Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/505397 / KG ZA 16/187
Vonnis in kort geding van 28 april 2016
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[de VOF] ,
statutair zetelende en kantoorhoudende te [plaats] ,
advocaten mr. C.R.V. Lagendijk en mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Politie (de Nationale Politie),
zetelende te Den Haag,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Politieacademie,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagden,
advocaten mr. I.J. van den Berge en mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de BV] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaten mr. T. van Wijk en mr. drs. F.J.J. Cornelissen te Nijmegen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [de VOF] ’, ‘de Politie’ en ‘ [de BV] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Politie overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
- de op 6 april 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op 20 april 2016. Vervolgens is vonnis nader bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
2.1.
[de BV] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [de VOF] en de Politie, althans zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. Ter zitting hebben [de VOF] en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [de BV] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Politie heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de gunning aan één leverancier van een raamovereenkomst voor de levering en reparatie van mobiele communicatiemiddelen, waaronder Appleproducten, en accessoires en vernietiging van door de Politie aan te leveren oude mobiele apparatuur (de opdracht). De looptijd van de te sluiten raamovereenkomst bedraagt twee jaar, met een optie tot verlenging van tweemaal één jaar. Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). De opdracht is aangekondigd op 21 oktober 2015. Tot 20 november 2015 konden vragen over de Uitnodiging tot Inschrijving (de UtI) worden gesteld, die uiterlijk op 27 november 2015 zouden worden beantwoord.
3.2.
De raamovereenkomst wordt gesloten met een zogenaamde reseller, die de door de Politie gevraagde producten afneemt bij een vendor of distributeur. Voor zover nu relevent neemt [de VOF] de in de opdracht gevraagde Appleproducten af bij Pro Warehouse. Andere in Nederland opererende vendors of distributeurs zijn TechData (waar [de BV] de in het kader van de opdracht gevraagde Appleproducten afneemt) en Five4U.
3.3.
In de UtI is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
5. Voorschriften, eisen en voorwaarden
Inschrijver dient aan alle onderstaande voorschriften, eisen en voorwaarden te voldoen. Indien de Inschrijver niet voldoet aan één of meerdere voorschriften, eisen en voorwaarden zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.
(…)
5.7.
Akkoordverklaring rechtsverwerking
De Aanbestedende dienst verwacht een pro-actieve houding van de Inschrijvers, hetgeen betekent dat de betreffende Inschrijver zelf eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten zo spoedig mogelijk aan de Aanbestedende dienst moet melden en wel op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden nog gecorrigeerd kunnen worden. Alle informatieverzoeken en eventuele bezwaren moeten bij Aanbestedende dienst via Commerce-Hub worden ingediend conform hoofdstuk 3.2. Dit geldt ook voor correspondentie van juridische deskundigen. Eventuele vertraging die ontstaat door verzending op een andere wijze komt voor rekening van Inschrijver. Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten. Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht om na die termijn alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsdocumenten en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die documenten te hebben ingestemd, zoals onder meer maar niet uitsluitend de Aankondiging, de Uitnodiging tot Inschrijving en bijbehorende bijlagen, de Nota van Inlichtingen en de daarin gehanteerde eisen, criteria en beoordelings- en testmethodiek. De Aanbestedende dienst is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten.
De Inschrijver gaat akkoord met bovenstaande rechtsverwerkingsclausule. Indien de Inschrijver zich niet akkoord verklaart met de bovenstaande rechtsverwerkingsclausule zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.
5.8.
Akkoordverklaring algemene voorschriften
De Inschrijver gaat akkoord met de hieronder vermelde algemene voorschriften. Indien Inschrijver niet akkoord gaat met één of meerdere algemene voorschriften, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd. Indien Inschrijver zich niet houdt aan de voorschriften zal dit kunnen leiden tot uitsluiting.
(…)
9.
De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om manipulatieve Inschrijvingen uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Onder een ‘manipulatieve Inschrijving’ wordt onder meer verstaan een Inschrijving waarbij de aanbieding van de prijzen door Inschrijver op een manier wordt ingericht die geen recht doet aan de door de Aanbestedende dienst voorgeschreven beoordelingsmethodiek, dan wel waarbij (onderdelen van) de aangeboden prijzen en of tarieven evident niet in lijn liggen met wat in de markt gebruikelijk is.7
De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om manipulatieve Inschrijvingen uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Onder een ‘manipulatieve Inschrijving’ wordt onder meer verstaan een Inschrijving waarbij de aanbieding van de prijzen door Inschrijver op een manier wordt ingericht die geen recht doet aan de door de Aanbestedende dienst voorgeschreven beoordelingsmethodiek, dan wel waarbij (onderdelen van) de aangeboden prijzen en of tarieven evident niet in lijn liggen met wat in de markt gebruikelijk is.7
[voetnoot 7: Bijvoorbeeld in het volgende geval: Het onderling verschuiven van kosten is niet toegestaan]
(…)
6. Eisen
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
6.6 Selectie
44.
Mini competitie
Opdrachtgever heeft behoefte aan grotere hoeveelheden van hetzelfde type mobiele communicatiemiddelen in het kader van continuïteit en standaardisatie.
Opdrachtnemer zal hiervoor een uitvraag doen middels een minicompetitie waarbij Inschrijver op basis van functionele en/of technische eisen en wensen en prijs danwel alleen prijs het meest geschikte toestel selecteert.
De minicompetities moeten volledige transparant worden uitgevoerd. Dit houdt in dat de Opdrachtgever inzage krijgt in alle stukken en in het bijzonder de aanbiedingen van de vendoren / distributeurs.
Geeft inschrijver inzage in alle aanbiedingen die hij in het kader van een minicompetitie heeft ontvangen en werkt Inschrijver mee aan een al dan niet externe audit die door Opdrachtgever in opdracht wordt gegeven op het proces en het resultaat?
Eis
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
7.2
Overzicht subgunningscriteria en weging
(…)
Categorie
Kwaliteit
Subgunningscriterium
Omschrijving
Score
Weging
Gewogen
score
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Commercieel
Tab
Opslagpercentage
7
700
Highend
5
500
Midend
3
300
Apple
4
400
Aanvullende diensten
2
200
Totaal prijs
2100
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
7.4
Commerciële criteria
De maximale score per prijsonderdeel is 100 punten. In overzicht subgunningscriteria en bijbehorende weging is de weging per prijsonderdeel aangegeven. Er is hier sprake van een absolute beoordelingsmethodiek waarbij het maximaal aantal te behalen punten 2100 bedraagt.
(…)”
3.4.
In het (definitieve) Prijzenblad (bijlage E bij de UtI) is het volgende opgenomen:
(…)
Alle prijzen zijn inclusief Thuiscopie Heffing en exclusief btw.
Aan in dit prijzenblad genoemde aantallen kunnen geen rechten worden ontleend
Er is geen afname verplichting m.b.t. de genoemde producten en diensten.
(…)
Inschrijver dient een opslag percentage aan te geven op de netto inkoopsprijs bij de distributeur/vendor.
Het opslagpercentage geldt voor alle producten en diensten die niet door de Opdrachtnemer zelf worden uitgevoerd..
Absolute beoordeling
Het minimale opslagpercentage is 2,00% en levert 100 punten op
Er is een aftrek van 1 punt bij een toename van het percentage met 0,05%
(…)
Nettoprijs
Type toestel Inschrijver Aantal
Iphone 6S 16 GB grey 0 500 € 0,00
IpadAir 2 Wifi 128 GB cellular 0 1.500 € 0,00
€ 0,00
absolute beoordeling
Het maximaal te behalen punten is 100
€ 1.100.000,00 Score is 100 punten als de gemiddelde prijs voor apple € 1.100.000 of lager bedraag
€ 1.250,00 Inschrijver krijgt punt aftrek indien de prijs hoger is deze bedraagt 1 punt per € 1.250,00.
(…)”
De te behalen score voor Appleproducten, zoals vermeld in het Prijzenblad, is aangepast naar aanleiding van vraag 154 in een van de inlichtingenrondes (zie hierna voor de inhoud van die vraag en het antwoord daarop). In het oorspronkelijke Prijzenblad stond vermeld dat de maximale score van 100 punten voor Appleproducten te behalen was als de gemiddelde prijs voor Appleproducten € 950.000,= of lager bedraagt.
3.5.
In de Nota van Inlichtingen is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
No. 10 ReferenceVragenlijst / 5.8QuestionPunt 7 in dit portaal punt 9 in de UTI pdf Hoe verifieert de opdrachtgever of inschrijvers werkelijk niet manipulatief hebben ingeschreven?
AnswerIndien zoals aangegeven in punt 7 de aangeboden prijzen evident niet in lijn liggen met wat in de markt gebruikelijk is dan zal nadere verificatie plaatsvinden. Bij de verificatie zullen de door Inschrijver aangegeven netto inkoopsprijzen per toestel met elkaar worden vergeleken. Indien er een aanzienlijke netto inkoopsprijs wordt geconstateerd t.o.v. de andere Inschrijvers dan zal Inschrijver worden gevraagd inzage te geven in de offerte cq prijsafspraak met de vendor of distributeur. Indien Inschrijver dit weigert of de in het prijzenblad aangegeven netto inkoopsprijzen zijn lager dan hetgeen is aangegeven in de offerte cq prijsafspraak dan zal de Inschrijving als manipulatief worden beschouwd. Wat betreft het opslagpercentage is een ondergrens van 2% ingebouwd om manipulatie te voorkomen tevens zijn er OEM nummers aangegeven om manipulatie te voorkomen.
(…)
No. 23 ReferenceVragenlijst /QuestionIn bijlage E wordt gesproken over de Nettoprijs van de inschrijver, mogen wij ervan uitgaan dat dit de prijs betreft van de devices wanneer de levering nu plaats zou vinden volgens de prijsstellingen van 1 november 2015?
Zo ja hoe dient de aanbieder de bewijs voering voor deze prijs opbouw te overleggen.
De prijs van de toestellen zal bij afname van 1 stuks anders zijn dan bij 15.000 hoe wilt u deze prijs differentiatie aangebracht zien.
Wanneer een van de toestellen uit uw opgave wordt vervangen door een nieuwe versie mogen wij ervanuit gaan dat hier de calculatie plaats vindt op basis van de inkoop plus calculatie
Mogen wij aannemen dat wanneer er minder of meer dan de benoemde devices in de prijsbladen worden afgenomen dat het eind bedrag niet bindend is en dat de calculatie slechts dient voor een prijsvergelijk.
Is er een vaste procedure hoe aanbieder zijn inkoop prijzen dient te communiceren gedurende het contract
Op het werkblad opslag percentage dient Inschrijver een getal te plaatsen. Is/dient de prijs die in kolom E in de 3 daarop volgende werkbladen “Higend,Midend en Apple” uitgevraagd wordt een berekening te zijn van inkoop + het opslagpercentage
AnswerU dient uit te gaan van de prijs van 15.000 stuks er hoeft geen differentiatie worden aangebracht.
U dient uit te gaan van de prijsstelling op het moment van beantwoording van de vragen (27 november).
Indien de toestellen worden vervangen door een nieuwe versie waarbij de requirements wijzigen dan zal er een minicompetitie worden gehouden.
Het eindbedrag is niet bindend maar dient als prijsvergelijk.
Procedures zullen nader vastgelegd worden in de DAP (Dossier Afspraken en Procedures).
De prijs die in kolom E in de 3 daarop volgende werkbladen “Higend,Midend en Apple” dient u uw, middels een offerte of andere prijsafspraak, inkoopprijs aan te geven.
(…)
No. 154 ReferenceVragenlijst /QuestionInschrijvers kunnen de maximale score van 100 punten halen als de gemiddelde prijs voor Apple € 950.000,= of lager bedraagt. In het prijzenblad berekent u bij de Apple producten echter de punten over de totale som van de opgegeven prijzen en niet over de gemiddelde prijs zoals in de overige tabbladen. Als gevolg hiervan zouden alle Inschrijvers de minimale score van 0 punten behalen wanneer zij deze prijzen invullen, daar de kosten van de modellen vele mate hoger liggen. Als gevolg hiervan zouden alle partijen 0 punten scoren, wat er weer toe leidt dat uw gunningssystematiek niet juist zal werken. Inschrijver verzoekt u dan ook de berekening aan te passen en zodoende de puntentelling te laten plaatsvinden over de gemiddelde prijs van de aangeboden Apple producten. Indien u hier niet mee akkoord gaat, verzoeken wij u het totaalbedrag waarop Inschrijvers beoordeelt worden te verhogen naar € 1.100.000,-.
AnswerAanbestedende Dienst heeft naar aanleiding van uw vraag nogmaals gekeken naar het totaal bedrag van de Apple producten die uitgevraagd worden. Het totaalbedrag is in het nieuwe prijzenblad aangepast op € 1.100.000,-. Deze herziene versie is bij deze nvi gevoegd.
(…)
No. 157 ReferenceVragenlijst /QuestionBetreft: Bijlage E prijzenblad MD, tab “Apple” Om een maximale score te behalen bij Apple dient de gemiddelde prijs voor Apple € 950.000,- of lager te bedragen. Dit komt neer op een gemiddelde prijs per device van € 475,- Aanbestedende dienst meldt onder punt 9 op p. 31 van de UTI dat zij onder een ‘manipulatieve Inschrijving’ (grond voor uitsluiting) onder meer verstaat een Inschrijving waarbij (onderdelen van) de aangeboden prijzen en/of tarieven evident niet in lijn liggen met wat in de markt gebruikelijk is. Acht de aanbestedende dienst een totaalprijs van € 950.000,- voor 500 Iphones 6S 16GB en 1500 Ipads Air 2 Wifi 128GB cellular realistisch en marktconform?
AnswerZie antwoord op vraag 154.
(…)
No. 162 ReferenceVragenlijst / 5.8QuestionIn paragraaf 5.8 stelt u bij punt 9 dat u het recht heeft om inschrijvingen uit te sluiten met prijzen die niet in lijn liggen met wat gebruikelijk in de markt is. De omvang van de opdracht heeft een dermate orde van grootte dat het lastig te bewijzen is wat gebruikelijk in de markt is. Daarnaast stelt u dat u het recht heeft om een inschrijving uit te sluiten maar stelt u indirect dat u dat niet per definitie doet. Inschrijver verzoekt u punt 9 aan te passen naar: ‘Aanbestedende dienst sluit iedere inschrijving van verdere deelname uit indien een prijscomponent onder kostprijs is uitgebracht.’ Gaat u hiermee akkoord? Zo nee, verzoeken wij u te motiveren waarom u een dergelijke inschrijving niet per definitie uitsluit van verdere deelname.
AnswerWij menen dat een uitsluiting in dit soort gevallen enkel gerechtvaardigd is na gedegen onderzoek. De Politie behoudt zich het recht voor om in gevallen waarbij zij meent dat dit aan de orde kan zijn nader onderzoek te verrichten. Op basis van dit onderzoek zal de Politie besluiten of uitsluiting aan de orde is.
(…)
No. 172 ReferenceVragenlijst /QuestionIn paragraaf 5.8 stelt u dat de prijzen in lijn moeten liggen met wat gebruikelijk in de markt is. De prijs waarmee 100 punten behaald wordt voor Apple artikelen ligt echter ver onder een marktconforme prijs, zelfs bij deze aantallen. Inschrijver verzoekt u derhalve om de prijs waarmee 100 punten gescoord wordt voor de ‘Apple artikelen’ te wijzigen naar € 1.200.000,00. Gaat u hiermee akkoord?
AnswerNiet akkoord met € 1.200.000,-. Echter de prijs is aangepast naar € 1.100.000,- en verwerkt in de nieuwe versie van het prijzenblad dat is bijgevoegd bij deze nvi.
(…)
No. 182 ReferenceVragenlijst / 44QuestionParagraaf 6.6 Selectie Eis 44
Op welke wijze gaat politie voorkomen dat gevraagde toestellen, waarvan inschrijver weet dat deze binnenkort niet meer leverbaar zijn, strategisch worden geprijsd om zo punten te scoren in het prijsblad. (…)
AnswerOp het eerste deel van uw vraag is voorzien door het maken van een nieuw prijzenblad waarbij niet leverbare toestellen zijn vervangen door hun logisch opvolgers. (…)
(…)”
3.6.
[de VOF] heeft tijdig een inschrijving op de opdracht ingediend, evenals een zestal andere inschrijvers.
3.7.
Per e-mailbericht van 21 december 2015 heeft de heer [A] , verbonden aan de Politie (hierna: [A] ) als volgt aan [de BV] (door [A] aangeduid als SA) bericht:
“(…)
Aanbestedende Dienst is bezig met de afronding van de beoordeling van de Inschrijvingen. De netto inkoopsprijzen (incl. thuiskopieheffing) zijn vergeleken daarbij is naar vorengekomen dat SA bij[onleesbaar gemaakte tekst]
toestellen, de laagste nettoprijs heeft aangegeven.
toestellen, de laagste nettoprijs heeft aangegeven.
[onleesbaar gemaakte tekst]
Het verzoek is om middels een offerte cq prijsafspraak met de vendor of distributeur voor de genoemde toestellen aannemelijk te maken of deze prijs juist is e.e.a. conform het antwoord dat gegeven is op vraag 10 van de nvi.
(…)”
In reactie hierop heeft [de BV] per e-mail van 22 december 2015 als volgt aan [A] bericht:
“(…)
Bijgaand vindt u de door ons ontvangen aanbiedingen vanuit de distributeur TechData welke wij gebruikt hebben voor onze aanbieding.
Voor de volledigheid hebben wij de ontvangen prijzen voor alle uitgevraagde toestellen aan dit bericht toegevoegd.
In de eerste bijlage vindt u de[onleesbaar gemaakte tekst]
In de tweede bijlage vindt u de[onleesbaar gemaakte tekst]
In de derde bijlage vindt u de[onleesbaar gemaakte tekst]
(…)”
Als bijlage bij deze e-mail van 22 december 2015 heeft [de BV] gevoegd de offerte van TechData aan haar van 4 december 2015 betreffende de prijzen die TechData aan [de BV] kon bieden voor de Appleproducten in het kader van de opdracht.
3.8.
[A] heeft voorts TechData verzocht hem te informeren of de prijzen zoals de Politie die van [de BV] geoffreerd had gekregen voor de uitgevraagde Appleproducten ook de prijzen waren die TechData aan [de BV] had geoffreerd. De heer [B] , als Corporate Accountmanager werkzaam bij TechData, heeft dit vervolgens bij e-mail van 6 januari 2016 bevestigd, nadat hij van [de BV] toestemming had gevraagd en gekregen om de desbetreffende informatie aan de Politie te verstrekken.
3.9.
Bij brief van 12 januari 2016 heeft de Politie de voorlopige gunningsbeslissing aan [de VOF] bekend gemaakt, inhoudende dat de opdracht niet aan [de VOF] zal worden gegund. In de voorlopige gunningsbeslissing is de volgende tabel opgenomen:
Onderdeel
Maximale score
Score
Inschrijver>
Score
Zelf>
Kwaliteit
850
762,50
825
Prijs
2100
2100
1953,33
Totaalscore
2950
2862,50
2778,33
Uit de in de voorlopige gunningsbeslissing vermelde toelichting blijkt dat [de VOF] op het gunningscriterium prijs ten aanzien van het subgunningscriterium Apple toestellen lager heeft gescoord dan de winnende inschrijver. De (voorlopig) winnende inschrijver is [de BV] . Als tweede is geëindigd inschrijver [X] . [de VOF] is als derde geëindigd.
3.10.
In een e-mailbericht van 15 januari 2016 van de heer [C] (hierna: [C] ), verbonden aan Pro Warehouse, aan – onder andere – de heer [D] (hierna [D] ), als “product specialist Apple” verbonden aan TechData en de heer [E] , directeur business development bij Five4U, staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Zoals wellicht bekend zijn wij voornemens bezwaar aan te tekenen inzake de tender KLPD/Politie. In onze beleving is het onmogelijk om voor onderstaande case 100% scoring te halen en hierop is de gunning (grotendeels) gebaseerd.
Na een gesprek met Apple, heeft zij ons naar de distributeurs verwezen daar de uiteindelijke pricing daar bepaald wordt.
Graag wil ik jullie daarom vragen de vraag te beantwoorden of 100% scoring mogelijk is in deze.
(…)”
In reactie hierop bericht de heer [E] voornoemd per e-mail van 19 januari 2016 dat de scherpst mogelijke netto prijzen bedragen € 580,31 voor de gevraagde Iphone 6s en € 612,65 voor de gevraagde IpadAir. De heer [D] voornoemd bericht per e-mail van 20 januari 2016 dat de beste prijzen die zij kunnen aanbieden, exclusief BTW en zonder facturering van Thuiskopie heffing, € 580,= voor de gevraagde Iphone 6s, bij een hoeveelheid van 500 stuks, en € 618,64 voor de gevraagde IpadAir, bij een hoeveelheid van 1500 stuks, bedragen.
3.11.
Op 15 februari 2016 bericht mevrouw [F] , Senior Counsel Benelux bij TechData, in vervolg op de onder 3.8 vermelde e-mailwisseling tussen [A] en [B] , als volgt aan [A] :
“(…)
Onderstaand bericht[toevoeging voorzieningenrechter: verwezen wordt naar de onder 3.8 genoemde e-mail van de heer [B] )
is ons vandaag ter kennis gekomen. Bij deze laat ik u namens Tech Data weten dat de heer [B] niet bevoegd was om een dergelijke communicatie te doen. Het is in strijd met interne beleid van Tech Data om aangaande tarieven te communiceren richting anderen dan Tech Data’s eigen klanten. Aan onderstaande communicatie mogen zodoende geen rechten ontleend worden.
is ons vandaag ter kennis gekomen. Bij deze laat ik u namens Tech Data weten dat de heer [B] niet bevoegd was om een dergelijke communicatie te doen. Het is in strijd met interne beleid van Tech Data om aangaande tarieven te communiceren richting anderen dan Tech Data’s eigen klanten. Aan onderstaande communicatie mogen zodoende geen rechten ontleend worden.
(…)”
4. Het geschil
4.1.
[de VOF] vordert – zakelijk weergegeven –:
primair:de Politie te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en voor zover de Politie de opdracht nog wil gunnen de Politie te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te uiten waarbij een voornemen tot gunning aan [de VOF] wordt uitgesproken;
subsidiair:de Politie te verbieden op basis van de voorlopige gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht en voor zover de Politie de opdracht nog wil gunnen de Politie te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, waarbij een adequate verificatie van de inschrijvingen plaatsvindt, en de Politie te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en [de VOF] daarin te informeren over de wijze waarop de adequate verificatie heeft plaatsgevonden en te bevestigen of in de door de distribiteur/vendor aan [de BV] en [X] geoffreerde netto inkoopprijzen voor de Apple producten bonussen, rebates en bumps zijn verwerkt en te bevestigen of de door de distributeur/vendor aan [de BV] en [X] geoffreerde netto inkoopprijzen voor de Apple producten overeenstemmen met de door [de BV] en [X] geoffreerde prijzen voor Apple producten, zulks met inachtneming van dit vonnis;
meer subsidiair:de Politie te verbieden om op basis van de voorlopige gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht en voor zover de Politie de opdracht nog wenst te gunnen de Politie te gebieden tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, met inachtneming van dit vonnis;
uiterst subsidiair:de Politie te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht en voor zover de Politie de opdracht nog wenst te gunnen de Politie te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de kosten van deze procedure.
4.2.
Daartoe voert [de VOF] – samengevat – het volgende aan. De inschrijvingen van [de BV] en [X] zijn onjuist beoordeeld en [de VOF] kan zich er niet mee verenigen dat de Politie de voorlopige gunningsbeslissing ongewijzigd laat. [de BV] en [X] hebben ten aanzien van de uitgevraagde Appleproducten op het onderdeel prijs de maximale score behaald, wat betekent dat de door hen geoffreerde gemiddelde prijs voor die producten maximaal € 550,- bedraagt. Die prijs is evident niet in lijn met wat in de markt voor de uitgevraagde Appleproducten gebruikelijk is. Op grond van paragraaf 5.8 punt 9 UtI wordt een inschrijving waarbij (onderdelen van) de prijzen niet in lijn liggen met wat gebruikelijk is in de markt als ‘manipulatief’ aangemerkt en terzijde gelegd. De enige manier waarop [de BV] en [X] een gemiddelde prijs van € 550,= of minder hebben kunnen offreren is door algemene kortingen – rebates, bumps of bonussen die zij hebben behaald door haar inkoopvolume in de/het afgelopen jaren/jaar en die niet of slechts in zeer beperkte mate zijn toe te rekenen aan de inkoop van Appleproducten – te verdisconteren in de aan de Politie geoffreerde prijzen voor Appleproducten, of door de distributeur te laten verdisconteren in de netto inkoopprijs. Ook dat levert een manipulatieve inschrijving op, omdat aldus (i) sprake is van het onderling verschuiven van (negatieve) kosten, hetgeen ingevolge voetnoot 7 bij punt 9 van paragraaf 5.8 UtI een manipulatieve inschrijving oplevert. Bovendien (ii) is deze (mogelijke) inschrijfwijze manipulatief, omdat [de BV] en [X] op deze manier het minimum opslagpercentage van 2% omzeilen. Zij verlagen op deze manier de facto de algemene opslag die zij in rekening brengen, door algemene opbrengsten te verdisconteren in een netto inkoopprijs naar keuze. Ten derde (iii) geldt dat distributeurs zeer duidelijk zijn over het verdisconteren van algemene kortingen, rebates, bumbs of bonussen in een netto inkoopprijs van Appleproducten. Zij werken daar niet aan mee, omdat Apple daar fel tegen gekant is.
4.3.
Het logisch dat de Politie om de daadwerkelijke netto inkoopprijzen van de distributeurs vraagt, gezien de gunningssystematiek. De eindbedragen die de inschrijvers op het prijzenblad moeten invullen zijn namelijk niet bindend en dienen slechts als prijsvergelijk. Als het inschrijvers vrij zou staan om algemene kortingen, rebates, bumps of bonussen te verwerken in de prijzen, zou het heel makkelijk worden om in te schrijven met een zeer lage prijs, maar vervolgens in de praktijk toch hogere prijzen te rekenen aan de Politie. De Politie had met de gunningscriteria voor ogen een vergelijking te maken van de netto inkoopprijzen die de distributeurs in rekening brengen bij de inschrijvers. Op die manier kan de Politie nagaan welke inschrijver de beste netto inkooprijzen weet te bedingen bij haar distributeur.
4.4.
Ingevolge de aanbestedingsstukken moet de Politie in het geval van in de markt ongebruikelijke prijzen een nadere verificatie uitvoeren. De Politie heeft dit niet – althans niet adequaat – gedaan, nu [B] niet bevoegd was hierover te communiceren met de Politie. Een verificatie bij uitsluitend [de BV] geldt niet als een adequate verificatie, omdat TechData – al dan niet op verzoek van [de BV] – aan [de BV] een netto inkoopprijs kan hebben gegeven waarin algemene kortingen zijn verwerkt. Als [de BV] die prijs vervolgens bij de verificatie aan de Politie laat zien, laat zij prijzen zien waarin wél algemene kortingen zijn verwerkt. Bovendien zag de Politie zelf ook aanleiding de prijzen van [de BV] bij TechData te verifiëren. TechData heeft daaraan geen medewerking verleend en het is onbestaanbaar dat de Politie het er dan maar bij laat zitten.
4.5.
De Politie komt geen discretionaire bevoegdheid toe om wel of niet over te gaan tot het terzijde leggen van een manipulatieve inschrijving, omdat manipulatieve inschrijvingen naar de aard onvergelijkbaar zijn met niet-manipulatieve inschrijvingen. Door de manipulatieve inschrijving van [de BV] en [X] niet terzijde te leggen, althans door niet alsnog een adequate verificatie uit te voeren handelt de Politie in strijd met de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit.
4.6.
Voor zover geoordeeld wordt dat [de BV] en [X] wel kortingen mochten (laten) verdisconteren in de (netto inkoop)prijzen voor Apple, dient de Politie te worden veroordeeld tot heraanbesteding. Immers dan geldt dat de aanbestedingsstukken achteraf bezien voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. In dat geval had [de VOF] ook kortingen willen (laten) verdisconteren in de (netto inkoop)prijzen voor Appleproducten. Voorts geldt dat als wordt geoordeeld dat het toegestaan is om kortingen te (laten) verwerken de Politie een ondeugdelijke gunningssystematiek heeft gehanteerd voor wat betreft het (sub)gunningscriterium prijs, omdat dan alle inschrijvers maximaal scoren op de (sub)gunningscriteria Highend, Midend en Apple. Alle inschrijvers hadden dan algemene kortingen verwerkt, mede omdat de prijzen op het prijzenblad in de praktijk niet bindend zijn, althans – vanwege de te organiseren minicompetities – maar voor een beperkt deel van de opdracht gelden.
4.7.
De Politie en [de BV] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.8.
[de BV] vordert – zakelijk weergegeven – de Politie te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan [de BV] en [de VOF] te gebieden te hengen en gedogen dat de Politie wordt verboden dat de opdracht aan een ander dan [de BV] wordt gegund.
4.9.
Verkort weergegeven stelt [de BV] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [de VOF] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.10.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [de VOF] en de Politie met betrekking tot de vorderingen van [de BV] hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat [de VOF] niet kan worden gevolgd in haar betoog dat de door de Politie uitgevoerde verificatie van de geoffreerde prijzen niet adequaat is uitgevoerd. Ingevolge aanbestedingsstukken (antwoord op vraag 10 in de NvI) vraagt de Politie – indien zij tot verificatie overgaat – inzage in de offerte c.q. prijsafspraak met de vendor of distributeur. De inschrijving wordt vervolgens als manipulatief beschouwd, indien – voor zover nu relevant – de in het prijzenblad aangegeven netto inkoopprijzen lager zijn dan hetgeen is aangegeven in de offerte c.q. prijsafspraak. Vaststaat dat de Politie [de BV] heeft verzocht inzage te geven in de offerte die [de BV] van haar vendor / distributeur heeft ontvangen en dat [de BV] die inzage vervolgens heeft verstrekt door het overleggen van de ontvangen prijzen voor de uitgevraagde toestellen. De Politie heeft onweersproken gesteld dat hieruit is gebleken dat de door [de BV] aan de Politie geoffreerde prijzen dezelfde zijn als de prijzen die TechData aan [de BV] heeft geoffreerd. Aldus heeft de Politie, zoals zij terecht stelt, zich gehouden aan het verificatietraject zoals neergelegd in de aanbestedingsdocumenten. Daargelaten de vraag of het toelaatbaar was voor een inschrijver om kortingen toe te passen op de door de vendor/distributeur geoffreerde prijzen, staat gezien deze verificatie vast dat [de BV] dat niet heeft gedaan. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat de verificatie die de Politie vervolgens nog onverplicht – deze verificatie is immers in de aanbestedingsdocumenten niet voorgeschreven – heeft uitgevoerd bij TechData zelf geen ander licht op het vorenstaande werpt. Immers, ook TechData bevestigt dat de prijzen die de Politie van [de BV] geoffreerd heeft gekregen dezelfde zijn als de prijzen die TechData aan [de BV] heeft geoffreerd. Dat vanuit TechData nadien nog is bericht dat aan de communicatie vanuit TechData richting de Politie geen rechten kunnen worden ontleend – omdat die communicatie in strijd is met het interne beleid van TechData – betekent niet dat de door TechData verstrekte informatie (die in lijn was met de eerder ook door [de BV] verstrekte informatie) inhoudelijk onjuist is geweest en er is ook geen aanleiding om dat aan te nemen.
5.2.
Uit het vorenstaande blijkt reeds dat niet is gebleken dat [de BV] kortingen heeft verwerkt in de prijs die TechData aan [de BV] heeft geboden, maar dat [de BV] de door TechData aan haar geoffreerde prijs ook aan de Politie heeft geoffreerd. Vervolgens diende op die prijs een toeslag van tenminste 2% te worden berekend. [de BV] heeft ook aan die eis voldaan. [de VOF] heeft nog betoogd dat – indien [de BV] en [X] niet zelf kortingen hebben verwerkt op de prijs die zij van hun vendor/distributeur hebben gekregen – de vendors/distributeurs van [de BV] en [X] ontoelaatbare kortingen hebben toegepast op de prijzen zie zij aan [de BV] en [X] hebben geoffreerd. Daargelaten of dat is geschied – [de BV] heeft dat betwist, althans heeft gesteld dat zij haar vendor / distributeur niet heeft gevraagd om kortingen toe te passen – geldt dat uit de aanbestedingsdocumenten niet kan worden afgeleid dat het ontoelaatbaar zou zijn als vendors / distributeurs kortingen hebben verwerkt in de prijzen die zij aan de inschrijvers bieden. De aanbestedingsdocumenten schrijven hieromtrent immers uitsluitend voor dat de inschrijver de netto inkoopprijs die hij van distributeur/vendor heeft gekregen invult op het prijzenblad. De enkele omstandigheid dat [de VOF] de stellige overtuiging had dat een inschrijving waarin inkoopprijzen worden geboden waarin door de vendor/distributeur kortingen zijn verwerkt niet toelaatbaar zijn, rechtvaardigt niet de conclusie dat de aanbestedingsdocumenten – zoals [de VOF] betoogt – op dit punt onduidelijk zijn.
5.3.
Het betoog van [de VOF] dat sprake is van ondeugdelijke gunningssystematiek, indien het toelaatbaar is om kortingen te (laten) verwerken in de inkoopprijs omdat dan alle inschrijvers maximaal zouden scoren op dit subgunningscriterium slaagt evenmin. [de VOF] heeft immers op geen enkele manier onderbouwd dat alle inschrijvers in staat zijn een prijs te offreren waarmee zij op dit subgunningscriterium maximaal zouden scoren. De stelling dat inschrijvers voor een laag bedrag in zullen schrijven, omdat de in het prijzenblad opgenomen producten maar een beperkt deel van de opdracht zullen omvatten en voor het overige minicompetities zullen worden georganiseerd baat [de VOF] dit verband ook niet. De in het prijzenblad opgegeven prijzen zijn immers bindend, alleen het eindbedrag is niet bindend vanwege de mogelijkheid dat uiteindelijk een andere hoeveelheid producten wordt afgenomen (vgl. het antwoord op vraag 23, vraag 154, 157 en 172 van de NvI). Juist om te voorkomen dat voor nieuwe versies van toestellen op het prijzenblad op korte termijn (ook) minicompetities georganiseerd moeten worden en om te voorkomen dat de op het prijzenblad gevraagde producten strategisch zouden worden geprijsd omdat een inschrijver weet dat de gevraagde producten binnenkort niet meer leverbaar zijn – en die producten dus niet in grote aantallen afgenomen zullen worden –, heeft de Politie naar aanleiding van vraag 182 in de NvI voorzien in een nieuw prijzenblad waarbij niet leverbare toestellen zijn vervangen door hun logische opvolgers
5.4.
Ten aanzien van de vraag of een gemiddelde prijs van € 550,= voor de Appleproducten “evident niet in lijn” ligt met hetgeen in de markt gebruikelijk is, overweegt de voorzieningenrechter tot slot als volgt. Allereerst geldt dat de door [de VOF] in dit verband overgelegde stukken niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat een prijs van € 550,= niet in lijn is met hetgeen in de markt gebruikelijk is. Immers, de prijs die vendors/distributeurs in januari 2016 kunnen bieden, kan afwijken van de prijs die in november 2015 is geboden en bovendien kan er aanleiding zijn waarom zij bereid zijn aan de ene afnemer een lagere prijs te bieden dan aan de andere. Ten aanzien van de op websites waar [de VOF] naar verwijst vermelde prijzen van de uitgevraagde Appleproducten, geldt dat dit individuele consumentenprijzen zijn, die niet vergelijkbaar zijn met prijzen bij afname van een grote hoeveelheid van Appleproducten. Voorts geldt dat ingevolge de aanbestedingsstukken op het onderdeel prijs voor de Appleproducten uitsluitend het volledige aantal punten behaald kon worden indien zou worden ingeschreven met een netto inkoopsprijs van € 550,= per Appleproduct. Indien [de VOF] van mening is dat inschrijving voor die prijs een manipulatieve inschrijving oplevert, had het – gezien het bepaalde in paragraaf 5.7 van de UtI – op haar weg gelegen daarover tijdig te klagen, zoals zij ook eerder heeft gedaan ten aanzien van de prijs waarvoor bij Appleproducten de maximale score kon worden gehaald (vraag 157).
5.5.
Gezien het vorenstaande is de slotsom dat er geen grond is om te oordelen dat de inschrijving van [de BV] terzijde moet worden gelegd en dat er geen aanleiding bestaat tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan. Evenmin is er aanleiding de Politie te veroordelen tot heraanbesteding over te gaan. De vorderingen van [de VOF] zullen derhalve worden afgewezen.
5.6.
Nu de Politie voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [de BV] , brengt voormelde beslissing mee dat [de BV] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [de BV] zal worden veroordeeld in de kosten van de Politie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Politie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [de VOF] in haar verhouding tot [de BV] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [de BV] was immers te voorkomen dat de opdracht aan [de BV] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [de VOF] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [de BV] , te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Voorts zal [de VOF] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van [de VOF] en [de BV] af;
6.2.
veroordeelt [de BV] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Politie in de kosten van de Politie, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt [de VOF] in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Politie als [de BV] telkens op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. G.P. van Ham op 28 april 2016.
idt