Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/505366 / KG ZA 16/184
Vonnis in kort geding van 13 april 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Compass Group Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
waarin zich heeft gevoegd:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
V’Business B.V.,
gevestigd te Schijndel,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Compass’, ‘de Staat’ en ‘Vitam’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord en producties;
- de incidentele conclusie tot voeging met producties;
- de bij de mondelinge behandeling door Compass overgelegde pleitnotitie.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 maart 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot voeging
2.1.
Vitam heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Compass en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Vitam is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Op 20 oktober 2015 heeft de Staat aangekondigd voornemens te zijn een Europese openbare aanbestedingsprocedure te voeren voor het verzorgen van cateringdiensten voor de Belastingdienst. In Bijlage 1 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument voor die opdracht staat onder meer vermeld:
“5.5 ISO 9001-2008
Opdrachtnemer dient over een kwaliteitscertificaat ISO 9001-2008 of gelijkwaardig te beschikken, dat is afgegeven door een instantie die voldoet aan de Europese normenreeks EN 45000.
Onder gelijkwaardig wordt verstaan het voldoen aan de volgende kenmerken:
(...)”
3.2.
Op 5 november 2015 heeft de Staat een rectificatie van de aankondiging gepubliceerd, waarmee een geschiktheidseis is geschrapt en de planning van het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure is aangepast. In de geschrapte geschiktheidseis werd gevraagd om opgedane ervaring met het dagelijks verzorgen van de lunchvoorziening voor een bepaald aantal mensen.
3.3.
In de Nota van Inlichtingen van 16 november 2015 wordt onder nummer 157 de volgende vraag gesteld over eis 5.5 in Bijlage I van het Programma van Eisen:
“Is het voor bovenstaande eis in het PVE voldoende om een gelijkwaardig systeem aan te tonen of dient dit getoetst te zijn door een instantie die voldoet aan de Europese normenreeks EN 45000? Kan dit conform eis 5.6 ISO 14001 ook aangetoond worden door een kwaliteitsmanagementsysteem aan te tonen dat voldoet aan de gestelde kenmerken bij onderdeel 5.5?”
3.4.
Het antwoord op die vraag van de aanbestedende dienst luidt:
“Een gelijkwaardig systeem dient te voldoen aan de gestelde kenmerken onder paragraaf 5.5. Het is de verantwoordelijkheid van Inschrijver om aan te tonen dat het gehanteerde kwaliteitsmanagementsysteem voldoet aan de gestelde kenmerken.”
3.5.
Op 21 december 2015 hebben zes partijen een inschrijving ingediend, waaronder Compass en Vitam.
3.6.
Bij brief van 26 januari 2016 heeft de Staat aan Compass bericht dat hij de opdracht heeft gegund aan Vitam en dat Compass als vijfde is geëindigd in de rangorde van economisch meest voordelige inschrijvingen.
4.Het geschil
4.1.
Compass vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken, althans te gebieden daar geen (verdere) uitvoering aan te geven.
4.2.
Daartoe voert Compass – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft een geschiktheidseis geschrapt. Het schrappen van een geschiktheidseis heeft tot doel de kring van gegadigden te vergroten en dat is per definitie een wezenlijke wijziging van de opdracht. Deze nieuwe opdracht moet dan ook opnieuw worden aanbesteed conform de regels die daarvoor gelden en kan niet aanvangen met een rectificatie van een eerder gedane aankondiging. Door de rectificatie van de aankondiging is de lopende aanbestedingsprocedure voortgezet. Hiermee handelt de Staat onrechtmatig. De wijziging is niet transparant gecommuniceerd met potentiële gegadigden. Vervolgens heeft de Staat een kwaliteitseis wezenlijk gewijzigd zonder de markt daarover te informeren. Potentiële gegadigden konden hun keuze om niet mee te doen dus niet in heroverweging nemen, zodat met de gevolgde procedure de gelijke behandeling niet is geborgd.
4.3.
De Staat en Vitam voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De Staat heeft onder meer verweer gevoerd met de stelling dat Compass geen belang heeft bij haar vordering. Dat verweer slaagt. Artikel 3:303 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist een voldoende belang om een rechtsvordering te rechtvaardigen. In de visie van Compass zullen zich indien de Staat een nieuwe aanbestedingsprocedure start – zoals Compass beoogt – mogelijkerwijs nieuwe gegadigden voor de opdracht melden. Nu geen sprake is van een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW doet het antwoord op de vraag of anderen belang hebben bij een heraanbesteding evenwel niet ter zake, maar enkel het antwoord op de vraag of Compass zelf daar belang bij heeft.
5.2.
Compass is als vijfde geëindigd in de aanbestedingsprocedure. Die positie heeft zij op zichzelf niet ter discussie gesteld, net zomin als de gunningscriteria en beoordeling die tot die positie hebben geleid. Gelet hierop valt niet in te zien dat het opnieuw starten van de aanbestedingsprocedure – hetgeen Compass beoogt – tot een voor Compass gunstigere positie zal leiden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden afgewezen.
5.3.
Compass zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Compass in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van Vitam telkens begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.
hvd