ECLI:NL:RBDHA:2017:11320

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/535052 / KG ZA 17-868

Vonnis in kort geding van 4 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHILIPS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

eiseres,

advocaat mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk te Amsterdam,

tegen:

de coöperatie

FACILITAIRE SAMENWERKING BEVOLKINGSONDERZOEKEN U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SECTRA IMAXPERTS B.V.,

tevens handelend onder de naam
Sectra Benelux,

gevestigd te Almere,

advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Philips', 'FSB' en 'Sectra'.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de brief van Philips van 13 juli 2017, met producties;

- de akte houdende overlegging aanvullende productie tevens houdende wijziging van eis van Philips;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging, met producties;

- de brief van FSB van 15 september 2017, met productie;

- de brief van Sectra van 18 september 2017, met productie;

- de op 20 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

2.1.

Sectra heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Philips en FSB, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van FSB. Ter zitting hebben Philips en FSB verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Sectra is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Op 9 januari 2017 heeft FSB heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot het leveren en onderhouden van een Image Management Systeem 2.0 ten behoeve van het bevolkingsonderzoek naar borstkanker in Nederland (hierna 'IMS'). De belangrijkste functie van IMS betreft het opslaan, zichtbaar maken en uitwisselen van digitale beelden (foto's/mammogrammen). Als gunningscriterium wordt gehanteerd de beste prijs-kwaliteitverhouding.

3.2.

Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document:

"7.3 Wijze van beoordelen Gunningscriteria

Ten aanzien van de in bovenstaande tabel opgenomen gunningscriteria geldt het volgende:

(…)

Iedere Inschrijving wordt beoordeeld op zijn eigen merites. Dat neemt niet weg dat het beoordelingsteam bij de beoordeling rekening kan houden met hetgeen is waargenomen in andere Inschrijvingen. Dat kan immers mede bepalend zijn voor het toetsingskader/verwachtingspatroon van het beoordelingsteam.
Het beoordelingsteam beoordeelt elk Gunningscriterium op basis van de informatie die de Deelnemer met betrekking tot dat specifieke Gunningscriterium heeft overgelegd. Indien een Deelnemer meent dat voor de beoordeling van een Gunningscriterium ook een ander onderdeel van zijn Inschrijving van belang is, dient hij daar expliciet (i.e. met vermelding van paragraaf-/paginanummers) naar te verwijzen, waarbij hij tevens aangeeft waarom de informatie waarnaar hij verwijst van belang is voor de beoordeling van het betreffende Gunningscriterium.

(…)

7.6

G1.3 Gunningscriterium 'Architectuur'

7.6.1

Doelstelling

Opdrachtgever is op zoek naar een Opdrachtnemer die overtuigend verstand heeft van de technische aandachtspunten zoals die bij Opdrachtgever spelen. Doel van Opdrachtgever is om een Opdrachtnemer te selecteren die een zeer goed passende oplossing biedt; een oplossing die optimaal functioneert, betrouwbaar is, voldoende snel is, veilig is (voor wat betreft privacy en informatiebeveiliging) en optimaal samenwerkt met de andere betrokken systemen (met name ScreenIT) zodat Opdrachtgever de voor het Bevolkingsonderzoek naar borstkanker benodigde werkzaamheden effectief en efficiënt (in tijd, kwaliteit en geld) kan uitvoeren. Uitgangspunt is dat hoe beter een Opdrachtnemer aan deze doelstelling voldoet, hoe beter de Opdracht wordt ingevuld.

7.6.2

Achtergrondinformatie

Het huidige IMS maakt gebruik van USB disks voor het transport van beelden tussen SE(voorzieningenrechter: Screeningseenheid)
en CE(voorzieningenrechter: Centrale Eenheid).
In de CE worden de beelden op dit moment noodzakelijkerwijs gestuurd naar zowel het Beoordeelstation waarop de beoordeling moet plaatsvinden alsook naar het centraal IMS voor archivering. (…)

Uitgangspunten voor de toekomstige architectuur zijn:

Voldoen aan de hoogste privacy en security normen.
Hoge performance en uptime (zie eisen omtrent het beheer).
Zoveel mogelijk (near-)online in de Screeningseenheden.
Koppelingen op basis van internationale standaarden (IHE).
Rechtstreeks bekijken van Onderzoeken in centraal IMS, waardoor beoordeling op elk aangesloten Beoordeelstation kan plaatsvinden.
Optimale communicatie van beelden tussen centraal IMS en LRCB(voorzieningenrechter: Landelijk Referentiecentrum voor Bevolkingsonderzoek)
en tussen centraal IMS en derden.

7.6.3

Vraagstelling.

Beschrijf in maximaal 3000 woorden tekst en indien gewenst met maximaal 3 A4 met bijbehorende tekeningen hoe u voldoet aan de doelstelling en besteed in ieder geval aandacht aan:

Een gedetailleerd architectuur, en geef duidelijk aan waarom bepaalde keuzes zijn gemaakt en hoe deze bijdragen aan de performance en de continuïteit van de dienstverlening.

Geef aan hoe de netwerkarchitectuur vormgegeven wordt.

Geef ook aan hoe de aangeboden architectuur zich verhoudt tot de referentie architectuur op basis van IHE profielen (zie bijlage het document Appendix I - Schematische Weergave Referentiearchitectuur):

Geef aan hoe informatiebeveiliging en security conform Wet- en regelgeving wordt geborgd. Denk daarbij ook aan aansluiting op Unet.

Geef aan hoe 'Privacy by design' is verwerkt in uw aanbod.

Geef aan hoe u data integriteit realiseert over de hele keten: van het opslaan van de beelden in het SE archief tot en met de opslag in het centrale archief en de route terug om beelden te verwijderen uit de SE zodra mogelijk.

Maak een systeem architectuur (inclusief inschatting van de benodigde storagecapaciteit voor SE, CE, BE(voorzieningenrechter: Beoordelingseenheid)
en centraal op basis van de kengetallen in het beschrijvend document).

Geef in een overzicht aan hoe alle koppelingen worden gerealiseerd en geef daarbij aan waarom welke keuzes gemaakt zijn: comply or explain t.o.v. de referentiearchitectuur in het document Appendix I - Schematische Weergave Referentiearchitectuur.

Geef aan hoe u online mobiele communicatie kunt realiseren om de beelden van/naar het centraal IMS te transporteren. Geef daarbij ook aan hoe u omgaat met instabiele of niet aanwezige verbindingen.

Geef aan hoe u een optimale communicatie tussen centraal IMS en LRCB en tussen centraal IMS en derden mogelijk maakt.

Geef aan waarom u bepaalde keuzes heeft gemaakt binnen uw portfolio.

7.6.4

Beoordeling / puntentoekenning.

4 punten: De opdrachtnemer levert een zeer goed passende oplossing en deze voldoet zeer goed aan de beschreven doelstelling. De beschrijving van de oplossing is in zeer ruime mate concreet, eenduidig, volledig en onderbouwd. Met behulp van de geboden oplossing kan Opdrachtgever de voor het Bevolkingsonderzoek Borstkanker benodigde werkzaamheden zeer effectief en efficiënt (in tijd, kwaliteit en geld) uitvoeren.
3 punten: De Opdrachtnemer levert een goed passende oplossing en deze voldoet goed aan de beschreven doelstelling. De beschrijving van de oplossing is in ruime mate concreet, eenduidig, volledig en onderbouwd. Met behulp van de geboden oplossing kan Opdrachtgever de voor het Bevolkingsonderzoek Borstkanker benodigde werkzaamheden effectief en efficiënt (in tijd, kwaliteit en geld) uitvoeren.
2 punten: De Opdrachtnemer levert een voldoende passende oplossing en deze voldoet voldoende aan de beschreven doelstelling. De beschrijving van de oplossing is in redelijke mate concreet, eenduidig, volledig en onderbouwd. Met behulp van de geboden oplossing kan Opdrachtgever de voor het Bevolkingsonderzoek Borstkanker benodigde werkzaamheden redelijk effectief en efficiënt (in tijd, kwaliteit en geld) uitvoeren
1 punt: De Opdrachtnemer levert een matig passende oplossing en deze voldoet matig aan de beschreven doelstelling. De beschrijving van de oplossing is matig concreet, eenduidig, volledig en onderbouwd. Met behulp van de geboden oplossing kan Opdrachtgever de voor het Bevolkingsonderzoek Borstkanker benodigde werkzaamheden matig effectief en efficiënt (in tijd, kwaliteit en geld) uitvoeren.
0 punten: De Opdrachtnemer levert een slecht passende oplossing en deze voldoet niet aan de beschreven doelstelling, deze vraag wordt niet beantwoord of de beantwoording is niet relevant."

3.3.

Het Programma van Eisen ('PvE') bevat onder andere de navolgende eisen:

Eis A.7.20:

"In het kader van privacy en informatiebeveiliging stuurt ScreenIT de IMS applicatie aan om de beelden op de Screeningseenheid en bijbehorende metadata te verwijderen. Het IMS functioneert conform dit proces."

Eis C.11.1:

"Niveau 1:Om een gemiddelde snelheid van 120 Onderzoeken beoordelen per uur te kunnen halen moeten het te beoordelen Onderzoek plus de onderzoeken van de vorige twee ronden (indien aanwezig in het centraal IMS) van de eerste client van een werklijst bij aanklikken in Screen IT op een Beoordelingseenheid binnen 10 seconden op hetzelfde Beoordeelstation weergegeven worden."

Eis C.11.3:

"Niveau 1:Om een gemiddelde snelheid van 120 onderzoeken beoordelen per uur te kunnen halen moeten het te beoordelen Onderzoek plus de onderzoeken van de vorige twee ronden (indien in het centraal IMS aanwezig) van de volgende client op een werklijst na klikken op 'volgende cliënt' binnen1.5 secondenop hetzelfde Beoordeelstation weergegeven worden."

Eis C.11.4:

"Om minimaal vijftien Onderzoeken per uur te kunnen uitvoeren moeten op alle Werkstations (Balie-, Onderzoek-, en Bekijkstations) een Onderzoek van een cliënt die op die dag is gepland plus het Onderzoek van de vorige ronde (indien in het centraal IMS aanwezig) binnen 1,5 seconden op het Werkstation beschikbaar zijn. De aangeboden oplossing draagt zorg dat deze eis gehaald wordt, ook al is er geen of matige mobiele dataverbinding."

Eis C.11.10:

"Gestelde performance eisen gelden per Beoordeelstation. Dit betekent dat bij het gelijktijdig gebruik van alle Beoordeelstations en het gelijktijdig importeren van nieuwe onderzoeken door alle Screeningsorganisaties de maximale waarden niet overschreden mogen worden."

3.4.

In antwoord op vraag 363092 heeft FSB in de Nota van Inlichtingen ('NvI') 1 van 17 februari 2017 het volgende aangegeven:

"Er is gekozen voor een 'near-online' oplossing voor ScreenIT op een screeningseenheid. Er zal een webserver worden ingericht op de SE (op een van de virtuele servers die door Opdrachtnemer wordt opgeleverd). Dit betekent dat via de mobiele dataverbinding lokale webserver continu gesynchroniseerd wordt met de centrale database. Als er (even) geen verbinding is, blijven de laatste gegevens bewaard. MBB'ers(voorzieningenrechter: Medisch Beeldvormings- en Bestralingsdeskundigen, die de mammogrammen maken met behulp van de mammograaf)
beschikken daarmee over de meest recente cliëntinformatie. Indien er bij een standplaats helemaal geen mobiel netwerk beschikbaar is (op dit moment bij 3% van alle standplaatsen) woren de clientgegevens doormiddel van een usb-disk (die door een koerier wordt gebracht en gehaald) gesynchroniseerd.

Voor beelden geldt dat er een performance eis is van 1,5 seconden voor de beschikbaarheid van een Onderzoek samen met het Onderzoek van de vorige ronde (mits er sprake is van een vorige ronde) op alle Werkstations op een Screeningseenheid (zie aangepaste eis C.11.4). De verwachting is dat deze performance eis alleen maar gerealiseerd kan worden met een lokale storage. De uitwisseling van beelden tussen de lokale storage en het centraal IMS vindt nu plaats doormiddel van een usb-disk (die door een koerier wordt gebracht en gehaald). In G1.3 Gunningscriterium 'Architectuur' wordt aan Deelnemer gevraagd om een oplossing aan te bieden waarbij de uitwisseling van beelden zoveel mogelijk via het mobiele datanetwerk (indien beschikbaar) plaats kan vinden."

3.5.

In antwoord op vraag A363136 heeft FSB in NvI 2 als volgt gereageerd:

"Er wordt gebruik gemaakt van beelden uit de vorige screeningsronde (indien aanwezig) om bij de screening van een cliënt beelden te produceren die zoveel mogelijk identiek zijn. Om die reden moeten beelden voorafgaand aan een onderzoek aanwezig zijn op een Screeningseenheid (werkvoorraad). Op dit moment hebben de screeningsorganisaties verschillende werkwijzen. De werkvoorraad varieert van tien dagen tot drie weken. Omdat er op dit moment geen mobiele dataverbinding is om beelden uit te wisselen brengt een koerier dagelijks een USB-disk met mutaties en nieuwe onderzoeken. Hierdoor worden uiterlijk drie dagen voor de onderzoeksdatum cliënten ingepland, zodat de beelden uit de vorige ronde zeker op een Screeningseenheid aanwezig zijn. In G 1.3 Gunningscriterium 'Architectuur' wordt deelnemer gevraagd met een oplossing te komen, waardoor er een grotere flexibiliteit ontstaat in het screenen van cliënten uit het atterentiegebied van een standplaats."

3.6.

In antwoord op vraag 381114 heeft FSB in NvI 3 van 20 maart 2017 aangegeven:

"Hiernaast is zijn er enkele gunningscriteria zoals 'Architectuur' en 'PVA'. De beoordeling hiervan staat uitvoerig in het beschrijvend document beschreven en hier geldt op hoofdlijnen dat hoe beter een oplossing voldoet aan de beschreven doelstelling (en onderbouwd is op welke wijze) hoe meer punten worden toegekend."

3.7.

In antwoord op vraag NvI6.043 heeft FSB in NvI 6 van 28 april 2017 als volgt gereageerd:

"Ja, er moet voor alle standplaatsen een mobiele dataverbinding beschikbaar zijn. Er is nergens een vaste internet verbinding op deze standplaatsen. Indien Deelnemer een alternatief heeft voor de 4G verbinding om een mobiele dataverbinding tot stand te brengen staat deze daartoe vrij om deze aan te bieden."

3.8.

Op de aanbesteding hebben onder andere Philips (de huidige opdrachtnemer) en Sectra tijdig ingeschreven.

3.9.

Bij brief van 8 juni 2017 heeft FSB het volgende bericht aan Philips:

"Na beoordeling van de ontvangen Inschrijvingen heeft FSB vastgesteld dat Sectra ImaXperts B.V. de Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend. FSB is daarom voornemens de Overeenkomst aan Sectra ImaXperts BV. te gunnen.

In Bijlage A treft u een overzicht van de door uw organisatie behaalde scores en de onderbouwing daarvan. Tevens kunt u in deze bijlage zien dat uw Inschrijving 90.75 punten heeft behaald, tegenover 92,93 voor Sectra ImaXperts B.V. Dit betekent dat u als 2e bent geëindigd en uw Inschrijving vooralsnog niet voor gunning van de Overeenkomst in aanmerking komt.

Sectra ImaXperts B.V. heeft deze score behaald door een maximale score op het criterium prijs, een maximale score op de criteria 'Toekomstige ontwikkelingen', 'Architectuur', 'Interviews' en de wensen omtrent de oplossing en de koppelingen (Tabbladen a en b uit het PVE). Daarnaast had Sectra een score van 1,82 op het criterium 'Demonstratie', een score van 3,7 op het criterium 'Plan van aanpak' en een score van 91% op de wensen omtrent de diensten (tabblad c)."

3.10.

Uit bijlage A bij de gunningsbeslissing blijkt dat de inschrijving van Philips voor wat betreft het criterium, Architectuur een score heeft behaald van 15 punten en die van Sectra een score van 20 punten, zijnde de maximaal haalbare score. Voor het overige vermeldt de bijlage onder meer:

"Onderstaand is de verdere detaillering en onderbouwing van de toegekende scores opgenomen.

(…)

3) Score van de Gunningscriteria 'Toekomstige ontwikkelingen', 'Architectuur' en 'Plan van Aanpak'.

(…)

3b) Architectuur

Score: 3

Voldoet aan de doelstelling

Door het beoordelingsteam genoemde goede aspecten:

De gevraagde zaken zijn door Philips goed uitgewerkt. Privacy en security zijn goed en duidelijk toegelicht. Er is sprake van een hoge performance en uptime. De koppelingen op internationale standaarden zijn goed uitgewerkt. De rechtstreekse viewer is goed uitgewerkt. Er is sprake van het gecomprimeerd uitwisselen van bestanden.

Door het beoordelingsteam genoemde minder goede aspecten:

Het voorgestelde FIFO(voorzieningenrechter: First In First Out)
principe op de SE past minder goed bij een 'security by design' gedachte. De onderbouwing en uitwerking van de mobiele oplossing is niet optimaal. Prefetching is nog steeds noodzakelijk waardoor tijd- en plaatsonafhankelijk beoordelen naar verwachting minder goed mogelijk wordt.

3.11.

Op 16 juni 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij Philips haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing kenbaar heeft gemaakt aan FSB. Haar bezwaren heeft Philips herhaald in een brief van 22 juni 2017. Bij brief van 27 juni 2017 heeft FSB de gunningsbeslissing nader toegelicht. Hieruit volgt dat FSB geen aanleiding ziet om op de gunningsbeslissing terug te komen. Voor zover relevant voor het onderhavige geschil luidt de brief van FSB:

"
Architectuur (Gunningscriterium 1.3)

_________________________________________________________________________________________

Vraag 1.

Uit de afwijzingsbrief volgt dat Philips ten aanzien van dit gunningscriterium kennelijk puntenaftrek heeft gekregen omdat "het voorgestelde FIFO principe op de Screeningseenheid minder goed zou passen bij een "security by design" gedachte. Deze beoordeling kan geen standhouden reeds omdat de door ons aangedragen oplossing juist uitgaat van het verwijderen van beelden onder aansturing van ScreenIT, hetgeen dus niet overeenkomt met het door u veronderstelde FIFO principe. Tegen die achtergrond valt niet goed te begrijpen waarom de door ons voorgestelde oplossing "minder goed" zou passen bij een security by design gedachte. Bij die stand van zaken lijkt een herbeoordeling van onze bieding geïndiceerd. Kunt u nader verduidelijken waarop u heeft gebaseerd dat onze oplossing van een FIFO principe zou uitgaan?

Antwoord vraag 1

In paragraaf 3.3 van G1 .3 Architectuur van Philips staat de volgende tekst: "'Privacy by design’ houdt vooral verband met dataminimalisatie: het verwerken van een minimale set aan persoonsgegevens die nodig zijn om screeningproces te ondersteunen." Het beoordelingsteam is van mening dat het vanuit het perspectief van Philips genoemde alternatieve oplossing zoals vermeld in de volgende zinnen: "De opslagcapaciteit van de IMS-server is ruim voldoende voor meerdere maanden prior en nieuwe data. De onderzoeken op de server worden automatisch opgeruimd na het overschrijden van een drempelwaarde", niet zeer goed past bij de door Philips gestelde dataminimalisatie. Dit omdat volgens het beoordelingsteam het langer dan noodzakelijk bewaren van onderzoeken op een mobiele screeningseenheid zich niet lijkt te verhouden tot dataminimalisatie.

Vraag 2

Voorts noemt de afwijzingsbrief als minder goed aspect in dit verband dat de "onderbouwing en uitwerking van de mobiele oplossing" "niet optimaal" zou zijn Deze opmerking kunnen wij niet goed plaatsen, omdat ons volstrekt onduidelijk is op welke punten onze onderbouwing en uitwerking tekort zou schieten. Kunt u gelet daarop aangeven welke componenten van de mobiele oplossing volgens u "niet optimaal" zouden zijn onderbouwd en uitgewerkt en wat er naar uw oordeel ontbreekt in de onderbouwing van Philips op dat punt?

Antwoord vraag 2.

In de Inschrijving van Philips staat de volgende tekst: "Deze worden (near-)online gekoppeld via twee 4G-netwerken van twee afzonderlijke providers. Een daarvan wordt als primaire verbinding ingezet, de andere als back-up." Naar de mening van het beoordelingsteam wordt hiermee aangeboden wat wordt gevraagd in het PVE. Naar het oordeel van het beoordelingsteam gaat hiermee Philips minder goed in op de volgende vraag uit het beschrijvend document: "Geef daarbij ook aan hoe u omgaat met instabiele of niet aanwezige verbindingen.” (vraagstelling 7.6.3, p54 van beschrijvend document). Er worden geen extra oplossingen of voorzieningen aangeboden (zoals die overigens bij anderen wel worden aangeboden) die de kans op een zeer effectieve dataverbinding vergroten.

Vraag 3

Daarnaast stelt u in de afwijzingsbrief als reden voor puntenaftrek dat bij de door ons aangeboden oplossing Prefetching "nog steeds noodzakelijk is" waardoor "tijd- en plaats onafhankelijk beoordelen naar verwachting minder goed mogelijk' zou zijn. Ook deze redenering kunnen wij niet goed volgen. Uit onze berekeningen volgt dat prefetching noodzakelijk is om de maximale score te kunnen behalen voor wat betreft de performance eis onder A2 12 van het PvE. Dat geldt voor ons maar evenzeer voor de andere inschrijvers. Wij begrijpen uit de afwijzingsbrief dat Sectra net als wij een maximale score heeft behaald op punt A2.12. Dat betekent dat ook hun oplossing voorziet in prefetching. Anders dan Philips heeft Sectra daarvoor echter geen puntenaftrek gekregen. Het is echter van tweeën één: of de door Sectra geboden oplossing voorziet niet in prefetching maar dan valt niet te begrijpen hoe zij de maximale score op punt A2.12 hebben kunnen halen, of Sectras oplossing voorziet wel in prefetching maar dan is onbegrijpelijk dat Philips daar anders dan Sectra puntenaftrek voor heeft gekregen. Kunt u tegen die achtergrond toelichten hoe u beide partijen op dit onderdeel ongelijk heeft kunnen behandelen?

Antwoord vraag 3

Naar de mening van het beoordelingsteam is er geen sprake van ongelijke behandeling Sectra heeft op architectuurniveau voor een andere oplossing gekozen waardoor uw veronderstelling niet correct is.

Vraag 4

Ook los daarvan is het niet in te zien waarom is geoordeeld dat prefetching zou maken dat "tijd- en plaats onafhankelijk beoordelen naar verwachting minder goed mogelijk" zou zijn. Bij prefetching zoals door ons voorgesteld worden alle BE-locaties (dus werkplek onafhankelijk) immers voorzien van alle relevante beelden die nodig zijn voor de beoordeling. Zoals in onze inschrijving aangegeven blijft het daarnaast bovendien uitdrukkelijk mogelijk om direct beelden op te vragen. Dit zorgt ervoor dat het tijd- en plaats onafhankelijk beoordelen onder alle omstandighedenmogelijk is, zonder dat daarbij concessies gedaan worden aan de vereiste diagnostische beeldkwaliteit. Zou u gelet daarop kunnen toelichten waarom volgens u met de door ons geboden oplossing niettemin tijd- en plaats onafhankelijk beoordelen naar verwachting minder goed mogelijk zou zijn?

Antwoord vraag 4

Uit uw inschrijving blijkt dat Philips prefetching noodzakelijk acht; u geeft dat ook aan in uw brief van 22 juni. Naar de mening van het beoordelingsteam zorgt prefetching voor minder flexibiliteit omtrent tijd- en plaats onafhankelijk werken omdat beelden vooraf naar een beoordeelstation gestuurd moeten worden voordat een onderzoek beoordeeld kan worden. Gelet op het uitgangspunt "Rechtstreeks bekijken van Onderzoeken in centraal IMS, waardoor beoordeling op elk aangesloten Beoordeelstation kan plaatsvinden’, is dit voor het beoordelingsteam aanleiding geweest voor het oordeel dat de inschrijving van Philips op dit onderdeel niet aangemerkt kan worden als een oplossing die zeer goed aan de beschreven doelstelling voldoet."

4.Het geschil

4.1.

Na wijziging van eis vordert Philips, zakelijk weergegeven:

primair

I. FSB te verbieden de opdracht te gunnen aan Sectra;

II. FSB te gebieden de opdracht te gunnen aan Philips;

subsidiair

III. FSB te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Philips;

meer subsidiair

IV. FSB te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;

een en ander met veroordeling van FSB in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Philips - samengevat - het volgende aan.

Philips is in haar inschrijving volledig tegemoet gekomen aan alle eisen en wensen van FSB. Desondanks is zij niet tot winnaar van de aanbesteding uitgeroepen. In het bijzonder voor wat betreft het gunningscriterium 'Architectuur' deugt de gunningsbeslissing niet. In dat verband zijn op cruciale onderdelen de door FSB aangevoerde redenen voor puntenaftrek niet te rijmen met de inschrijving van Philips. Ter zake van dat criterium zijn aan de inschrijving ten onrechte slechts drie punten ('goed') toegekend in plaats van de maximale score van vier punten ('zeer goed'). Als dat wel zou zijn gebeurd, heeft de inschrijving van Philips de beste prijs-kwaliteitverhouding. Bovendien is de gunningsbeslissing ontoereikend gemotiveerd, aangezien met betrekking tot Sectra (de winnaar) enkel de scores zijn opgenomen in de gunningsbeslissing en niet ook de kenmerken en de voordelen waarop die scores zijn gebaseerd. Daarnaast is - voor zover de primaire stellingen van Philips niet kunnen worden gevolgd - op het punt van de 'mobiele oplossing' sprake van een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken, omdat daaruit niet kan worden opgemaakt dat FSB "extra oplossingen of voorzieningen" wenst, zoals blijkt uit het antwoord op vraag 2 in de brief van 27 juni 2017.

4.3.

FSB en Sectra voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.4.

Sectra vordert - zakelijk weergegeven - FSB te gebieden de opdracht (definitief) aan haar te gunnen, dan wel in goede justitie een andere, passende, voorziening te treffen.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Sectra daartoe dat FSB op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Philips en FSB met betrekking tot de vorderingen van Sectra hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vorderingen van Philips

Vooraf

5.1.

FSB en Sectra hebben hun aanvankelijke bezwaar tegen de door Philips in het geding gebrachte productie 8 (wegens de - in hun visie - te late toezending ervan) uiteindelijk niet gehandhaafd, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist.

5.2.

Kern van het onderhavige (primaire) geschil betreft de vraag of FSB de inschrijving van Philips voor wat betreft het criterium Architectuur op goede gronden heeft beoordeeld als 'goed' (3 punten) en niet als 'zeer goed' (4 punten) in de zin van paragraaf 7.6.4 van het Beschrijvend Document. In dat verband richten de bezwaren van Philips zich tegen het standpunt van FSB dat:

(i) het aangeboden FIFO-principe op de Screeningseenheid minder goed past bij een 'Security by Design' gedachte;

(ii) de onderbouwing en uitwerking van de mobiele oplossing niet optimaal is;

(iii) prefetching nog steeds noodzakelijk is, waardoor tijd- en plaatsonafhankelijk beoordelen naar verwachting minder goed mogelijk wordt.

5.3.

Alvorens die drie kwesties - telkens afzonderlijk - inhoudelijk te beoordelen, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.

5.3.1.

Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als 'goed' of 'zeer goed' aan onderdelen van de inschrijving te verbinden. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijk-
heden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dat klemt te meer nu een 'volle toetsing' er toe zou kunnen leiden, dat vertrouwelijke en/of concurrentiegevoelige informatie van de winnaar van de aanbestedingsprocedure openbaar moet worden gemaakt, wat de rechtmatige commerciële belangen van die winnaar kan schaden en/of afbreuk kan doen aan de eerlijke mededinging.

5.3.2.

Verder is van belang dat - in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde - van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

5.3.3.

Als uitgangspunt moet worden genomen dat in beginsel er op mag worden vertrouwd dat de inschrijvingen correct en zorgvuldig worden getoetst door de aangewezen beoordelaars.

5.3.4.

Philips stelt zich consequent op het standpunt dat FSB ten onrechte is overgegaan tot 'puntenaftrek' indien zij (FSB) een onderdeel van het aanbod van Philips als niet, dan wel minder goed beoordeelt. Dat is echter een onjuist(e) standpunt/veronderstelling. Uit de aanbestedingstukken volgt immers duidelijk dat bij de beoordeling van de inschrijvingen als uitgangspunt wordt genomen dat hoe beter een oplossing voldoet aan de in de aanbestedingsstukken beschreven doelstelling (en onderbouwd is op welke wijze) hoe meer punten worden toegekend. Dát maakt dus het verschil tussen 'matig', 'voldoende', 'goed' en 'zeer goed' in de zin van paragraaf 7.6.4 van het Beschrijvend Document. (zie o.a. paragraaf 7.6.1 van het Beschrijvend Document en het antwoord op vraag 381114 in NvI 3). Niet gebleken is dat de beoordeling van de inschrijvingen niet dienovereenkomstig heeft plaatsgevonden.

5.3.5.

Voor zover Philips - met haar stelling onder 2.11 in de dagvaarding - heeft willen betogen dat zij in haar inschrijving tegemoet is gekomen aan alle eisen en wensen van FSB, zodat aan haar inschrijving - ook voor wat betreft het criterium Architectuur - de maximale score moet worden toegekend, kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit de in paragraaf 7.6.4 van het Beschrijvend Document opgenomen puntentoekenning volgt immers dat het enkele volledig voldoen aan alle eisen en wensen hooguit 3 punten ('goed') oplevert. Om voor de maximale score van 4 punten ('zeer goed') in aanmerking te komen moet sprake zijn van een duidelijke meerwaarde, waardoor de betreffende werkzaamheden nog/veel effectiever en efficiënter kunnen worden uitgevoerd.

FIFO

5.4.

Ingevolge Eis 7.20 dient - in het kader van privacy en informatiebeveiliging - ScreenIT (kort gezegd: het centrale informatiesysteem) de IMS applicatie aan te sturen om de beelden op de Screeningseenheid en de bijbehorende meta-data te verwijderen.

5.5.

Met het oog daarop vermeldt de inschrijving van Philips in het Architectuurdocument:

"2.3Het bewaken van consistentie tussen IMS-SE en IMS Centraal

(…)

• Voor het verwijderen van onderzoeken, zowel centraal als op de SE, wordt gebruik gemaakt van de beschikbare mogelijkheden binnen het IHE IOCM-profiel. ScreenIT stuurt dit aan en heeft op deze manier volledige controle over de data in het IMS.

(…)

• Verwijderen van data op de SE kan ook via ILM. Vanuit Philips' perspectief is dit echter niet noodzakelijk: de privacygevoelige data op de server is versleuteld en nieuwe data wordt beschermd tegen verwijderen door het Storage Commit-mechanisme. De opslagcapaciteit van de IMS-server is ruim voldoende voor meerdere maanden prior en nieuwe data. De onderzoeken op de server worden automatisch opgeruimd na het overschrijden van een drempelwaarde."

5.6.

De onder de laatste bullet vermelde oplossing (via ILM), komt neer op het zogenoemde 'FIFO-principe', waarbij - na overschrijding van een drempelwaarde - na opslag van nieuwe beelden/data de oudste beelden/data automatisch worden verwijderd. Deze oplossing, waarbij geen aansturing plaatsvindt vanuit ScreenIT, voldoet onmiskenbaar niet aan de onder 5.4. vermelde eis. Bovendien lijkt die oplossing zonder nadere toelichting, die Philips niet geeft in haar inschrijving, zich niet goed te verhouden met de - blijkens paragraaf 7.6.3 van het Beschrijvend Document - verlangde 'Privacy bij Design', ofwel 'dataminimalisatie', waarbij zo weinig mogelijk persoonsgegevens worden verwerkt. Het FIFO-principe kan immers meebrengen dat persoonsgegevens langer worden bewaard dan noodzakelijk.

5.7.

In het kader van de onderhavige procedure heeft Philips aangevoerd dat de door haar opgevoerde verwijderingsmethode volgens het FIFO-principe slechts moet worden aangemerkt als (extra) vangnet in de situatie dat aansturing via ScreenIT niet mogelijk is. Dat kan echter niet worden afgeleid uit de inschrijving van Philips. FSB heeft daarmee dan ook terecht geen rekening gehouden. Zij is dus op goede gronden ervan uitgegaan dat die methode een (volwaardig) onderdeel vormt van het aanbod van Philips.

5.8.

Op grond van het voorgaande heeft FSB het hier aan de orde zijnde aanbod van Philips terecht niet als 'zeer goed' kunnen kwalificeren. Mede bezien in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.6 is overwogen doet daaraan niet af dat in de gunningsbeslissing de 'Security bij Design' gedachte wordt aangehaald en in de toelichting van 27 juni 2017 wordt aangesloten bij 'Privacy by Design'. Beide aspecten hebben betrekking op de beveiliging van het aangeboden systeem, terwijl Philips zelf in haar Architectuurdocument in paragraaf 3.3 betreffende
"Het 'security by design'-aspect"aangeeft hoe zij 'Privacy by Design' heeft verwerkt in haar aanbod, waarmee Philips in feite aangeeft dat Privacy bij Design een onderdeel vormt van Security by Design.

Mobiele oplossing

5.9.

Blijkens paragraaf 7.6.2 van het Beschrijvend Document is één van de uitgangspunten voor de toekomstige architectuur:
"Zoveel mogelijk (near-)online in de Screeningseenheden.". In het verlengde daarvan luidt vraag 9 van paragraaf 7.6.3 van het Beschrijvend Document:
"Geef aan hoe u online mobiele communicatie kunt realiseren om de beelden van/naar het centraal IMS te transporteren. Geef daarbij ook aan hoe u omgaat met instabiele of niet aanwezige verbindingen.". Voorts geeft Eis C.11.4 aan dat de aangeboden oplossing ervoor dient zorg te dragen dat het onderzoek van een cliënt, alsmede het onderzoek van de vorige ronde (voor zover aanwezig), op de dag van het geplande onderzoek binnen 1,5 seconden op het Werkstation beschikbaar zijn. Blijkens de aanbestedingsstukken ging FSB daarbij ervan uit dat aan deze eis enkel kan worden voldaan middels een lokale storage en - voor zover een mobiel netwerk niet beschikbaar is - door middel van een usb-disk. In diverse NvI's heeft FSB duidelijk aangegeven dat ook andere oplossingen mogelijk zijn waarbij de uitwisseling van beelden zoveel mogelijk via het mobiele netwerk dient plaats te vinden.

5.10.

Het aanbod van Philips voorziet in een (near-)online koppeling van de mobiele Screeningseenheden via twee 4G-netwerken van twee afzonderlijke providers, waarvan er één wordt ingezet als primaire verbinding en de andere als back-up. Voor zover een dataverbinding ontbreekt wordt teruggevallen op het offline concept met USB-disks.

5.11.

Sectra heeft onbetwist aangevoerd dat zij een volledige online-oplossing heeft aangeboden, met een 100% dekkingsgarantie op iedere standplaats van de Screeningseenheden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.9 is overwogen, moet worden aangenomen dat dit aanbod beter voldoet aan de wensen/eisen van FSB dan een deels online-aanbod, zoals dat van Philips. FSB eist immers dat de uitwisseling van beelden zoveel mogelijk via het mobiele netwerk plaatsvindt. Gelet hierop - en nu ingevolge paragraaf 7.3 van het Beschrijvend Document bij de beoordeling rekening kan worden gehouden met hetgeen is waargenomen in andere inschrijvingen - heeft FSB de inschrijving van (in ieder geval) Sectra op dat punt als beter kunnen beoordelen dan die van Philips.

5.12.

Voor zover Philips heeft willen aanvoeren dat de toelichting van FSB op de gunningsbeslissing, zoals aangegeven in het antwoord op vraag 2, in haar brief van 27 juni 2017 een ontoelaatbare nadere motivering van de gunningsbeslissing betreft, kan zij daarin niet worden gevolgd. Mede bezien in het licht van het voorgaande moet worden vastgesteld dat FSB daarin enkel nader toelicht waarom zij heeft geoordeeld dat de door Philips aangeboden oplossing niet optimaal is, wat is toegestaan.

5.13.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande treft in het onderhavige kader ook de (subsidiaire) stelling van Philips dat de aanbestedingsstukken niet duidelijk zijn, geen doel. FSB ging ervan uit dat aan de hier besproken eis enkel zou kunnen worden voldaan middels een lokale storage en - voor zover een mobiel netwerk niet beschikbaar is - door middel van een usb-disk. Zij nodigde inschrijvers uitdrukkelijk uit om met andere - meer efficiënte en/of effectievere - oplossingen te komen (zie o.m. de antwoorden op de vragen 363092 en A363136). Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Philips dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Aangenomen moet worden dat Philips die 'andere oplossingen' bedoelt, voor zover zij in haar toelichting schrijft over
"extra oplossingen of voorzieningen", die volgens FSB door andere inschrijvers ook zijn aangeboden. Uit het voorgaande volgt dat Sectra er daarvan één is.

Prefetching

5.14.

Ingevolge Eis C.11.1 moet het te beoordelen onderzoek alsmede de onderzoeken van de vorige twee rondes van een cliënt (voor zover aanwezig) binnen tien seconden op dezelfde Beoordelingseenheid worden weergegeven. Philips heeft aangegeven met het oog daarop gebruik te maken van 'prefetching', in die zin dat zij vooraf relevante beelden klaarzet vanuit IMS-Centraal op een lokale server (zie dagv. sub 3.12). Daarbij heeft zij opgemerkt dat dit werkplekonafhankelijk gebeurt.

5.15.

In de dagvaarding en in haar - onder 3.11 vermelde - brief van 22 juni 2017 heeft Philips (onder meer) aangevoerd dat sprake is van ongelijke behandeling omdat ook Sectra gebruik moet maken van prefetching en zij - anders dan Philips - maximaal heeft gescoord. Nadat Sectra dat - in haar incidentele conclusie - gemotiveerd had weersproken, is Philips daarop niet meer teruggekomen. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat Philips die stelling niet heeft gehandhaafd. Deze zal dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten.

5.16.

FSB stelt zich op het standpunt dat prefetching negatieve gevolgen heeft voor het tijd- en plaatsonafhankelijk beoordelen van de beelden c.q. data. Op zichzelf staat niet ter discussie dat dit inderdaad het geval kan zijn. Volgens Philips heeft FSB echter ten onrechte aangenomen dat de relevante beelden slechts worden 'gepreftched' naar één vooraf bepaalde Beoordeeleenheid, terwijl in haar aanbod de beelden op alle Beoordeeleenheden worden klaargezet, zodat het bezwaar van FSB ongegrond is. Uit de inschrijving van Philips volgt dat laatste echter niet, zodat FSB daarmee terecht geen rekening heeft gehouden. Uit de opmerking van Philips in het Architectuurdocument dat prefetching werkplekonafhankelijk plaatsvindt behoefde in ieder geval niet worden afgeleid dat de beelden op alle Beoordeeleenheden worden klaargezet. In feite heeft Philips dat voor het eerst expliciet op de zitting aangevoerd.

5.17.

Ook in dit verband is derhalve geen aanleiding om de beoordeling van de inschrijving van Philips als onbegrijpelijk aan te merken.

Motivering gunningsbeslissing

5.18.

Philips stelt zich voorts op het standpunt dat de motivering van de gunningsbeslissing niet deugt. Volgens haar is ten onrechte nagelaten om daarin de kenmerken en de voordelen van de inschrijving van Sectra op te nemen.

5.19.

In de gunningsbeslissing van 8 juni 2017 heeft FSB aangegeven dat de inschrijving van Sectra 92,93 punten heeft behaald, alsmede dat daarin maximaal is gescoord op de criteria Prijs, Toekomstige ontwikkelingen, Architectuur, Interviews en Wensen omtrent de oplossing en de koppelingen en dat op de criteria Demonstratie, Plan van Aanpak en Wensen omtrent de diensten door Sectra scores zijn behaald van respectievelijk 1,82, 3,7 en 91%.

5.20.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt daarmee voldaan aan de eisen die worden gesteld aan de motivering van een gunningsbeslissing en rusten op FSB geen verdergaande verplichtingen in dat verband (zie ook: Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7; ECLI:NL:RBLIM:2016:4991, ECLI:NL:RBDHA:2016:1857,ECLI:NL:RBNNE:
2014:1361, ECLI:NL:RBDHA:2017:1199 en ECLI:NL:RBDHA:2017:4930).

Afronding

5.21.

De slotsom is dat de vorderingen van Philips zullen worden afgewezen.

5.22.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Philips worden veroordeeld in de proceskosten.

Met betrekking tot de vorderingen van Sectra

5.23.

In de stellingen van de FSB ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in haar brief van 8 juni 2017. Bij die stand van zaken heeft Sectra geen belang bij toewijzing van (één van) haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

5.24.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sectra in het kader van haar tegen FSB gerichte vorderingen worden veroordeeld in de kosten van FSB. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat FSB als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Philips in haar verhouding tot Sectra worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Sectra was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing van 8 juni 2017 in stand blijft. Dat doel is bereikt. Philips zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Sectra, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Philips af;

6.2.

wijst de vorderingen van Sectra af;

6.3.

veroordeelt Sectra voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen FSB in de kosten van FSB, die worden begroot op nihil;

6.4.

veroordeelt Philips in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel FSB als Sectra (telkens) begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht, voor wat betreft Sectra te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

6.5.

verklaart de kostenveroordeling ten behoeve van Sectra uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.

jvl

Beoordeling van inschrijving in aanbestedingsprocedure voor Image Management Systeem ten behoeve van bevolkingsonderzoek naar borstkanker

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

3.De feiten

4.Het geschil

5.De beoordeling van het geschil

6.De beslissing