 6.10 uitvoerbaar bij voorraad,

6.12.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.13.

heft op de ten laste van [gedaagde sub 4] gelegde beslagen, als vermeld onder 5.1,

6.14.

veroordeelt curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 4 en 5] tot op heden begroot op € 1.425,

6.15.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.16.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.