Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/490265 / HA ZA 15-691
Vonnis van 15 februari 2017
in de zaak van
[eiser],
handelend onder de naam [handelsnaam eiser] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat mr. B.F. Eblé te Haarlem,
tegen
1. de vennootschap onder firma
GOVINDA TOURS V.O.F.,
gevestigd te Den Haag ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden,
advocaat voorheen mr. A. Jankie te Den Haag, thans mr. S. Bharatsingh te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiser] en Govinda Tours c.s. genoemd worden en Govinda Tours c.s. ieder afzonderlijk respectievelijk Govinda Tours en [gedaagde sub 2] .
1.De procedure
1.1.
Deze procedure ziet op de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot schadevergoeding en/of winstafdracht nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zoals uitgesproken bij vonnis van 2 januari 2013 in de zaak tussen [eiser] enerzijds en Govinda Tours c.s. en [A] (die in deze zaak niet betrokken is) anderzijds met zaak- en rolnummer 421479/ HA ZA 12-744 (hierna: het vonnis van 2 januari 2013).
1.2.
Het verloop van deze schadestaatprocedure blijkt uit:
- het exploot ex artikel 613 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 2 juni 2015
met producties 1-4;
- de conclusie van antwoord van 9 september 2015 met producties 1-2;
- het tussenvonnis van 4 november 2015 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de beschikking van 4 januari 2016 waarbij de comparitie van partijen is bepaald op
15 februari 2016;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 februari 2016;
- de akte van [eiser] van 2 maart 2016 met producties 5-9;
- de akte van Govinda Tours c.s. van 13 april 2016.
1.3.
Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
In het vonnis van 2 januari 2013 heeft de rechtbank, voor zover van belang voor het begrip van deze schadestaatprocedure, het volgende overwogen:
“
2. De feiten
2. De feiten
2.2.
[eiser] heeft op DVD de films Vivah, Khoya Khoya Chand, Baabul, Umrao Jaan en Bas ek pal (hierna: de films) uitgebracht en onder meer verhandeld in Nederland (hierna: de [eiser] DVD’s).
2.3.
[eiser] heeft in 2006 en 2007 [eiser] DVD’s geleverd aan de videotheek/winkel met de naam Govinda Videocentre[rechtbank: [gedaagde sub 2] handelde voorheen onder de naam Govinda Video Centre ]
.
.
2.4.
In opdracht van [eiser] heeft een deurwaarder op 20 maart 2008 onderzoek ingesteld bij Govinda Videocentre naar de verkoop van DVD’s. In een proces-verbaal van 9 april 2008 (met dossiernummer [nummer] ) heeft die deurwaarder voor zover relevant het volgende opgenomen:
“(…)
heb ik,
[kandidaat-gerechtsdeurwaarder] , kandidaat-gerechtsdeurwaarder, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van […] , (…)
Reden waarom ik mij, op de twintigste maart 2008 omstreeks 14:24 uur, heb begeven naar het adres [adres] ( [postcode] ) te [plaats] , alwaar gevestigd is de eenmanszaak Govinda Videocentre , welke onderneming wordt gedreven door en voor rekening van de heer:
[gedaagde sub 2](…)
En welke onderneming als bedrijfsomschrijving, aldus inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Den Haag, onder dossiernummer [nummer 2] , heeft:
Videotheek annex kleinhandel (winkel) in geluidsdragers (o.a. c.d’s en D.V.D.’s). Het (doen) organieren [sic rechtbank] van (bus)reizen”
Ter plaatse is door mij als volgt geconstateerd (1) en ter staving van deze constatering aangekocht als volgt (2):
1: meerdere titels van rechthebbenden werden op genoemde tijdstip en plaats te koop aan particulieren aangeboden;
2: door mij zijn op genoemde tijd en plaats aangekocht een 5-tal dvd’s met de titels:
A: Vivah
B: Khoya Khoya Chand
C: Baabul
D: Umrao Jaan
E: Bas ek pal (...)
De aangekochte DVD’s zijn door mij voorzien van een sticker met daarop mijn stempel en handtekening en tot nader orde te mijner kantore opgeborgen, (…)
2.5.
[eiser] heeft Govinda Video Centre naar aanleiding van de aankoop door de deurwaarder van de hiervoor in het proces-verbaal genoemde DVD’s gesommeerd de verkoop van illegale DVD’s te staken.
(…)
3. Het geschil
(…)
3.4
Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [eiser] voorts van iedere [eiser] DVD het volgende overgelegd: (…).
3.5
Ook van de DVD’s die volgens [eiser] door de deurwaarder bij Govinda videotheek zijn gekocht (hierna: de Govinda DVD’s) heeft [eiser] het volgende overgelegd: (i) kleurenkopieën van de voor- en achterzijden van de DVD, (ii) kleurenkopieën van de voor- en achterzijden van de hoes en (iii) stills van diverse scènes van de betreffende film.
(…)
4. De beoordeling
(…)
4.4.
De vorderingen van [eiser] zijn gebaseerd op de stelling dat een deurwaarder bij een bezoek aan de videotheek Govinda Videocentre in 2008 de Govinda DVD’s heeft gekocht die inbreuk maken op rechten van [eiser] .
(…)
4.8.
Ten aanzien van Govinda Tours slaagt het verweer. [eiser] heeft tijdens de zitting erkend dat, zoals Govinda Tours c.s. heeft aangevoerd, de videotheek van [gedaagde sub 2] per 1 januari 2010 niet is voortgezet door Govinda Tours maar door de zoon van [gedaagde sub 2] .
(…)
4.19.
Dan komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagde sub 2] inbreuk op de rechten van [eiser] heeft gemaakt en zo ja, of de door hem ingestelde vorderingen toewijsbaar zijn.
4.20.
De rechtbank is van oordeel dat (…) sprake is van inbreukmakend handelen en overweegt daartoe als volgt.
(…)
4.28.
De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiser] door het handelen van [gedaagde sub 2] schade heeft geleden. Het door [eiser] gevorderde bedrag van € 20.000,- aan schadevergoeding en winstafdracht is echter niet toewijsbaar.
4.29.
In artikel 27a lid 2 Aw is weliswaar bepaald dat [eiser] als licentienemer die dit recht bedongen heeft (zie hiervoor in 4.14 t/m 4.16) naast de door hem geleden schade winstafdracht kan vorderen en rekening en verantwoording dienaangaande. In het arrest HBS Trading/Danestyle (HR 14 april 2000, LJN AA5519) ligt echter besloten dat niet cumulatief zowel een vergoeding van schade (in de vorm van winstderving) als winstafdracht gevorderd kan worden, zodat de hierna te bespreken veroordeling in het dictum in “en/of-vorm” zal worden gezet.
4.30.
Het door [eiser] gevorderde bedrag is gebaseerd op een door [eiser] zelf opgesteld schaderapport. Met Govinda Tours c.s. is de rechtbank van oordeel dat dit schaderapport geen deugdelijke basis biedt om geleden schade dan wel door [gedaagde sub 2] gemaakte winst vast te stellen. [eiser] heeft in het rapport zowel het aantal door [gedaagde sub 2] verkochte inbreukmakende DVD’s geschat (gebaseerd – zo begrijpt de rechtbank – op de door hem aan [gedaagde sub 2] geleverde aantallen [eiser] DVD’s) als de hoogte van de daardoor misgelopen royalty’s. Nu slechts vaststaat dat [gedaagde sub 2] tenminste 5 inbreukmakende DVD’s heeft verkocht maar niet valt uit te sluiten dat hij meer inbreukmakende DVD’s heeft verkocht, staat de omvang van het inbreukmakende handelen nog niet vast en kan de rechtbank de door [eiser] geleden schade thans niet begroten. Gelet hierop zal de rechtbank [gedaagde sub 2] veroordelen tot betalen van schadevergoeding en/of winstafdracht nader op te maken bij staat overeenkomstig de in artikel 612 Rv vervatte ambtshalve bevoegdheid daartoe.
4.31.
Het door [eiser] gevorderde bevel om rekening en verantwoording af
te leggen over het aantal verhandelde inbreukmakende DVD’s, de door [gedaagde sub 2] gehanteerde verkoopprijs en de door hem gemaakte winst is toewijsbaar. De gevorderde opgave van afnemers niet, al is het bij gebreke van enige onderbouwing van deze vordering.
(…)
5. De beslissing
De rechtbank
in de zaken van [eiser] tegen Govinda Tours en [A] :
5.1
wijst de vorderingen af;
(…)
in de zaak van [eiser] tegen [gedaagde sub 2] :
5.4
beveelt [gedaagde sub 2] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere exploitatie van DVD’s die inbreuk maken op de auteursrechten van [eiser] op de films te staken en gestaakt te houden;
(…)
5.6.
beveelt [gedaagde sub 2] om binnen zes weken na betekening van dit vonnis de raadsman van [eiser] te voorzien van een schriftelijke opgave, met aanhechting van kopieën van alle ter staving van die opgave relevante bescheiden, van de volgende gegevens:
- het exacte aantal exemplaren inbreukmakende DVD’s van de films dat door [gedaagde sub 2] is verkocht, met nauwkeurige opgave van de per exemplaar gehanteerde verkoopprijs;
- de door [gedaagde sub 2] genoten nettowinst per inbreukmakend exemplaar;
5.7.
veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling van volledige schadevergoeding en/of winstafdracht aan [eiser] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”.
2.2.
[eiser] heeft het vonnis van 2 januari 2013 op 29 januari 2013 aan Govinda c.s. laten betekenen. Geen van beide partijen heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. Govinda c.s. heeft de in 5.6 van het vonnis bevolen opgave niet gedaan.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Govinda Tours c.s. tot betaling van € 39.817,- vermeerderd met rente en (na)kosten.
3.2.
[eiser] stelt dat hij inkomstenderving heeft geleden als gevolg van de door [gedaagde sub 2] gemaakte inbreuk op zijn exploitatie- en handhavingsrechten. In de door Horatio Schade Auditors B.V. (hierna: Horatio) opgestelde schadenotitie van 23 maart 2015 (hierna: het schaderapport) is die inkomstenderving berekend. Het schaderapport is opgesteld op basis van door [eiser] aangeleverde stukken.
3.3.
In het schaderapport wordt de schade op de volgende wijze begroot.
3.3.1.
De schadeperiode wordt gesteld op de periode startend vanaf een maand na de laatste aankoop van [gedaagde sub 2] van een originele [eiser] -DVD [1] tot 2 januari 2013 (de datum van het vonnis) maar waarbij voor de berekening van de schade gemakshalve is uitgegaan van een einddatum van 31 december 2012.
3.3.2.
In onderstaande tabel 3 is opgenomen de verkochte aantallen DVD’s aan Govinda in de jaren 2006 en 2007 per titel.
Tabel 3: Verkochte aantallen DVDs aan Govinda in de jaren 2006 en 2007 per titel
Titel
2006
2007
Aatma
500
Ahista Ahista
500
100
Apna Sapna Money Money
450
300
Cash
100
Deadline
350
Jaan E Mann
600
Phir Hera Pheri
575
RED – The Dark Side
300
Tirupati Shree Balaji
10
Woh Lamhe
300
Yun Hota Toh Kya Hota
500
Sub-totaal
3.175
1.41
Baabul
600
Bas Ek Pal
700
170
Umrao Jaan
550
250
Vivah
600
400
Sub-totaal
1.85
1.42
Totaal
5.025
2.83
3.3.3.
In onderstaande tabel 4 is opgenomen hoeveel originele [eiser] DVD’s [eiser] heeft geleverd aan [gedaagde sub 2] en daarbij is opgenomen de release datum van de Govinda DVD’s.
Tabel 4: Release datum, datum eerste en laatste aankoop en release datum illegale DVD
Titel
Releasedatum
Datum eerste aankoop
Datum laatste aankoop
Releasedatum Illegale DVD
Baabul
6-1-2007
6-1-2007
6-1-2007
22-12-2006
Bas Ek Pal
12-10-2006
12-10-2006
10-3-2007
25-4-2007
Umrao Jaan
6-12-2006
12-12-2006
23-2-2007
4-5-2007
Vivah
20-11-2006
1-12-2006
7-2-2007
5-12-2006
Khoya Khoya Chand
26-12-2007
-
-
8-12-2007
3.3.4.
In onderstaande tabel 5 is een berekening opgenomen van het gemiddeld aantal verkochte DVD’s per titel per maand. Van de niet aan [gedaagde sub 2] geleverde titel Khoya Khoya Chand is het gemiddelde gesteld op het totale gemiddelde van de overige [eiser] DVD’s die wel aan [gedaagde sub 2] zijn geleverd. [eiser] heeft de onderliggende facturen overgelegd.
Tabel 5: Berekening van het gemiddeld aantal verkochte DVD’s per titel per maand
Titel
Datum
eerste aankoop
Datum
laatste aankoop
Aantal maanden
Totaal gekochte DVD’s
Gemiddeld per maand
Baabul
6-1-2007
6-1-2007
1
600
600
Bas Ek Pal
12-10-2006
10-3-2007
5
870
174
Umrao Jaan
12-12-2006
23-2-2007
3
800
267
Vivah
1-12-2006
7-2-2007
3
1
333
Totaal
12
3.27
273
Khoya Khoya Chand
-
-
-
-
273
3.3.5.
[eiser] stelt dat de looptijd van een film op DVD drie jaar is. In het eerste jaar wordt een afzet van 100% bereikt, in het tweede jaar een afzet van 50% en in het derde jaar een afzet van 15%. Deze percentages zijn gebaseerd op de ervaring van [eiser] . Op basis van de gemiddelde afzet per maand (tabel 5) wordt in onderstaande tabel 6 de totale verwachte afzet per titel berekend, waarbij rekening wordt gehouden met het verloop van de afzet in de looptijd van de titel.
Tabel 6: Berekening van totaal verwachte afzet per titel
Titel
Gemiddelde afzet per maand
Afzet per jaar
1e jaar 100%
2e jaar 50%
3e jaar 15%
Totaal
verwachte
afzet
Baabul
600
7.2
7.2
3.6
540
11.34
Bas Ek Pal
174
2.088
2.088
1.044
157
3.289
Umrao Jaan
267
3.2
3.2
1.6
240
5.04
Vivah
333
4
4
2
300
6.3
Khoya Khoya Chand
273
3.27
3.27
1.635
245
5.15
Totaal
1.647
19.758
19.758
9.879
1.482
31.119
3.3.6.
Uitgaande van een verkoopprijs van € 2,- per DVD en een brutowinstmarge van 67% staat in onderstaande tabel 7 een berekening van de inkomensschade van [eiser] op basis van de berekende gemiste afzet aan [gedaagde sub 2] . De inkomensschade bedraagt € 37.317,-.
Tabel 7: Berekening inkomensschade
Verwachte afzet per titel
Tabel 6
31.119
Af:
Gerealiseerde afzet aan Govinda
Tabel 5
3.27
Gemiste afzet
27.849
Verkoopprijs
2,00
Gederfde omzet
55.698
Gederfde brutowinstmarge
67%
37.371
Inkomensschade
37.317
3.3.7.
Voorts heeft [eiser] kosten gemaakt voor het schaderapport van € 2.500,-.
3.3.8.
De schade van [eiser] bedraagt in totaal € 39.817,- is de conclusie in het schaderapport.
3.4.
Govinda Tours c.s. voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Uitgangspunten voor de schadebegroting
4.1.
In het vonnis van 2 januari 2013 (zie 2.1) heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde sub 2] met de verkoop van DVD’s van de films Vivah, Umrao Jaan, Khoya Khoya Chand, Baabul en Bas ek Pal op 20 maart 2008 (in 3.5 van dat vonnis gedefinieerd als de Govinda DVD’s) inbreuk heeft gemaakt op de exploitatie- dan wel handhavingsrechten van [eiser] ten aanzien van voornoemde films die hijzelf op DVD exploiteert (in 2.2. van dat vonnis gedefinieerd als de [eiser] DVD’s). De rechtbank overwoog dat vast is komen te staan dat [gedaagde sub 2] tenminste 5 inbreukmakende DVD’s heeft verkocht maar dat niet valt uit te sluiten dat hij er meer heeft verkocht. De rechtbank heeft het aannemelijk geacht dat [eiser] door het handelen van [gedaagde sub 2] schade heeft geleden. De rechtbank heeft [gedaagde sub 2] (onder meer) veroordeeld tot het doen van opgave ten aanzien van door hem verhandelde inbreukmakende DVD’s en tot betaling van volledige schadevergoeding en/of winstafdracht aan [eiser] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Govinda Tours
4.2.
Govinda Tours c.s. stelt terecht dat in het vonnis van 2 januari 2013 alleen [gedaagde sub 2] en niet Govinda Tours is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank zal de vorderingen ingesteld tegen Govinda Tours in deze schadestaatprocedure afwijzen. De grondslag voor de in deze schadestaatprocedure ingestelde vordering is immers uitsluitend de veroordeling tot betaling van schadevergoeding in het vonnis van 2 januari 2013 die niet is gericht tegen Govinda Tours .
Causaal verband
4.3.
Govinda Tours c.s. betwist dat sprake is van causaal verband tussen de vastgestelde inbreuk en de door [eiser] gestelde inkomensderving omdat [eiser] na de aankoop van Govinda DVD’s door de deurwaarder in het geheel is gestopt met de verkoop van DVD’s als gevolg van het feit dat de markt werd overspoeld door illegale DVD’s zoals staat vermeld in het schaderapport.
4.4.
De rechtbank verwerpt dit verweer. In de passage uit het schaderapport waarop Govinda Tours c.s. haar stelling baseert, staat slechts dat [eiser] na ontdekking van de verkoop van illegale DVD’s de verkoop aan andere afnemers dan [gedaagde sub 2] heeft gestaakt en dat om die reden geen referentiecijfers van andere afnemers bekend zijn. Dat [eiser] op enig moment (welk moment is niet bekend) de exploitatie van DVD’s in zijn geheel heeft gestaakt, moge juist zijn. Dat neemt echter niet weg dat vaststaat dat [gedaagde sub 2] tenminste 5 inbreukmakende Govinda DVD’s heeft verkocht en dat Govinda Tours c.s. niet betwist dat [gedaagde sub 2] gestopt is met het afnemen van [eiser] DVD’s en in de plaats daarvan Govinda DVD’s heeft verkocht. Daarmee staat het causaal verband tussen de onrechtmatig geoordeelde verkoop van Govinda DVD’s en de gestelde inkomensderving door [eiser] vast.
Omvang van de schade
4.5.
Govinda Tours c.s. betwist de omvang van de door [eiser] geleden schade. Daartoe voert zij allereerst aan dat [gedaagde sub 2] - behalve op die bewuste 20 maart 2008 dat de deurwaarder 5 Govinda DVD’s van hem heeft gekocht - geen inbreukmakende DVD’s heeft verhandeld.
4.6.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Govinda Tours c.s. heeft voornoemde stelling op geen enkel wijze gemotiveerd, hetgeen wel op haar weg lag. Dit geldt temeer nu [gedaagde sub 2] in het vonnis van 2 januari 2013 is veroordeeld tot het doen van opgave van de door hem verkochte aantallen Govinda DVD’s, de per exemplaar gehanteerde verkoopprijs en de door hem genoten nettowinst per inbreukmakend exemplaar, hetgeen hij echter heeft nagelaten. [eiser] heeft in dit verband terecht aangevoerd dat het geenszins aannemelijk is dat [gedaagde sub 2] uitsluitend op 20 maart 2008 5 Govinda DVD’s aan de deurwaarder heeft verkocht.
4.7.
Voorts heeft Govinda Tours c.s. aangevoerd dat het schaderapport geen deugdelijke grondslag biedt voor de vaststelling van de omvang van de schade. Volgens Govinda Tours c.s. is het schaderapport ten onrechte gebaseerd op stukken aangeleverd door [eiser] en aannames die door hem zijn aangereikt en niet op eigen (markt)onderzoek van Horatio. Verder is de omzetprognose uitsluitend gebaseerd op eerdere verkopen aan [gedaagde sub 2] zonder referentiecijfers van andere afnemers.
4.8.
Dit verweer slaagt ten dele. Govinda Tours c.s. stelt terecht dat de door [eiser] geleden inkomensschade op basis van het schaderapport niet nauwkeurig is vast te stellen. Van een aantal aannames waar de schadeberekening op is gebaseerd, is niet uit te gaan. De rechtbank zal daarom de schade ex artikel 6:97 BW dienen te schatten. De rechtbank zal daarbij overigens wel het schaderapport betrekken omdat daarin een aantal concrete aanknopingspunten staan om tot een schatting van de schade te komen. Hierna zal verder worden toegelicht van welke aanknopingspunten uit het schaderapport wel en van welke niet zal worden uitgegaan.
4.9.
Het belangrijkste aanknopingspunt vormen de verkoopcijfers van originele DVD’s, waaronder de [eiser] DVD’s, aan [gedaagde sub 2] . In het schaderapport is in tabel 3 (zie 3.3.2) een overzicht opgenomen waarin per filmtitel de in 2006 en 2007 door [eiser] geleverde aantallen DVD’s zijn opgenomen. Govinda Tours c.s. heeft in eerste instantie de juistheid van dat overzicht wat betreft de [eiser] DVD’s betwist, maar heeft de facturen die [eiser] ter staving van de aantallen geleverde [eiser] DVD’s bij akte van 2 maart 2016 heeft overgelegd in haar antwoordakte van 13 april 2016 niet meer weersproken (op een tweetal facturen na, waar hierna rekening mee wordt gehouden). Op een enkele afwijking na stroken de aantallen in tabel 3 met de overgelegde facturen zodat behoudens die afwijking (die hierna aan de orde zal komen) van tabel 3 kan worden uitgegaan.
4.10.
In het schaderapport is in tabel 5 een berekening gemaakt van het gemiddeld aantal verkochte [eiser] DVD’s per titel per maand en is dit gemiddelde vervolgens tot uitgangspunt genomen voor de verdere schadeberekening. Govinda Tours c.s. heeft de juistheid van tabel 5 betwist en aangevoerd dat [eiser] geenszins inzichtelijk heeft gemaakt dat [gedaagde sub 2] op het moment van een tweede bestelling al door zijn voorraad van een bepaalde filmtitel heen was. [eiser] heeft niet nader onderbouwd dat deze wijze van berekenen op een juiste aanname berust wat betreft de doorlooptijd van voorraad, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Te meer nu het gemiddelde aantal verkochte [eiser] DVD’s per maand zoals dat in tabel 5 is berekend geenszins in verhouding staat tot de aantallen gerealiseerde leveringen per jaar opgenomen in tabel 3. De berekening van tabel 5 lijkt ook al onjuist omdat enerzijds is uitgegaan van het aantal maanden tussen de eerste en de laatste verkoop van een bepaalde filmtitel maar vervolgens het totaal aantal verkochte exemplaren (dus inclusief die van de laatste verkoop) zijn toegerekend aan de periode tussen de eerste en de laatste verkoop. Nu tabel 5 berust op een niet nader onderbouwde aanname ten aanzien van de voorraad en een onjuiste berekening zal de rechtbank deze tabel verder buiten beschouwing laten.
4.11.
De rechtbank neemt wel tot uitgangspunt de aanname dat de looptijd van een film op DVD drie jaar is en dat daarbij kan worden uitgegaan van de door [eiser] voorgestane verkoopstaffel (gerealiseerde afzet). De afzet van DVD’s in het eerste jaar geldt als uitgangspunt voor de schatting van de afzet in het tweede en het derde jaar. In het tweede jaar is de afzet 50% van de afzet van het eerste jaar en in het derde jaar is dit nog 15% van de afzet van het eerste jaar. Gemiddeld genomen bevestigen de verkoopcijfers zoals opgenomen in tabel 3 die aanname bij benadering voor het eerste en het tweede verkoopjaar. Het verweer van [gedaagde sub 2] tegen deze aanname wordt verworpen nu dit op geen enkele wijze is gemotiveerd.
4.12.
Als voornoemde staffel tot uitgangspunt wordt genomen dan betekent dat dat [eiser] voor de filmtitels Bas ek Pal, Umrao Jaan en Vivah in 2007 in het tweede jaar en in 2008 in het derde jaar van de looptijd zat. Voor de film Baabul was 2008 het tweede jaar en 2009 het derde jaar. Voor de film Khoya Khoya Chand (met releasedatum eind 2007 die door [eiser] niet aan [gedaagde sub 2] is verkocht maar die hij wel als [eiser] DVD voerde) was 2008 het eerste jaar, 2009 het tweede jaar en 2010 het derde jaar. Immers, de schade ziet op gemiste omzet van [eiser] DVD’s zodat de rechtbank bij de releasedata van de films en de bijbehorende looptijd van de [eiser] DVD’s aansluit.
4.13.
De rechtbank gaat er, zoals [eiser] stelt, vanuit dat hij schade heeft geleden vanaf een maand na de laatste verkoop van [eiser] DVD’s in 2007. Govinda Tours c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door [eiser] genoemde datum onjuist is. Zoals hiervoor in 4.6 overwogen, is het in elk geval niet aannemelijk dat de deurwaarder exact op de eerste verkoopdatum van Govinda DVD’s zijn aankoop heeft verricht. Gelet op het feit dat Govinda Tours c.s. niet aan haar opgaveverplichting heeft voldaan, is onduidelijk gebleven wat de eerste verkoopdatum van Govinda DVD’s is geweest. Die onduidelijkheid zal aan Govinda Tours c.s. worden toegerekend. Govinda Tours c.s. heeft wel terecht aangevoerd dat de schadeperiode eindigt op 1 januari 2010 omdat [gedaagde sub 2] op die datum de videotheek aan zijn zoon heeft overgedragen (zie ook 4.8 van het vonnis van 2 januari 2013 opgenomen in 2.1).
4.14.
Ter comparitie heeft [eiser] toegelicht dat de verkoopprijs van € 2,- en een winstmarge van 67% die is gehanteerd in het schaderapport niet is gebaseerd op de door hem in 2006 en 2007 gerealiseerde winstmarge maar op de aanname in zijn ondernemingsplan dat hij na de opstartjaren van zijn onderneming minder kosten zou hebben en zodoende een hogere winstmarge zou behalen. Govinda Tours c.s. heeft die winstmarge betwist en heeft ter comparitie aangevoerd dat een reële winstmarge van ongeveer € 1,- per DVD gebruikelijk is. Dat is door [eiser] niet weersproken. De rechtbank zal zodoende van die winstmarge uitgaan.
4.15.
In onderstaande tabel geeft de rechtbank een schatting van de gemiste afzet van [eiser] DVD’s in de jaren 2007, 2008 en 2009 uitgaande van voornoemde afzetstaffel. De rechtbank is daarbij uitgegaan van de verkoopcijfers zoals die blijken uit tabel 3 uit het schaderapport en de overgelegde facturen (voor zover de tabel afwijkt van de facturen is uitgegaan van de facturen). Voor zover er reële verkoopcijfers van het tweede jaar voorhanden zijn, wordt daarvan uitgegaan als deze hoger liggen dan de 50% staffel, en worden deze aangevuld met een schatting tot 50% van de staffel als deze lager liggen dan die staffel. Voor de film Khoya Khoya Chand is uitgegaan van het gemiddelde van de verkoopcijfers van de overige vier films in het eerste verkoopjaar.
Titel
Release datum
Gerealiseerde afzet
2006
Gerealiseerde afzet en geschatte gemiste afzet
2007
Geschatte afzet
2008
Geschatte afzet
2009
Baabul
06-01-2007
Gerealiseerd 600
300
90
Bas El Pak
12-10-2006
700
Gerealiseerd 30 [2]
Geschat 320 [3]
105
Umrao Jaan
20-11-2006
900 [4]
Gerealiseerd 250
Geschat 200 [5]
135
Vivah
20-11-2006
630 [6]
Gerealiseerd 400
95
Khoya Khoya Chand
26-12-2007
708
354
Totaal gemiste afzet
520
1.343
444
Gemiste afzet cumulatief totaal
2.307
4.16.
Uitgaande van een geschatte gemiste afzet van 520 stuks DVD’s in 2007, 1.343 in 2008 en 444 stuks in 2009 en een winstmarge van € 1,- per DVD, schat de rechtbank de schade die [eiser] heeft geleden op € 520,- in 2007, € 1.343,- in 2008 en € 444,- in 2009, derhalve in totaal op een bedrag van € 2.307,-.
Overige kosten en rente
4.17.
Nu [eiser] de kosten voor het laten opstellen van het schaderapport na betwisting door [gedaagde sub 2] niet heeft onderbouwd, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.
4.18.
Wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment dat de schade geacht wordt te zijn geleden. De schade is in dit geval geleidelijk ontstaan, steeds op het moment dat [gedaagde sub 2] zijn voorraad door middel van een bij [eiser] geplaatste bestelling zou hebben aangevuld. Omdat die momenten niet bekend zijn, zal de wettelijke rente over de jaarlijks geleden schade worden toegewezen vanaf het laatste moment dat de schade is ingetreden in dat jaar, of te wel per 31 december van dat kalenderjaar.
Proceskosten
4.19.
Nu de vorderingen tegen Govinda Tours zullen worden afgewezen, zal [eiser] worden veroordeeld in haar proceskosten. Tijdens de comparitie heeft Govinda Tours , anders dan in de conclusie van antwoord, verzocht om toepassing van het liquidatietarief. Hiervan uitgaande zullen de kosten van Govinda Tours worden begroot op 50% van het griffierecht en de advocaatkosten, derhalve respectievelijk € 954,50 (50% van € 1.909,-) en
€ 579,- (50% van 2,0 punten x € 579,-), derhalve op een bedrag van € 1.533,50. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar.
4.20.
In de procedure tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] , zal [gedaagde sub 2] als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . Nu [eiser] geen kosten ex artikel 1019h Rv heeft gevorderd en ook geen kostenspecificatie heeft overgelegd, zal de rechtbank de proceskosten begroten aan de hand van het liquidatietarief. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op heden begroot op € 84,47 aan kosten dagvaarding, € 78,- aan griffierecht en € 1.158,- aan kosten advocaat, in totaal derhalve op een bedrag van € 1.320,47.
4.21.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De rechtbank
in de zaak van [eiser] tegen Govinda Tours :
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten, aan de zijde van Govinda Tours tot op heden begroot op € 1.533,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak van [eiser] tegen [gedaagde sub 2] :
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 2.307,- te vermeerderen met de wettelijke rente
- over € 520,- per 31 december 2007,
- over € 1.343,- per 31 december 2008, en
- over € 444,- per 31 januari 2009,
steeds tot aan de dag van volledige voldoening;
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 2] in de kosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op
€ 1.320,47, gelet op het feit dat [eiser] op basis van een toevoeging procedeert als volgt te voldoen:
- aan de griffier van deze rechtbank, na ontvangst van een nota: € 84,47 voor kosten
inleidende dagvaarding;
- aan [eiser] € 78,- aan griffierecht en € 1.158,- aan kosten advocaat, in totaal derhalve
€ 1.236,-;
5.6.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.