ECLI:NL:RBDHA:2016:3999

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/504043 / KG ZA 16-77

Vonnis in kort geding van 13 april 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRUKTON CIVIEL PROJECTEN B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

DEGRÉMONT SAS,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Parijs, Frankrijk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFELY ZUID NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Oisterwijk,

eiseressen,

advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

HOOGHEEMRAADSCHAP DE STICHTSE RIJNLANDEN,

zetelende te Houten,

gedaagde,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

waarin zijn tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEIJMANS INFRA B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GMB CIVIEL B.V.,

gevestigd te Opheusden,

advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk (in enkelvoud) aangeduid als ‘Strukton’, ‘HDSR’ en ‘Heijmans’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 25 januari 2016, met producties;

- de brief van mr. Van den Berg van 17 maart 2016;

- de brief van mr. Van den Berg van 22 maart 2016, met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Heijmans, met producties;

- de akte houdende overlegging producties van HDSR;

- de op 29 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging

2.1.

Heijmans heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Strukton en HDSR. Subsidiair vordert zij zich te mogen voegen aan de zijde van HDSR. Ter zitting van 29 maart 2016 hebben Strukton en HDSR verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Heijmans is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

HDSR heeft op 10 februari 2015 een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor het project ‘Nieuwbouw Waterlijn rwzi Utrecht’ (hierna: ‘de opdracht’). Doel van deze aanbesteding is blijkens de aankondiging het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor zowel het ontwerp, het realiseren als het onderhoud van – kortgezegd – een rioolwaterzuiveringsinstallatie (een zogenaamde DBM-overeenkomst). Uit de aankondiging volgt daarnaast dat vijf ondernemingen zullen worden uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven en dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) is.

3.2.

Van voormelde aankondiging maakt deel uit de Selectieleidraad “Nieuwbouw Waterlijn rwzi Utrecht” (hierna: ‘de Selectieleidraad’). Hieruit volgt onder meer dat a) op de aanbesteding de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het Aanbestedingsreglement voor Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing zijn, b) uitsluitend gegadigden die aan alle gestelde eisen en voorwaarden voldoen voor selectie in aanmerking komen en c) dat aan geselecteerde gegadigden een gunningsleidraad zal worden verstrekt op basis waarvan zij een inschrijving kunnen doen.

3.3.

HDSR heeft vijf gegadigden, waaronder Strukton en Heijmans, geselecteerd voor deelname aan de gunningsfase. Aan hen is de Gunningsleidraad “Nieuwbouw Waterlijn rwzi Utrecht” van 29 juni 2015 (hierna: ‘de Gunningsleidraad’) verstrekt. Hierin is in paragraaf 3.3 bepaald dat de inschrijver zich door het indienen van een inschrijving akkoord verklaard met alle eisen en voorwaarden en de beschreven aanbestedingsprocedure die in de Gunningsleidraad en de overige aanbestedingsstukken, inclusief bijlagen, zijn opgenomen. Paragraaf 4.5 van de Gunningsleidraad behelst een opsomming van de voorwaarden voor inschrijving; één van die voorwaarden is de op iedere inschrijver rustende verplichting om akkoord te gaan met de bij de Gunningsleidraad in concept gevoegde, met de uiteindelijke winnaar te sluiten overeenkomst (hierna: ‘de Overeenkomst’). In paragraaf 4.6 van de Gunningsleidraad is bepaald dat een inschrijver zowel op de dag van de indiening van zijn inschrijving als op het moment van definitieve gunning van de opdracht aan alle in de Selectieleidraad en Gunningsleidraad gestelde eisen en voorwaarden dient te voldoen, bij gebreke waarvan een inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.

3.3.1.

Het gunningscriterium EMVI is blijkens paragraaf 5.1 van de Gunningsleidraad onderverdeeld in de criteria prijs en kwaliteit.

Het criterium prijs is onderverdeeld in de volgende subgunningscriteria:

3.3.2.

Het criterium kwaliteit is onderverdeeld in de volgende subgunningscriteria:

3.3.3.

In de aan de gegadigden ter beschikking gestelde Gunningsleidraad is ten aanzien van subgunningscriteria A1, A2 en B4 vermeld dat het hier gaat om een beoordeling aan de hand van een formule die maximaal differentieert, met andere woorden de laagste inschrijver op het desbetreffende onderdeel wordt beoordeeld met de maximale score en de hoogste inschrijver op dit onderdeel met de minimale score. De overige inschrijvers krijgen een gewogen score toegekend aan de hand van de in de Gunningsleidraad weergegeven formule.

3.3.4.

De eindscore wordt bepaald door het totaal aantal punten. De maximale score op basis van de gunningscriteria prijs en kwaliteit is 100 punten. De EMVI is de inschrijving met de hoogste eindscore.

3.4.

In de Overeenkomst wordt in artikel 17.2 van de inschrijver verlangd dat deze bij het aangaan van de Overeenkomst een verklaring ex artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) overlegt, waaruit eenduidig volgt dat de inschrijver een tot een groep behorende rechtspersoon betreft waarvoor geldt dat een consoliderende groepsmaatschappij zich openbaar aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van de inschrijver die voortvloeien uit deze Overeenkomst.

3.5.

Heijmans en Strukton hebben zich, nadat HDSR op 23 juli 2015 en 10 september 2015 een Nota van Inlichtingen had verstrekt, respectievelijk op 30 juli 2015 en 6 augustus 2015 bij HDSR beklaagd over in de Overeenkomst en de gelijktijdig ter beschikking gestelde algemene voorwaarden, die volgens hen disproportioneel en daarmee strijdig zijn met de Aw2012 en de daarbij behorende Gids Proportionaliteit. Een van de klachten betrof artikel 17.2 van de Overeenkomst.

3.5.1.

HDSR heeft naar aanleiding van deze klachten een klachtencommissie samengesteld, die op 27 augustus 2015 een advies heeft uitgebracht. Wat betreft artikel 17.2 van de Overeenkomst heeft de klachtencommissie geoordeeld dat HDSR dient te motiveren waarom zij ter zake afwijkt van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV-GC 2005).

3.6.

HDSR heeft naar aanleiding van het advies van de klachtencommissie op 7 oktober 2015 een derde en op 27 oktober 2015 een vierde Nota van Inlichtingen verstrekt Bij de vierde Nota van Inlichtingen was een concept-concerngarantie gevoegd.

3.6.1.

Blijkens de derde Nota van Inlichtingen is met betrekking tot paragraaf 5.1 van de Gunningsleidraad de volgende vraag (vraag 86) gesteld:

“De formule voor toekenning van de EMVI voor A1, A2 en B4 heeft als basis dat de laagste inschrijver alle punten krijgt en de hoogste inschrijver nul punten en dat de overige inschrijvers daartussen verdeeld worden. In het geval dat er maar twee inschrijvers worden alle punten verdeeld op basis van alles of niets. Een verschil van 100 euro is al voldoende voor 30 punten verschil op A1. Het is zeer aannemelijk dat diegene die op prijs de laagste is (maakt niet uit hoe klein het verschil is) de aanbesteding wint. Het lijkt ons niet de bedoeling dat dit mechanisme zo wertk als er maar twee inschrijvers zijn. Vraag: Hoe gaat OG de weging tussen kwaliteit en prijs borgen als er maar twee inschrijvers zijn?”

3.6.2.

HDSR heeft voormelde vraag als volgt beantwoord:

“U heeft gelijk dat bij slechts twee inschrijvers deze onderdelen sterk onderscheidend werken, en mogelijk allesbepalend worden in de gunning. Aanbestedende dienst heeft daarom besloten om de formules voor de puntenscore aan te passen. Kortheidshalve wordt u verwezen naar het rectificatie bericht op Tenderned van 07-10-2015 van de OG.”

3.6.3.

Voormelde rectificatie van 7 oktober 2015 betreft de aankondiging van een gewijzigde Gunningsleidraad voor wat betreft de formule voor de berekening van de score op de subgunningscriteria A1, A2 en B4, zulks met verlenging van inschrijftermijn tot 1 december 2015 (was aanvankelijk 23 oktober 2015).

3.6.4.

In de vierde Nota van Inlichtingen heeft HDSR naar aanleiding van wederom een vraag (vraag 28) ten aanzien van artikel 17.2 van de Overeenkomst onder meer het volgende geantwoord:

“Om tegemoet te komen aan de diverse vragen van de gegadigden heeft HDSR besloten Inschrijvers tegemoet te komen, aldus dat Inschrijvers de keuze hebben om tijdens de stand still periode aan te tonen dat zij (en in geval van een combinatie, elk der combinanten) beschikken over een 403-verklaringofwel(een) concerngarantie(s) over te leggen van de hoogste juridische entiteit van de inschrijver (in geval van een combinatie een concerngarantie van elk der combinanten). Zowel de 403-verklaring als de concerngarantie moeten op het eerste verzoek van HDSR tijdens de standstill periode worden overgelegd. Indien degene ten gunste van wie het gunningsvoornemen is geuit dat nalaat, zal niet tot gunning worden overgegaan omdat in dat geval niet aan de eisen wordt voldaan. (…)”

3.7.

HDSR heeft naar aanleiding van het advies van de klachtencommissie de Overeenkomst gewijzigd en hiervan op 27 oktober 2015 op TenderNed melding gemaakt. Artikel 17.2 luidt na wijziging van de conceptovereenkomst als volgt:

“Ter meerdere zekerheid voor de nakoming door de Opdrachtnemer van diens verplichtingen uit deze Overeenkomst, zal Opdrachtnemer bij het aangaan van deze Overeenkomst aan Opdrachtgever een concerngarantie overleggen conform het door HDSR verstrekte model.”

3.8.

Strukton heeft op 30 oktober 2015 een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Met deze klacht keert Strukton zich tegen diverse bepalingen uit de gewijzigde Overeenkomst. Met betrekking tot artikel 17.2 van de Overeenkomst stelt Strukton dat de verplichting tot het verstrekken van de 403-verklaring of een concerngarantie een eis betreft die HDSR niet op voorhand in de aankondiging van de opdracht of de Selectieleidraad kenbaar heeft gemaakt. Volgens Strukton is het in het stadium van de inschrijvingsfase introduceren van een dergelijke eis in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

3.9.

Strukton heeft bij brief van 5 november 2015 bij HDSR geklaagd over de door HDSR doorgevoerde wijziging van paragraaf 5.1 van de Gunningsleidraad. Daarbij stelt zij onder meer:

“Het wijzigen van de gunningcriteria lopende de procedure is in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Het is ons niet bekend hoeveel inschrijvers een aanbieding zullen indienen. Uw Hoogheemraadschap heeft mondeling te kennen gegeven dat dit haar ook niet bekend is. In dat geval valt de wijziging niet te begrijpen. Immers, uit de 1e Nota van Inlichtingen blijkt dat uw Hoogheemraadschap bewust voor deze formules gekozen. Het heeft er aldus alle schijn van dat uw Hoogheemraadschap wel weet of verwacht dat slechts twee inschrijvers (de Combinatie Heijmans-GMB en wij) een aanbieding zullen doen. Een wijziging is onder die omstandigheden in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daar waar bij een aanbesteding ieder risico van favoritisme en willekeur uitgebannen dient te worden, is het wijzigen van de gunningscriteria in dit stadium niet toegestaan. Indien en voor zover uw Hoogheemraadschap al weet wie de inschrijvers zullen zijn, is in theorie manipulatie van de uitkomst mogelijk. Reeds het bestaan van deze theoretische mogelijkheid staat een wijziging in de weg.

Wij hebben onze strategie bepaald en hebben onze bieding de afgelopen maanden volledig ingericht aan de hand van de oorspronkelijke gunningcriteria, waarbij de daarmee gepaard gaande kosten zeer aanzienlijk zijn. Aan de hand van de oorspronkelijke criteria mochten wij erop vertrouwen dat met een scherpe prijs daadwerkelijk een reële kans op gunning van de opdracht zou bestaan. Dit is met de huidige wijziging volledig teniet gedaan. Wij zijn de stellige mening toegedaan dat ons door deze wijziging van de gunningcriteria een kans op gunning van de opdracht ontnomen wordt en behouden ons te dien aanzien alle rechten voor, waaronder het recht op enig moment vergoeding van schade te vorderen.”

3.9.1.

Bij brief van 12 november 2015 heeft de daartoe binnen HDSR samengestelde klachtencommissie de klacht van Strukton ongegrond verklaard omdat volgens haar – kort gezegd – de gunningscriteria op correcte wijze zijn gewijzigd.

3.10.

Strukton heeft zich op 16 november 2015 bij de Commissie van Aanbestedingsexperts – kort gezegd – beklaagd over de door HDSR doorgevoerde wijziging van de gunningscriteria.

3.11.

Strukton heeft bij brief van 16 november 2015 onder meer als volgt aan HDSR bericht:

“Met de Nota van Inlichtingen 4 heeft HDSR in de bijlage een concept concerngarantie toegestuurd. In afwachting van het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waar wij o.a. de vraag voorgelegd hebben of HDSR een 403-verklaring of concerngarantie kan vragen tijdens de aanbestedingsprocedure als deze niet verlangd is bij de Aankondiging van de aanbestedingsprocedure en ook niet bij de selectie van Gegadigden, reageren wij bij deze op de inhoud van uw concept.

Wij gaan ervan uit dat de inhoud van de concerngarantie bespreekbaar is in de “standstill” periode en maken u vooruitlopend op de volgende punten attent. De Combinatie Strukton-Dégremont-Cofely gaat er dan ook vanuit dat de volgende aanpassingen bespreekbaar zijn.”

Vervolgens noemt Strukton een tiental door haar gewenste aanpassingen van alsmede een toevoeging op de concept-concerngarantie. Vervolgens beëindigt zij haar brief als volgt:

“Wij gaan er vanuit dat onze genoemde bezwaren bespreekbaar zijn in de “standstill” periode. Echter als u een andere mening bent toegedaan zouden wij graag voor inschrijving met u in overleg treden om tot een aanvaardbare concerngarantie te komen tenzij de Commissie van Aanbestedingsexperts ons in het gelijk stelt en dit als een aanvullende selectie eis kwalificeert.”

3.12.

HDSR heeft Strukton bij brief van 19 november 2015 bericht dat het haar niet vrijstaat om met Strukton te onderhandelen over de tekst van de concerngarantie en dat zij om die reden de bij brief van 16 november 2015 door Strukton gestelde vragen niet kan en zal beantwoorden.

3.13.

Strukton heeft bij brief van 27 november 2015 onder meer als volgt aan HDSR bericht:

“Wij hebben meermaals te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het indienen van de door u gevraagde 403-verklaring of een concerngarantie van de hoogste juridische entiteit van de inschrijver (artikel 17.2). Wij hebben bij onze aanmelding van deze aanbestedinggeenberoep gedaan op onze moedervennootschappen en / of enig andere concernvennootschap om aan de eisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht te kunnen voldoen. Niet duidelijk is op grond van welke bepaling uit de Aw 2012 u gerechtigd zou zijn om (in dit stadium van de aanbestedingsprocedure) een gegadigde te verplichten een verklaring te verstrekken van een onderneming die niet betrokken is bij de onderhavige aanbesteding. Deze bepaling is onrechtmatig en disproportioneel. Wij hebben over deze bepaling een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Echter, inmiddels hebben wij begrepen dat de Commissie deze klacht (nog) niet aan u heeft doorgezonden. Wij wijzen er echter op dat wij onze bezwaren ten aanzien van deze bepaling onverkort handhaven en bij onze inschrijving geen bereidheid tot het stellen van een dergelijke garantieverklaring zullen kunnen afgeven.

Graag vernemen wij zo spoedig mogelijk –doch uiterlijk maandag 30 november a.s. - uw reactie op het voorgaande. Voorts merken wij op dat wij ons alle rechten voorbehouden om na aanbesteding de hiervoor besproken voorwaarden ter toetsing aan de burgerlijke rechter en/of de Commissie van Aanbestedingsexperts voor te leggen.”

3.14.

HDSR heeft Strukton naar aanleiding van laatstgenoemde brief bij brief van 27 november 2015 bericht dat het haar rechtens en feitelijk niet vrijstaat om één op één met Strukton te onderhandelen of vragen te beantwoorden.

3.15.

Strukton en Heijmans hebben op 1 december 2015 hun inschrijvingen ingediend. De overige drie gegadigden hebben in oktober 2015 aan HDSR te kennen gegeven geen inschrijving te zullen indienen.

3.16.

HDSR heeft op 9 december 2015 aan Strukton de navolgende vraag over subgunningscriterium B1 gesteld:

“Op basis van uw inschrijving is onduidelijk wat u aanbiedt en garandeert. U schetst immers een aantal (4) scenario’s en doet een aantal aannames, ten aanzien waarvan u vervolgens aangeeft wat de “verwachte effluentkwaliteit” is. Dat is niet noodzakelijkerwijze hetzelfde als het garanderen van een effluentkwaliteit. Daarom was wel gevraagd. Kunt u ongeclausuleerd bevestigen dat de Combinatie heeft ingeschreven met – en bij eventuele gunning zal instaan voor ten minste – de effluentkwaliteit-waarden N = 4,42 en P = 0,41?”

3.16.1.

Strukton heeft voormelde vraag op 15 december 2015 als volgt beantwoord:

“Hierbij bevestigen wij dat op basis van de ontwerpgegevens een jaargemiddelde effluent kwaliteit garanderen en bij eventuele gunning zullen instaan voor maximale waarde van N = 4,5 en P = 0,45.”

3.17.

HDSR heeft bij brief van 23 december 2015 onder meer als volgt aan Strukton bericht:

“Het Hoogheemraadschap heeft (…) geconstateerd dat (…) uw inschrijving kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en/of onvolledigheden bevatte en dat daaraan voorwaarden zijn verbonden. Het Hoogheemraadschap heeft uw Combinatie (hierna ook: “Aqua030”) vervolgens bij bericht d.d. 9 december 2015 zorgvuldigheidshalve en voor zover mogelijk en nuttig verduidelijkingvragen gesteld (…)

Op basis van uw inschrijving, de beantwoording op de verduidelijkingsvragen d.d. 15 december 2015 en vooraf door Aqua030 bij brief van 16 november 2015 geplaatste voorwaarden, kan het Hoogheemraadschap helaas niet anders dan constateren dat uw inschrijving ongeldig is en dient zij uw inschrijving om die reden terzijde te leggen.

Het Hoogheemraadschap heeft niettemin geheel onverplicht de inschrijving van Aqua030 toch getoetst aan de gunningscriteria en vergeleken met de door de andere inschrijver (…) (“de Combinatie Heijmans”), ingediende (geldige) bieding. Op basis van deze beoordeling is het Hoogheemraadschap gebleken dat de Combinatie Heijmans de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

Het Hoogheemraadschap is dan ook voornemens de Opdracht aan de Combinatie Heijmans te gunnen.

(…)

Ongeldige inschrijving

Het Hoogheemraadschap heeft vastgesteld dat Aqua030:

(i) voorwaardelijk heeft ingeschreven door ten aanzien van de concerngarantie diverse voorbehouden te maken; en

(ii) ten aanzien van de effluentkwaliteit onduidelijk laat met welke waarden wordt ingeschreven dan wel daarover wisselende en tegenstrijdige uitlatingen doet.

(…)

Concerngarantie

Aqua 030 heeft het Hoogheemraadschap bij brief d.d. 16 november 2015 (…) bericht dat zij ervan uitgaat dat de bij Nota van Inlichtingen 03 gepubliceerde concerngarantie tijdens de “stand still periode” bespreekbaar zal zijn. Ten behoeve van dat gesprek heeft Aqua030 in haar brief elf onderwerpen aangekondigd waarover nog inhoudelijk van gedachten zou moeten worden gewisseld, terwijl reeds nu wel duidelijk is dat Aqua030 met de als onderdeel bij de aanbesteding gevoegde concerngarantie niet zal kunnen instemmen. Dat volgt met name ook uit stellingen van Aqua030 die betreffen dat “de inhoud van de concerngarantie bespreekbaar is”, bepaalde onderdelen “niet acceptabel zijn” en een aantal aspecten van de concerngarantie “moeten” vervallen of “zullen worden heroverwogen” bij een eventuele gunning van de Opdracht aan Aqua030.

De brief van Aqua030 kan niet anders worden opgevat dan als een opsomming van voorwaarden ten aanzien van de concerngarantie, welke onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de inschrijving. Het indienen van een voorwaardelijke inschrijving is vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt niet toegestaan, omdat uw bieding daarmee op andere uitgangspunten is gebaseerd dan die van andere gegadigden. (…)

Effluentkwaliteit

Ter zake het gunningscriterium ‘Functionaliteit, continuïteit en milieuprestaties: Effluentkwaliteit boven de norm’ dienden inschrijvers de effluentkwaliteit-waarden van stikstof (N) en fosfaat (P) op te geven en te garanderen.

Uit uw Plan van Aanpak heeft het Hoogheemraadschap niet eenduidig kunnen opmaken met welke effluentkwaliteit-waarden Aqua030 heeft willen inschrijven. Aqua030 heeft vier scenario’s geschetst met steeds verschillende aannames en diverse effluentwaardes zonder daarbij te expliciteren welke effluentkwaliteit zij wenste te garanderen.

Omdat Aqua030 in één variant de “verwachte effluentkwaliteit” blauw had gearceerd (met de waardes N = 4,42 en P = 0,41) heeft het Hoogheemraadschap Aqua030 bij bericht d.d. 9 december 2015 gevraagd te bevestigen of zij met het doen van haar bieding heeft beoogd deze blauw gearceerde waardes op te geven en te garanderen.

Bij bericht van 15 december 2015 heeft Aqua030 op die vraag ontkennend gereageerd en aangegeven een maximale waarde van N = 4,5 en P = 0.45 te willen garanderen. Deze waardes heeft het Hoogheemraadschap niet kunnen herleiden tot uw bieding. Tegelijkertijd is onduidelijk om welke reden u meent in deze fase van de aanbesteding weer nieuwe waardes te kunnen introduceren dan wel hoe die waardes zich verhouden tot de door u geschetste andere (vier) scenario’s.

Nu onduidelijk is met welke effluentkwaliteit-waardes Aqua030 heeft ingeschreven en de na inschrijving door u gegeven toelichting niet in overeenstemming is brengen met eerder verstrekte informatie, kan het Hoogheemraadschap opnieuw niet anders dan te constateren dat uw inschrijving onvolledig en onduidelijk is. De na inschrijving aangeleverde nieuwe informatie vergroot deze intransparantie alleen nog maar verder. Uw inschrijving dient (ook) om deze reden als ongeldig terzijde te worden gelegd.”

3.18.

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft bij advies van 22 januari 2016 de klacht van Strukton deels gegrond en deels ongegrond geacht. Met betrekking tot artikel 17.2 van de Overeenkomst overweegt bedoelde commissie onder meer als volgt:

“5.11.1. (…) De Commissie begrijpt het klachtonderdeel aldus dat klager daarmee betoogt dat de in artikel 17.2 vervatte verplichting tot het overleggen van een concerngarantie als een kwalitatieve geschiktheidseis had moeten worden opgenomen in de aankondiging van de onderhavige opdracht alsmede in de Selectieleidraad. Beklaagde zou – aldus klager – in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel door deze eis pas in een later stadium te introduceren als een contractvoorwaarde.

5.11.2.

De Commissie volgt beklaagde niet in haar stelling. Artikel 17.2 van de definitieve Basisovereenkomst heeft, net zoals bijvoorbeeld een contractbepaling die een partij bij de overeenkomst verplicht tot het stellen van een bankgarantie, het karakter van een zekerheidsstelling. Er bestaat geen regel die een aanbestedende dienst gebiedt om in geval van een Europese niet-openbare procedure als de onderhavige een dergelijke verplichting tot zekerheidsstelling reeds in de aankondiging van de opdracht als een kwalitatieve geschiktheidseis op te nemen. Een dergelijke verplichting mag in beginsel als een contractvoorwaarde worden opgenomen in de aanbestedingsstukken bij de uitnodiging tot het doen van een inschrijving aan de gekwalificeerde gegadigden.”

4.Het geschil

4.1.

Strukton vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. HDSR te verbieden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen ten aanzien van de opdracht;

II. HDSR te gebieden haar besluit tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Strukton in te trekken, althans te heroverwegen met inachtneming van dit vonnis, waardoor Strukton aanspraak zou kunnen maken op de rekenvergoeding;

III. HDSR te gebieden de inschrijving van Strukton alsnog in beschouwing te nemen en HDSR te gebieden beide inschrijvingen alsnog te beoordelen aan de hand van de oorspronkelijk bekendgemaakte gunningscriteria;

subsidiair:

IV. HDSR te verbieden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen ten aanzien van de opdracht;

V. HDSR te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht te staken en gestaakt te houden en HDSR te gebieden – voor zover zij tot gunning van de opdracht wenst over te gaan – de opdracht opnieuw aan te besteden vanaf de selectie;

primair en subsidiair:

VI. te bepalen dat HDSR een dwangsom verbeurt van € 2.000.000,-- bij schending van voormelde geboden en verboden;

VII. HDSR te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Strukton – samengevat – in de eerste plaats aan dat HDSR haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard vanwege vermeende door Strukton gestelde voorwaarden ten aanzien van de verplichting tot het overleggen van een 403-verklaring of een concerngarantie. Strukton stelt dat zij zich door het indienen van een onvoorwaardelijke inschrijving heeft geconformeerd aan voormelde eis. Haar brief van 16 november 2015 maakt volgens Strukton van haar inschrijving geen deel uit. Voor zover deze brief wel deel uitmaakt van de inschrijving, geldt volgens Strukton dat HDSR het overleggen van een 403-verklaring of een concerngarantie niet mocht verlangen, nu het desbetreffende vereiste eerst in de inschrijvingsfase door haar is geïntroduceerd. HDSR handelt daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel, terwijl het vereiste tevens heeft te gelden als disproportioneel. Volgens Strukton betreft het – anders dan HDSR stelt – hier wel degelijk een minimumeis. Indien het geen minimumeis zou betreffen maar slechts een contractuele verplichting, behoort naar de mening van Strukton het vereiste in het kader van deze aanbestedingsprocedure geen enkele rol te spelen. In de vierde Nota van Inlichtingen merkt HDSR echter op dat bij het niet verstrekken van de 403-verklaring of een concerngarantie niet tot gunning zal worden overgegaan, omdat in dat geval niet aan alle gestelde eisen wordt voldaan. Strukton wijst er voorts op dat de gegadigden tijdens de inschrijvingsfase reeds aan HDSR bekend waren, zodat het introduceren van voormeld vereiste kan leiden tot favoritisme en willekeur. Inschrijvers die geen deel uitmaken van een concern kunnen hierdoor immers worden bevoordeeld boven hen die daarvan wel deel uitmaken. Voor zover de 403-verklaring en de concerngarantie kwalificeren als zekerheidsstelling, geldt volgens Strukton dat in de selectiefase aanvankelijk door HDSR om zekerheidsstelling werd gevraagd in de vorm van een bankgarantie van € 2.500.000,--. Hoewel HDSR deze eis uiteindelijk heeft laten vervallen, handhaaft zij echter de 403-verklaring dan wel de concerngarantie. Hiermee wordt zonder gegronde reden meer zekerheid van de gegadigden verlangd en tracht HDSR de proportionaliteitstoets uit de selectiefase te omzeilen. HDSR betrekt met dit vereiste tevens vennootschappen bij de aanbesteding die niets met de aan te besteden opdracht van doen hebben.

4.2.1.

Daarnaast heeft Strukton betoogd dat van de door HDSR gestelde onduidelijke effluentwaarden geen sprake is en dat aldus op grond hiervan niet tot ongeldigheid van haar inschrijving kan worden geconcludeerd. Strukton stelt bij haar ontwerp zowel gebruik te hebben gemaakt van de door HDSR verstrekte ontwerpgegevens als van de verstrekte historische gegevens. Dit heeft ertoe geleid dat in haar plan van aanpak vier scenario’s zijn opgenomen, waarbij als uitgangspunt gold het voldoen aan de minimale effluenteisen (N = 5 en P = 0,5). Strukton stelt in haar plan van aanpak te hebben aangetoond dat haar ontwerp met zowel de effluentwaarden conform de ontwerpgegevens van HDSR (scenario 1) als met de effluentwaarden voortvloeiend uit de historische gegevens (scenario 2,3, en 4) aan de minimale effluenteisen voldoet. De verwachte effluentwaarden zijn op basis van de door HDSR verstrekte ontwerpgegevens volgens Strukton N = 4,42 en P = 0,41. Uit de Gunningsleidraad blijkt volgens Strukton niet dat zij gehouden was een exacte effluentkwaliteit te garanderen. Uit de Nota’s van Inlichtingen blijkt volgens Strukton juist dat minimale eisen dienden te worden gegarandeerd, waarbij door de inschrijver zelfstandig aannames dienden te worden gedaan en inschattingen dienden te worden gemaakt. Strukton stelt desgevraagd onverplicht te hebben bevestigd dat zij zal instaan voor een maximale waarde van N = 4,5 en P = 0,5. Hiermee wordt naar de mening van Strukton geen wijziging gebracht aan hetgeen in het plan van aanpak is opgenomen. Hierin staan de verwachte te realiseren waarden vermeld; deze staan los van de waarden die Strukton wenst te realiseren. Voor zover exacte effluentwaarden in het plan van aanpak dienden te worden gegarandeerd, geldt volgens Strukton dat zij op dit onderdeel een EMVI-score van 0 punten had moeten krijgen. Van een grond voor ongeldigverklaring van de inschrijving is in haar visie echter geen sprake.

4.2.2.

Strukton keert zich voorts tegen de uitkomst van de door HDSR uitgevoerde EMVI-beoordeling. Deze is volgens haar een rechtstreeks gevolg van de bij de derde Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijziging van de beoordelingssystematiek. Strukton stelt dat zij bij toepassing van de oorspronkelijke beoordelingssystematiek wel als winnaar uit de bus zou zijn gekomen. HDSR moest ten tijde van voormelde wijziging bekend worden geacht met de omstandigheid dat slechts twee gegadigden tot inschrijving zouden overgaan. Immers, bij meer dan twee inschrijvingen zou het onwenselijk geachte grote verschil in score tussen de winnende en opvolgende inschrijver minder groot zijn geweest. Met voormelde wetenschap aan de zijde van HDSR, is naar de mening van Strukton het wijzigen van de gunningscriteria strijdig met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Strukton wijst er tevens op dat zij haar bieding in de periode van 29 juni 2015 tot 27 oktober 2015 volledig had ingericht aan de hand van de oorspronkelijke beoordelingssystematiek. Aan de hand van deze beoordelingssystematiek stelt Strukton dat zij erop mocht vertrouwen dat met een scherpe prijs een reële kans op gunning bestond. Met de gewijzigde beoordelingssystematiek werd dit uitgangspunt echter geheel teniet gedaan. Het uitbrengen van een geheel nieuwe bieding was volgens Strukton vanwege de beperkte resterende tijd echter onmogelijk.

4.3.

HDSR en Heijmans voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Heijmans vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Strukton in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen alsmede HDSR te verbieden de opdracht aan een ander dan Heijmans te gunnen en Strukton te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Heijmans wordt gegund, zulks met veroordeling van Strukton en HDSR in de proceskosten.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Heijmans daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Strukton, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Strukton en HDSR met betrekking tot de vorderingen van Heijmans hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Strukton keert zich in de eerste plaats tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving.

5.2.

In dat verband staat allereerst ter beoordeling of HDSR de inschrijving van Strukton terzijde heeft mogen leggen omdat hieraan, meer in het bijzonder aan het vereiste overleggen van een 403-verklaring of een concerngarantie, door Strukton voorwaarden zijn verbonden.

5.2.1.

De voorzieningenrechter stelt te dien aanzien voorop dat naar vaste jurisprudentie het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat inschrijvingen waaraan voorwaarden zijn verbonden en die dientengevolge niet voldoen aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen en voorwaarden terzijde moeten worden gelegd. Met het oog hierop zijn in de onderhavige aanbesteding de paragrafen 4.5 en 4.6 in de Gunningsleidraad opgenomen.

5.2.2.

Tussen partijen staat ter discussie of HDSR mocht verlangen dat inschrijvers zich akkoord verklaarden met de verplichting tot het overleggen van een 403-verklaring of een concerngarantie. Volgens Strukton dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord, nu HDSR dit vereiste pas in de inschrijvingsfase heeft geïntroduceerd en hiervan niet reeds in de aankondiging van de onderhavige opdracht en de Selectieleidraad melding heeft gemaakt. De voorzieningenrechter volgt Strukton in dit betoog niet. Zoals de Commissie van Aanbestedingsexperts in haar advies van 22 januari 2016 met juistheid heeft overwogen, dient voormelde eis te worden gekwalificeerd als een vorm van zekerheidsstelling, waarvoor geen verplichting geldt om deze als een kwalitatieve geschiktheidseis in de aankondiging van de opdracht en de Selectieleidraad op te nemen en die aldus als contractvoorwaarde in de bij de uitnodiging tot het doen van een inschrijving ter beschikking gestelde aanbestedingsstukken mag worden gesteld. Hoewel Strukton zich als zodanig niet heeft gekeerd tegen de door HDSR doorgevoerde wijziging van het desbetreffende vereiste, te weten de aan de inschrijvers geboden keuze tussen de eerder verlangde 403-verklaring en een concerngarantie, overweegt de voorzieningenrechter dat het HDSR vrijstond om deze wijziging door te voeren en HDSR deze wijziging procedureel ook op juiste wijze heeft doorgevoerd. In haar stelling dat het verlangen van de 403-verklaring dan wel een concerngarantie in het licht van de aanvankelijk vereiste bankgarantie een disproportioneel vereiste betreft, kan Strukton evenmin worden gevolgd. Daartoe is enerzijds van belang dat niet is gesteld of gebleken dat Strukton als gevolg van de thans vereiste 403-verklaring of concerngarantie tot het maken van onredelijk hoge kosten wordt gedwongen, terwijl anderzijds, gelet op de aanzienlijke financiële omvang en looptijd van de opdracht, het door HDSR verlangen van een van deze zekerheden ter beperking van mogelijke financiële risico’s aan de zijde van Strukton hangende de uitvoering van de opdracht niet onredelijk geacht kan worden.

5.2.3.

Vervolgens moet worden beantwoord de vraag of Strukton zich onvoorwaardelijk akkoord heeft verklaard met de door HDSR verlangde overlegging van een 403-verklaring of een concerngarantie. Volgens Strukton moet die vraag bevestigend worden beantwoord, nu door haar bij haar inschrijving een ondertekende ‘Akkoordverklaring Overeenkomst’ is gevoegd. HDSR heeft zich op haar beurt op het standpunt gesteld dat, gelet op de inhoud van de brieven van Strukton van 16 en 27 november 2015, van een onvoorwaardelijke inschrijving op dit punt geen sprake is. De voorzieningenrechter volgt HDSR in dit standpunt. Strukton heeft in haar brief van 16 november 2015 te kennen gegeven zich niet kunnen vinden in de inhoud van de door HDSR toegestuurde concept-concerngarantie en heeft daarbij een flink aantal wijzigingen en een toevoeging voorgesteld. Bij brief van 27 november 2015 heeft Strukton kort vóór het indienen van haar inschrijving in heldere bewoordingen aan HDSR te kennen gegeven haar bezwaren ten aanzien van de concerngarantie onverkort te handhaven en bij haar inschrijving geen bereidheid tot het stellen van deze garantie te zullen afgeven. Zoals HDSR terecht heeft opgemerkt, kan de inschrijving van Strukton niet los worden gezien van de inhoud van voormelde brieven. Hoewel HDSR in haar brief van 23 december 2015 uitsluitend verwijst naar de brief van Strukton van 16 november 2015, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter zonneklaar dat HDSR in haar besluitvorming tevens de brief van Strukton van 27 november 2015 heeft betrokken en dat laatstgenoemde brief aldus mede aan die besluitvorming ten grondslag ligt. Gelet op de inhoud van deze beide brieven, is de conclusie gerechtvaardigd dat, ondanks de ondertekening door Strukton van de ‘Akkoordverklaring Overeenkomst’, ten tijde van de beoordeling van de inschrijvingen niet duidelijk was of Strukton zich tevens onvoorwaardelijk akkoord verklaarde met zowel de verplichting tot het overleggen van een concerngarantie als met de inhoud van die garantie. Indien Strukton bij haar inschrijving daadwerkelijk beoogde onvoorwaardelijk met (de inhoud van) de concerngarantie in te stemmen, lag het – zoals HDSR terecht heeft opgemerkt – op haar weg om bijvoorbeeld in een begeleidende brief bij haar inschrijving uitdrukkelijk terug te komen op haar ter zake in voormelde brieven ingenomen standpunten. Door dit niet te doen heeft Strukton de situatie in het leven geroepen dat onvoldoende duidelijk was of zij zich niettemin het recht voorbehield om de verplichting tot het overleggen van een concerngarantie alsmede de inhoud daarvan op een later moment opnieuw aan de orde te stellen en wijziging van die garantie te verlangen. Deze onduidelijkheid komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor rekening en risico van Strukton en rechtvaardigt de conclusie dat in zoverre – anders dan Strukton betoogt – sprake is van een voorwaardelijke inschrijving.

5.3.

Hoewel de vordering van Strukton strikt genomen reeds strandt op grond van het voorgaande, geldt dat HDSR naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Strukton heeft kunnen besluiten vanwege de onduidelijkheid in de inschrijving van Strukton ten aanzien van het subgunningscriterium B1, te weten de ‘effluentkwaliteit boven de norm’, en de wisselende en tegenstrijdige uitlatingen van Strukton hieromtrent.

5.3.1.

Blijkens paragraaf 5.1.3 van de Gunningsleidraad dient de te realiseren rioolwaterzuiveringsinstallatie ter zake de effluentkwaliteit minimaal te voldoen aan N = 5 en P = 0,5 als jaargemiddelde waarden. Teneinde HDSR in staat te stellen om aan dit criterium vooruitlopend op de na gunning uit te voeren Prestatie Garantie Test (PGT) punten toe te kennen, dienden inschrijvers blijkens voormelde paragraaf in hun plan van aanpak een procesbeschrijving en procesontwerp op te nemen waaruit afdoende blijkt dat aan de opgegeven effluentkwaliteit kan worden voldaan. Anders dan Strukton heeft betoogd, kan in de Gunningsleidraad en de Nota’s van Inlichtingen geen steun worden gevonden voor haar stelling dat van inschrijvers niet werd verlangd dat zij in hun plan van aanpak een exacte effluentkwaliteit garanderen. Zonder een exacte effluentkwaliteit, is – zoals HDSR terecht heeft opgemerkt – volstrekt onduidelijk op welke effluentkwaliteitswaarden in de PGT moet worden getest; tijdens deze test dient immers te worden vastgesteld of aan
de opgegeven effluentkwaliteitwordt voldaan. Indien de Gunningsleidraad op dit punt voor Strukton onduidelijk was, had het op haar weg gelegen om HDSR hieromtrent te bevragen. Gesteld noch gebleken is dat HDSR ter zake van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.

5.3.2.

Met HDSR is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het plan van aanpak van Strukton niet valt op te maken met welke effluentkwaliteitswaarden Strukton heeft beoogd in te schrijven. Strukton heeft in haar plan van aanpak vier scenario’s geschetst met bijbehorende effluentkwaliteitswaarden. De bij het eerste scenario horende effluentkwaliteitswaarden heeft Strukton blauw gearceerd, met daarbij de vermelding ‘Verwachte effluentkwaliteit’. HDSR heeft Strukton verzocht te bevestigen dat zij deze waarden (N = 4,42 en P = 0,41) wenst te garanderen. In reactie hierop heeft Strukton te kennen gegeven een maximale waarde te willen garanderen van N = 4,5 en P = 0,45. Dit betreffen echter – in weerwil van hetgeen blijkens het voorgaande krachtens de Gunningsleidraad werd voorgeschreven – niet-exacte effluentkwaliteitswaarden, die bovendien niet zijn te herleiden tot het door Strukton opgestelde plan van aanpak en aldus – naar HDSR terecht heeft opgemerkt – moeten worden beschouwd als nieuwe
na het indienen van de inschrijvinggeïntroduceerde waarden. HDSR heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat hiermee feitelijk op het punt van de effluentkwaliteit een nieuwe inschrijving werd gedaan, die niet behoefde te worden geaccepteerd. Bij gebreke van exacte effluentkwaliteitswaarden, werd aldus – ook na navraag door HDSR – door Strukton niet voldaan aan een in de aanbestedingsstukken geformuleerde eis. Bij die stand van zaken diende de inschrijving van Strukton door HDSR ongeldig te worden verklaard en kon – anders dan Strukton heeft betoogd – niet worden volstaan met het toekennen door HDSR van nul punten op subgunningscriterium B1.

5.4.

Nu HDSR blijkens het voorgaande de inschrijving van Strukton op goede gronden ongeldig heeft verklaard en de vordering van Strukton hierop afstuit, behoeft hetgeen door partijen met betrekking tot de EMVI-beoordeling is aangevoerd, geen verdere bespreking.

5.5.

Nu HDSR voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Heijmans, brengt voormelde beslissing mee dat Heijmans geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Heijmans zal worden veroordeeld in de kosten van HDSR, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat HDSR als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Strukton in haar verhouding tot Heijmans worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Heijmans was immers te voorkomen dat de opdracht aan Strukton zou worden gegund, welk doel is bereikt. Strukton zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Heijmans. Voorts zal Strukton, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HDSR. Voor de door HDSR en Heijmans gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het door Strukton en Heijmans gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Heijmans voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens HDSR in de kosten van HDSR, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Strukton in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel HDSR als Heijmans telkens op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de kostenveroordeling ten gunste van Heijmans uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.