Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/508201 / HA ZA 16-364
Vonnis van 13 december 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
2. de vennootschap onder firma
V.O.F. TETRANED,
gevestigd te Gouda,
eiseressen,
advocaat mr. J.L. Naves te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENTROPIA DIGITAL B.V.,
gevestigd te Moordrecht,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
ENTROPIA DIGITAL N.V.,
gevestigd te Brugge, België,
gedaagden,
advocaat mr. H.A.J. Pors te Rotterdam (voorheen mr. A.A.A.C. van Nieuwenhuizen te Rotterdam).
Partijen zullen hierna KPN c.s. en Entropia genoemd worden. Eiseressen zullen afzonderlijk KPN en TetraNed genoemd worden en gedaagden Entropia Digital B.V. en Entropia Digital N.V.
1.De verdere procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 26 april 2017;
- de akte na tussenvonnis, tevens houdende akte wijziging van eis van KPN c.s., met producties 102 tot en met 123;
- de antwoordakte na tussenvonnis van Entropia, met producties 95 tot en met 119;
- de akte uitlating producties van KPN c.s., met (reeds eerder overgelegde) producties.
1.2.
Ten slotte is een nadere datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
De rechtbank gaat uit van de feiten zoals die zijn vermeld in het tussenvonnis van de rechtbank van 26 april 2017 (hierna: het tussenvonnis).
3.De gewijzigde vorderingen
3.1.
KPN c.s. heeft bij akte na tussenvonnis haar vorderingen aangepast, in die zin dat zij thans, verkort weergegeven, vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
A. Entropia Digital B.V. te veroordelen om:
i. primair op grond van de Overeenkomst Tetranetwerk tegen kwijting te betalen aan TetraNed een bedrag van € 6.004.441,75, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
ii. subsidiair:
(a) tegen kwijting te betalen aan TetraNed een bedrag van € 4.427.819,98, te vermeerderen met wettelijke rente;
(b) binnen vier weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan TetraNed af te geven 134 Motorola MTS Basisstations zoals door TetraNed geleverd aan Entropia en zoals die zich thans (onder meer) bevinden op de mastposities die deel uitmaken van het Tetranetwerk en twee Motorola Switches (Motorola Dimetra R8.1) zoals door TetraNed geleverd aan Entropia en zoals die zich thans bevinden op de locaties van Entropia in Rotterdam en Zwolle;
(c) tegen kwijting aan TetraNed een eenmalige gebruiksvergoeding te betalen van € 1.576.621,77;
(d) een dwangsom te betalen ter hoogte van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Entropia tekort schiet in de nakoming van de verplichting als beschreven onder (b);
iii. tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 2.654.234,64, te vermeerderen met wettelijke rente over € 1.654.234,64;
iv. tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 5.534.935,74, te vermeerderen met de wettelijke rente;
v. tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 21.064,04, te vermeerderen met wettelijke rente;
Entropia Digital N.V. te veroordelen tot vergoeding van de schade die TetraNed lijdt als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door Entropia Digital N.V. van de op haar rustende verbintenis tot borgstelling zoals die blijkt uit artikel 15 van de Overeenkomst Tetranetwerk, welke schade bedraagt het bedrag dat Entropia B.V. op grond van het te dezen te wijzen vonnis verschuldigd wordt aan TetraNed en dat niet binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis is voldaan;
Entropia Digital B.V. en Entropia Digital N.V. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede in de nakosten.
4.De verdere beoordeling
De omvang van het verdere debat
4.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen en beslist.
4.2.
In r.o. 4.4. van het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat KPN en TetraNed gerechtigd waren om in juni 2015 de Overeenkomst Semafonie, de Overeenkomst Tetranetwerk en de Overeenkomst GVB te ontbinden. Als gevolg van die ontbindingen zijn op Entropia en KPN c.s. ongedaanmakingsverbintenissen komen te rusten. Entropia is voorts gehouden de schade te vergoeden die KPN en TetraNed als gevolg van de ontbindingen hebben geleden.
4.3.
De rechtbank heeft in r.o. 4.5. van het tussenvonnis geconstateerd dat het partijdebat ten aanzien van de omvang van die ongedaanmakings- en schadevergoedingsverplichtingen nog onvoldoende was uitgekristalliseerd. Zij heeft KPN en TetraNed daarom in de gelegenheid gesteld om te reageren op de in de onderdelen 173 t/m 194 (Overeenkomst Tetranetwerk), 195 t/m 197 (Overeenkomst GVB), 379 t/m 428 (Overeenkomst Semafonie) en 429 t/m 432 (buitengerechtelijke kosten) van de conclusie van antwoord verwoorde stellingen van Entropia. Entropia is in de gelegenheid gesteld om vervolgens bij antwoordakte te reageren op de akte van KPN en TetraNed. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
4.4.
De rechtbank stelt vast dat Entropia c.s. zich na het tussenvonnis van nieuwe rechtsbijstand heeft laten voorzien en bij antwoordakte van 19 juli 2017 haar standpunt ten aanzien van de ongedaanmakings- en schadevergoedingsverplichtingen met een groot aantal nieuwe (principale) verweren heeft uitgebreid en in het kader daarvan omvangrijke producties heeft overgelegd. Eén van die nieuwe verweren betreft in de kern een verrekeningsverweer dat erop neer komt dat niet (of niet alleen) KPN en TetraNed, maar (ook) Entropia recht heeft op nakoming van ongedaanmakingsverbintenissen en betaling van schadevergoeding (paragraaf 10 van de antwoordakte). Ook heeft Entropia nieuwe verweren te gevoerd met betrekking tot (onder meer) verrekening van eigen voordeel, schending van de schadebeperkingsplicht en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van de rechtbank had het echter op de weg van Entropia gelegen om op grond van het bepaalde in artikel 128 lid 3 en 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) deze en alle andere nieuwe verweren bij conclusie van antwoord te concentreren en van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. Nu Entropia dit heeft nagelaten en bij antwoordakte alsnog deze verweren voert, treedt zij buiten het processuele debat dat is beperkt tot hetgeen in het tussenvonnis in r.o. 4.4 en 4.5 is overwogen. Daardoor worden KPN en TetraNed in een nadelige positie gebracht, nu zij niet meer (of zeer beperkt) op de nieuwe verweren van Entropia hebben kunnen reageren. Daarnaast acht de rechtbank de handelwijze van Entropia in strijd met de beginselen van een goede procesorde. De rechtbank zal zich bij de verdere beoordeling van het geschil dan ook nadrukkelijk beperken tot hetgeen Entropia in haar antwoordakte, binnen het hiervoor bedoelde processuele debat, als specifieke reactie op de akte na tussenvonnis van KPN en TetraNed van 7 juni 2017 heeft aangevoerd. De rechtbank gaat voorbij aan al hetgeen Entropia in haar antwoordakte aan nieuwe verweren (met bijbehorende producties) naar voren heeft gebracht en laat deze daarom verder onbesproken.
Verzoek verwijzing naar schadestaatprocedure en inschakeling deskundige
4.5.
De verzoeken van Entropia tot (primair) verwijzing naar de schadestaatprocedure en tot (subsidiair) inschakeling van een deskundige zullen worden afgewezen. Partijen zijn immers bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld zich bij akte over de omvang van de ongedaanmakingsverbintenissen en van de schade nader uit te laten, hetgeen zij met hun akten na tussenvonnis hebben gedaan. Ingevolge artikel 612 Rv begroot de rechter voor zover hem dit mogelijk is de schade in het vonnis. Uitgangspunt bij die begroting is dat artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld wordt zij geschat. Dit betekent dat hierna achtereenvolgens de verschillende door KPN en TetraNed gevorderde posten zullen worden beoordeeld, met inachtneming van hetgeen hiervoor in r.o. 4.4. is overwogen.
Overeenkomst Tetranetwerk
Levering Motorola-apparatuur en installatie- en onderhoudswerkzaamheden
4.6.
TetraNed heeft op grond van de Overeenkomst Tetranetwerk Motorola-apparatuur aan Entropia geleverd en installatie- en onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van Entropia verricht. Entropia heeft hiervoor € 2.849.550,- incl. btw aan TetraNed betaald.
4.7.
Als gevolg van de ontbinding dienen deze verbintenissen over en weer ongedaan te worden gemaakt. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
Hoewel (de advocaat van) TetraNed bij brief 22 juni 2015 (productie 35) expliciet zowel de Overeenkomst Tetranetwerk als de vaststellingsovereenkomst ontbindt, maakt de rechtbank uit de stelling van TetraNed dat teruglevering aan haar van de Motorola-apparatuur feitelijk niet mogelijk is (alinea 8.4 dagvaarding) op dat het de bedoeling is de Overeenkomst Tetranetwerk en de vaststellingsovereenkomst slechts te ontbinden voor fase 2 en 3. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat fase 1 van de Overeenkomst Tetranetwerk over en weer is uitgevoerd en betaald. Dat betekent dat ongedaanmaking van de verbintenissen uit fase 1 niet aan de orde is.
4.8.
Ten aanzien van de door TetraNed verrichte onderhoudswerkzaamheden voert Entropia aan dat deze niet conform de gemaakte afspraken zijn uitgevoerd. Dit
verweer stuit echter af op het in het tussenvonnis in r.o. 4.3 verwoorde oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de door TetraNed geleverde prestaties niet aan de Overeenkomst Tetranetwerk hebben beantwoord.
4.9.
Voor de verrichte onderhoudswerkzaamheden geldt dat die naar hun aard niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Dat betekent dat Entropia op de
voet van artikel 6:272 lid 1 BW de waarde van deze werkzaamheden aan TetraNed dient te vergoeden. De waardevergoeding door Entropia dient gelijk te zijn aan de waarde van de prestaties in het economische verkeer op het moment dat zij deze prestaties ontving.
Vast staat dat TetraNed in de periode mei 2014 tot en met mei 2015 voor het onderhoud een bedrag van in totaal € 1.208.898,80 aan Entropia heeft gefactureerd. Dat bedrag is onbetaald gebleven. De rechtbank begroot de waarde van het onderhoud op genoemde factuurwaarde. Entropia is daarom gehouden een bedrag van € 1.208.898,80 te voldoen.
Beëindigingsregeling en aanhouden contract met Motorola
4.10.
TetraNed heeft de Overeenkomst Tetranetwerk op 22 juni 2015 ontbonden. Dat betekent dat deze overeenkomst in het tweede onderhoudsjaar voortijdig is geëindigd. TetraNed grondt haar aanspraak van € 900.000,- op artikel 16.6 van de Overeenkomst Tetranetwerk en de regeling in onderdeel 2.2 van het Dossier Financiële Afspraken.
Daarnaast heeft TetraNed op verzoek van Entropia het contract met Motorola drie maanden langer aangehouden om een soepele overdracht naar een nieuwe onderhoudspartij mogelijk te maken. TetraNed vordert in dit verband op grond van artikel 16.5 van de Overeenkomst Tetranetwerk vergoeding van een bedrag van € 121.653,51.
4.11.
Entropia stelt zich op het standpunt dat TetraNed geen recht heeft op de volledige bedragen die zij hier heeft gevorderd. In de visie van Entropia vordert TetraNed ten onrechte twee keer vergoeding van de kosten van Motorola die ontstaan zijn na ontbinding van de Overeenkomst Tetranetwerk, te weten (a) als excuus om een hogere vergoeding (€ 900.000) dan de door haarzelf aan Motorola betaalde beëindigingsvergoeding (€ 800.000,-) te vorderen en (b) als aparte kostenpost van € 121.653,51. Daar kan uiteraard geen sprake van zijn, aldus Entropia.
4.12.
De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 16.6 van de Overeenkomst Tetranetwerk en artikel 2.2 van het Dossier Financiële Afspraken geven TetraNed recht op betaling van een vergoeding bij een voortijdige beëindiging van het 10-jarige onderhoudscontract. De hoogte van deze beëindigingsvergoeding is in de laatstgenoemde bepaling afhankelijk gemaakt van één factor, te weten het moment van beëindiging van de Overeenkomst Tetranetwerk. Vindt beëindiging plaats in het tweede jaar van onderhoud, dan bedraagt de vergoeding € 900.000,-. Entropia betwist niet dat die omstandigheid zich heeft voorgedaan. Nu ook in de visie van TetraNed dit contract nauw samenhangt met het contract dat zij heeft gesloten met Motorola en Motorola TetraNed vanwege de opzegging per 1 januari 2016 voor € 800.000,= heeft aangesproken, is de rechtbank van oordeel dat Entropia de het desbetreffende bedrag van € 800.000,- dient te voldoen.
4.13.
Artikel 16.5 van de Overeenkomst Tetranetwerk schrijft voor dat bij (voortijdige) beëindiging van die overeenkomst, om welke reden dan ook, TetraNed haar werkzaamheden zodanig zal overdragen dat de opdracht door Entropia of derden ongestoord kan worden voortgezet. Voorts is bepaald dat TetraNed gerechtigd is Entropia een redelijke vergoeding in rekening te brengen voor deze werkzaamheden. Terecht betoogt TetraNed dat deze verplichting van Entropia volledig losstaat van de beëindigingsvergoeding van Artikel 16.6 van de Overeenkomst Tetranetwerk en artikel 2.2 van het Dossier Financiële Afspraken. Entropia heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen die wijzen op het tegendeel. TetraNed heeft ter onderbouwing van de overdrachtswerkzaamheden en de in dat verband gevorderde ‘redelijke vergoeding’ facturen van Motorola overgelegd (productie 65). Anders dan Entropia meent, zijn deze facturen naar het oordeel van de rechtbank voldoende specifiek (gelet op de omschrijving en het feit dat de drie facturen zien op werkzaamheden in de maanden juli, augustus en september 2015, aansluitend op de ontbinding in juni) en in dat licht bezien, mede gelet op het gebrek aan inhoudelijke betwisting door Entropia, ook redelijk te noemen. Het voorgaande brengt mee dat Entropia gehouden is ook het bedrag van € 121.653,51 te voldoen.
Schadevergoeding
4.14.
TetraNed stelt dat zij schade heeft geleden doordat Entropia haar betalingsverplichtingen onder de Overeenkomst Tetranetwerk niet is nagekomen en TetraNed als gevolg daarvan genoodzaakt was de Overeenkomst Tetranetwerk te ontbinden. Op de voet van artikel 6:277 lid 1 BW dient Entropia deze schade te vergoeden, aldus TetraNed. Kort samengevat berekent TetraNed haar schade als volgt.
De geleden schade bestaat in de eerste plaats uit gederfde winst. Zou Entropia haar verplichtingen zijn nagekomen, dan zou TetraNed vanaf 1 mei 2015 tot en met 1 april 2024 onderhoudswerkzaamheden hebben verricht waaraan zij vanzelfsprekend verdiend zou hebben. Ten aanzien van de werkzaamheden door Motorola betreft dat een bedrag van € 1.467.077,64 en voor eigen werkzaamheden een bedrag van € 407.111,78.
4.15.
Voorts zou TetraNed onder andere ook de resterende 25 basisstations (fase 2 en 3) geleverd en geïnstalleerd hebben, waarvoor zij alle kosten al heeft gemaakt. De rechtbank begrijpt de stellingen van TetraNed op dit punt dat zij het positieve contractsbelang onder de Overeenkomst Tetranetwerk vordert, zijnde € 1.899.700,- (op grond van artikel 14.3 van de Overeenkomst Tetranetwerk was verschuldigd € 4.749.250,- incl. btw minus het bedrag dat Entropia aan TetraNed heeft voldaan van € 2.849.550,- incl. btw).
4.16.
Volgens Entropia kan TetraNed geen aanspraak maken op schadevergoeding, primair omdat zij de Overeenkomst Tetranetwerk ten onrechte heeft ontbonden. Subsidiair doet Entropia een beroep op de in artikel 24.6 van de Overeenkomst Tetranetwerk overeengekomen exoneratie die bepaalt:
“De aansprakelijkheid van Partijen voor indirecte of gevolgschade is uitgesloten. Voorbeelden hiervan zijn winstderving, verlies van gegevens of gemiste besparingen.”Meer subsidiair voert Entropia aan dat TetraNed haar schadevergoedingsvordering te summier heeft onderbouwd.
“De aansprakelijkheid van Partijen voor indirecte of gevolgschade is uitgesloten. Voorbeelden hiervan zijn winstderving, verlies van gegevens of gemiste besparingen.”Meer subsidiair voert Entropia aan dat TetraNed haar schadevergoedingsvordering te summier heeft onderbouwd.
4.17.
De rechtbank overweegt als volgt. Het primaire betoog van Entropia dat TetraNed de Overeenkomst Tetranetwerk ten onrechte heeft ontbonden, stuit af op het in het tussenvonnis verwoorde oordeel van de rechtbank dat TetraNed gerechtigd was om in juni 2015 de Overeenkomst Tetranetwerk te ontbinden.
4.18.
In reactie op het subsidiaire beroep van Entropia op de overeengekomen exoneratie heeft TetraNed betoogd dat dit beroep niet opgaat, nu sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Entropia. TetraNed wijst op artikel 24.7 onder a van de Overeenkomst Tetranetwerk op grond waarvan de exoneratie komt te vervallen in het geval de schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld. Volgens TetraNed is dat het geval: Entropia heeft geweigerd openstaande facturen te voldoen, terwijl evident was dat zij de daarin gevorderde bedragen wel verschuldigd was. Entropia heeft daarmee bewust schade toegebracht aan TetraNed, aldus TetraNed.
4.19.
De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak een exoneratiebeding als de onderhavige buiten toepassing moet blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of grove schuld (ook wel: bewuste roekeloosheid). De rechtbank stelt vast dat partijen met artikel 24.7 onder a van de Overeenkomst Tetranetwerk hebben aangesloten bij die heersende rechtspraak en de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW ten aanzien van exoneraties. Partijen hebben evenwel het begrip “grove schuld” in de Overeenkomst Tetranetwerk niet verder ingevuld. De rechtbank zal dit begrip daarom zo verstaan dat van grove schuld sprake is als de schade is te wijten aan een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (vgl. Hoge Raad 12 maart 1954, NJ 1955, 386). Voor de beoordeling of sprake is van opzet of grove schuld is de context waarin de handelingen plaatsvonden van belang.
4.20.
De rechtbank overweegt dat TetraNed, bezien tegen de achtergrond van deze maatstaf, onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat in het onderhavige geval sprake is geweest van opzet of grove schuld aan de zijde van Entropia. In het tussenvonnis is weliswaar geoordeeld dat Entropia haar betalingsverplichtingen ten onrechte heeft opgeschort, maar daarmee is nog niet het oordeel gegeven dat Entropia met haar handelwijze gepoogd heeft om TetraNed opzettelijk schade te berokkenen. Onverminderd hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis ten aanzien van die opschorting heeft geoordeeld, kan de handelwijze van Entropia feitelijk niet worden losgezien van de hoe dan ook moeizame uitvoering van de Overeenkomst Tetranetwerk. De rechtbank kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet als vaststaand aannemen dat, gegeven die moeizame uitvoering, op voorhand zonneklaar was dat TetraNed in dit opzicht geen enkele blaam trof en dat ‘evident’ was dat Entropia de facturen van TetraNed zonder meer verschuldigd was. De opschorting door Entropia van haar betalingsverplichtingen vormt aldus geen omstandigheid die op de voet van artikel 24.7 onder a van de Overeenkomst Tetranetwerk of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ertoe leidt dat de overeengekomen exoneratie buiten toepassing moet worden gelaten. Dit brengt mee dat het beroep van Entropia op de exoneratie slaagt voor wat betreft de daarin benoemde schade.
4.21.
De exoneratie ziet evenwel niet op de directe schade die TetraNed heeft geleden als gevolg van de ontbinding van € 1.899.700,- (zie ook 4.15 hiervoor) voor niet geleverde basisstations en bijbehorende installatiewerkzaamheden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat TetraNed, onder verwijzing naar de besluitenlijst van de ‘Entropia Meeting Brugge’ op 9 januari 2014 (productie 86 aan de zijde van KPN en TetraNed, pagina 2) onweersproken heeft aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat Entropia een deel van de installatiewerkzaamheden zou uitvoeren zonder dat dit leidde tot een wijziging van de vergoedingsafspraak. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.
Resumé Overeenkomst Tetranetwerk
4.22.
Uit het voorgaande volgt dat Entropia in het kader van de beëindiging van de Overeenkomst Tetranetwerk zal worden veroordeeld een bedrag van (€ 1.899.700 + € 1.208.898,80 + € 800.000,- + € 121.653,51 =) € 4.030.252,31 inclusief btw aan TetraNed te voldoen. De desbetreffende vordering van TetraNed is dus tot dat bedrag toewijsbaar en zal voor het overige worden afgewezen.
Borgstelling Entropia N.V.
4.23.
TetraNed vordert voorts een veroordeling van Entropia Digital N.V. om het bedrag te voldoen tot betaling waarvan Entropia Digital B.V. in dit vonnis wordt veroordeeld, indien Entropia Digital B.V. niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan haar betalingsverplichting jegens TetraNed heeft voldaan.
4.24.
TetraNed voert daartoe het volgende aan. Om er zeker van te zijn dat Entropia Digital B.V. haar betalingsverplichting tegenover TetraNed nakwam, zijn partijen in artikel 15.2 van de Overeenkomst Tetranetwerk overeengekomen dat de Belgische moedermaatschappij van Entropia Digital B.V. , Entropia Digital N.V., zich op eerste verzoek van TetraNed borg zou stellen voor Entropia Digital B.V. Entropia Digital N.V. heeft ondanks herhaald verzoek van TetraNed niet aan haar verplichting voldaan. TetraNed wijst in dit verband op haar aan Entropia Digital N.V. gerichte sommatiebrief van 12 maart 2015 en aansprakelijkstelling van 18 maart 2015. Entropia Digital N.V. verkeert sinds 17 maart 2015, althans 18 maart 2015 in verzuim. TetraNed heeft de Overeenkomst Tetranetwerk ten opzichte van Entropia Digital N.V. niet ontbonden, zodat Entropia Digital N.V. op de voet van artikel 6:74 BW gehouden is de schade te vergoeden die TetraNed als gevolg van de tekortkoming van Entropia Digital B.V. lijdt.
4.25.
Entropia erkent in haar conclusie van antwoord dat de Overeenkomst Tetranetwerk een borgstelling door Entropia Digital N.V. bevat. Entropia wijst daarbij zelf op het bericht van haar advocaat van 11 maart 2015 (productie 19) waarin deze schrijft:
“In de brief van 4 maart 2015 van KPN B.V. - het is Entropia niet duidelijk of die namens Tetraned is verzonden - wordt een beroep gedaan op de borgstelling van artikel 15.2. Vanzelfsprekend zal Entropia haar verplichtingen nakomen, gelijk haar moedermaatschappij Entropia Digital NV. alle op haar rustende verplichtingen zal nakomen. Dit echter wel op voorwaarde dat Tetraned eerst haar (verbeter)verplichtingen na zal komen, op de eerste plaats door het constructief overleg te voeren gelijk de overeenkomst d.d. 7 juli 2014 bepaalt.”Entropia Digital N.V. betwist evenwel dat zij tot enige vergoeding is gehouden, omdat Entropia B.V. volgens haar niet tot enige betaling aan TetraNed is verplicht.
“In de brief van 4 maart 2015 van KPN B.V. - het is Entropia niet duidelijk of die namens Tetraned is verzonden - wordt een beroep gedaan op de borgstelling van artikel 15.2. Vanzelfsprekend zal Entropia haar verplichtingen nakomen, gelijk haar moedermaatschappij Entropia Digital NV. alle op haar rustende verplichtingen zal nakomen. Dit echter wel op voorwaarde dat Tetraned eerst haar (verbeter)verplichtingen na zal komen, op de eerste plaats door het constructief overleg te voeren gelijk de overeenkomst d.d. 7 juli 2014 bepaalt.”Entropia Digital N.V. betwist evenwel dat zij tot enige vergoeding is gehouden, omdat Entropia B.V. volgens haar niet tot enige betaling aan TetraNed is verplicht.
4.26.
Deze betwisting stuit echter af op het in het tussenvonnis verwoorde oordeel van de rechtbank dat – kort gezegde – als gevolg van de terechte ontbinding door TetraNed van de Overeenkomst Tetranetwerk Entropia Digital B.V. is gehouden de schade te vergoeden die TetraNed als gevolg van de ontbinding heeft geleden. De rechtbank heeft die vordering thans begroot op € 4.030.252,31 inclusief btw. Nu, met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.4 is overwogen, Entropia Digital N.V. voor het overige geen verweer heeft gevoerd, ligt de vordering onder B van TetraNed voor toewijzing gereed als hierna vermeld.
Overeenkomst Semafonie
Ongedaanmakingsverbintenissen – algemeen
4.27.
Ook ten aanzien van de Overeenkomst Semafonie heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat op Entropia ongedaanmakingsverbintenissen zijn komen te rusten en dat Entropia is gehouden de schade te vergoeden die KPN als gevolg van de ontbindingen heeft geleden. KPN vordert in dit verband een bedrag van € 1.654.234,64 ten titel van ongedaanmakingsverbintenissen en op de voet van artikel 11.2 van de Overeenkomst Semafonie een bedrag van € 1.000.000,- aan (contractueel gemaximeerde) schadevergoeding.
4.28.
Entropia voert in algemene zin als volgt verweer tegen de ongedaanmakingsverbintenissen uit hoofde van de Overeenkomst Semafonie.
Artikel 11.2 van de Overeenkomst Semafonie spreekt weliswaar over schade, maar uit de aard van de hierin opgenomen aansprakelijkheidsbeperking volgt dat beoogd is alle financiële gevolgen van een tekortkoming te beperken tot de in dat artikel genoemde bedragen, dus ook wanneer in geval van een tekortkoming de Overeenkomst Semafonie zou worden ontbonden en ongedaanmakingsverbintenissen zouden ontstaan. Zou dit anders zijn, dan zou hetgeen partijen met de bepaling hebben bedoeld en beoogd, worden omzeild. Bovendien valt dan niet in te zien, waarom in geval van tekortkoming de schadevordering wel beperkt moet zijn maar een vordering wegens een ongedaanmakingsverplichting niet. KPN kan dus, indien enige vordering van haar voor toewijzing in aanmerking zou komen, niet meer kan vorderen dan € 1.000.000.
Daar komt bij dat op grond van artikel 6:96 lid 1 BW voor vergoeding in aanmerking komt geleden verlies en gederfde winst. De schade die KPN vordert is geen gederfde winst. De gevorderde schade is ook geen geleden verlies. Immers, tegen de vermeende kosten die KPN stelt te hebben moeten maken om de semafoniedienst te kunnen blijven aanbieden, staan aanzienlijke inkomsten die deze beweerdelijk gemaakte kosten overtreffen. KPN heeft dus geen schade geleden. De kosten die KPN vordert zijn ook niet als negatief contractsbelang te kwalificeren - voor zover dat iets anders zou zijn dan geleden verlies - want die kosten zou KPN ook moeten hebben maken als de Overeenkomst Semafonie niet was gesloten. Zij stelt immers dat die kosten nodig waren om de dienst te kunnen continueren.
4.29.
De rechtbank overweegt als volgt. Het betoog van Entropia dat partijen met artikel 11.2 van de Overeenkomst Semafonie beoogd hebben alle financiële gevolgen van een tekortkoming – schadevergoeding én ongedaanmakingsverbintenissen – te beperken tot de hierin genoemde bedragen, noopt tot uitleg van dat artikel. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Verder volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox) dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De uitleg van een schriftelijk contract dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Wel is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift van groot belang.
4.30.
De bewoordingen van artikel 11.2 van de Overeenkomst Semafonie zijn duidelijk: de bepaling spreekt uitdrukkelijk van de vergoeding van ‘schade’. Met juistheid betoogt KPN dat ongedaanmakingsverbintenissen als bedoeld in artikel 6:271 en 6:272 BW geen vergoedingen van schade zijn; zij dienen ertoe om te zorgen dat partijen in de positie worden teruggebracht waarin zij verkeerden op het moment dat zij de overeenkomst sloten, niet in de positie waarin zij zouden hebben verkeerd indien de overeenkomst wel zou zijn nagekomen door de tekortschietende partij. Het onderscheid tussen ongedaanmakings-verbintenissen en schadevergoeding komt voorts tot uitdrukking in artikel 6:277 BW.
De ongedaanmakingsverbintenissen in de onderhavige zaak komen dus neer op een vergoeding voor de werkzaamheden die KPN ten behoeve van de overdracht van het semafonienetwerk aan Entropia heeft verricht. Entropia heeft naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het voorgaande en bezien tegen de achtergrond van de in r.o. 4.29 verwoorde maatstaf, geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat partijen in afwijking van het wettelijk systeem zijn overeengekomen om ook de omvang van deze ongedaanmakingsverbintenissen te beperken. Dat ‘schade’ als bedoeld in artikel 11.2 tevens ongedaanmakingsverbintenissen omvat, is daarmee niet komen vast te staan. Het desbetreffende verweer van Entropia faalt dus.
4.31.
Het betoog van Entropia (samengevat) dat de schade waarvan KPN vergoeding vordert geen schade is als bedoeld in artikel 6:96 BW, deelt dit lot omdat het niet relevant is voor de ongedaanmakingsverbintenissen. Immers, zoals hiervoor is overwogen, wordt in het Burgerlijk Wetboek de verbintenis tot ongedaanmaking uitdrukkelijk onderscheiden van de verbintenis tot schadevergoeding.
Ongedaanmakingsverbintenissen – de kostenposten
4.32.
KPN vordert in het kader van de ongedaanmakingsverbintenissen betaling van een bedrag van in totaal € 1.654.234,64. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
werkzaamheden medewerkers KPN in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst Semafonie: € 580.434,71.
kosten vervangen semafoons door BRV Technologies B.V. en Unication Co ltd.: € 157.246,60.
demontage ERMES-zenders en ombouwen naar POCSAG door Remote Control Engineering B.V.: € 436.255.
facturen van derden voor het aanleggen van de infrastructuur van het semafonienetwerk: € 115.830,33.
kosten bijwonen stuurgroepvergaderingen door leidinggevenden KPN: € 4.468.
aanleggen noodverbinding door KPN: € 360.000.
4.33.
Entropia heeft tegen (elk van) deze posten verweer gevoerd. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht betoogd dat zij niet gehouden is kosten te vergoeden die KPN heeft gemaakt in het kader van de ontmanteling van het ERMES-netwerk en de ombouw daarvan naar POCSAG, omdat overeengekomen is dat KPN dit voor eigen rekening en risico zou doen. Dit wordt meermalen benadrukt in artikel 3 onder b, van bijlage 1 (door Entropia reeds genoemd in haar conclusie van antwoord op pagina 57). Daarbij weegt mee dat de rechtbank er met Entropia vanuit gaat dat KPN deze werkzaamheden ook zou hebben uitgevoerd als KPN de Overeenkomst Semafonie niet zou hebben gesloten, omdat het onrendabele ERMES-netwerk hoe dan ook moest worden omgebouwd naar POCSAG. De in de vorige alinea onder A tot en met D gevorderde bedragen zullen dan ook worden afgewezen. Van de kosten onder E en F kan niet worden gezegd dat KPN deze hoe dan ook zou hebben gemaakt. De rechtbank zal die kosten dan ook afzonderlijk bespreken.
E. Kosten bijwonen stuurgroepvergaderingen door leidinggevenden KPN
4.34.
KPN vordert een bedrag van € 4.468 als vergoeding voor kosten voor het bijwonen van stuurgroepvergaderingen door leidinggevenden van KPN. KPN onderbouwt haar vordering met de verslagen van de stuurgroepvergaderingen en het door haar overgelegde urenoverzicht (productie 69 bij dagvaarding).
4.35.
Entropia meent dat de onderbouwing door KPN onvoldoende is. Volgens haar valt uit het urenoverzicht niet op te maken dat er werkzaamheden zijn verricht en welke werkzaamheden dit dan exact waren. Ook biedt een uurtarief voor leidinggevenden die in dienst van KPN zijn of waren, geen deugdelijke grondslag voor een berekening, aldus Entropia, die het aantal door KPN opgevoerde leidinggevenden (zeven) disproportioneel acht. Entropia betwist daarnaast dat de werkzaamheden onder de Overeenkomst Semafonie vallen.
4.36.
De rechtbank leidt uit de verslagen van de stuurgroepvergaderingen af dat de betrokken leidinggevenden van KPN werkzaamheden hebben verricht in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst Semafonie. Die werkzaamheden vallen daarmee onder het bereik van die overeenkomst. Dat KPN voor de inzet van deze leidinggevenden kosten heeft moeten maken die KPN niet had gemaakt indien zij niet in zee was gegaan met Entropia, is alleszins voorstelbaar en wordt door Entropia op zichzelf ook niet bestreden. Verder acht de rechtbank de hoogte van de opgevoerde kosten voldoende onderbouwd met het door KPN overgelegde urenoverzicht. Dit overzicht betreft in de kern een schatting door KPN op basis van een uurtarief, maar die schatting komt de rechtbank - mede in het licht van het aantal stuurgroepvergaderingen en de omvang van het allerminst vlekkeloos verlopen semafonieproject zoals die uit het dossier duidelijk is geworden - niet onredelijk of buitensporig hoog voor. Dit betekent dat de vordering van € 4.468 zal worden toegewezen.
F. Aanleggen noodverbinding door KPN
4.37.
In het kader van de ongedaanmakingsverbintenissen uit hoofde van de Overeenkomst Semafonie vordert KPN tot slot een vergoeding voor het aanleggen van een noodverbinding omdat Entropia niet tijdig een landelijk dekkend semafonienetwerk tot haar beschikking had. De kosten van het aanleggen van deze verbinding bedragen volgens KPN € 360.000 en zij verwijst daarvoor naar een als productie 107 overgelegd overzicht. KPN stelt echter dat het lastig is om deze post nader te onderbouwen omdat deze noodverbinding uiteindelijk geresulteerd heeft in de definitieve verbindingen die nu deel uitmaken van het netwerk van KPN.
4.38.
Entropia betwist de samenhang van deze werkzaamheden met de Overeenkomst Semafonie. Entropia voert aan dat KPN eerder al had beslist dat de digitale lijnen met betrekking tot de Semafonie-dienst door NETCO per 1 januari 2015 beëindigd zouden worden. Dat KPN door deze beslissing uiteindelijk gedwongen was om noodlijnen aan te leggen, is volgens Entropia haar eigen verantwoordelijkheid en plicht. Daarnaast bestrijdt Entropia de hoogte van de opgevoerde kosten.
4.39.
De rechtbank is van oordeel dat KPN, hoewel zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij genoodzaakt was om noodverbindingen aan te leggen, de omvang en kosten van deze werkzaamheden onvoldoende heeft toegelicht. Het door KPN zelf opgestelde zeer summiere overzicht gaat niet vergezeld van onderliggende stukken, zoals specificaties of een nadere toelichting. KPN heeft daarmee verzuimd de desbetreffende ongedaanmakingsverbintenis, gegeven het verweer van Entropia in de conclusie van antwoord, bij akte na tussenvonnis voldoende inzichtelijk te maken, hetgeen van haar mocht worden verwacht. Ook voor de rechtbank is niet duidelijk geworden waar KPN dit bedrag op baseert. Dit onderdeel van het gevorderde is daarom onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.
Schadevergoeding - algemeen
4.40.
KPN stelt dat zij aanzienlijke schade heeft geleden omdat Entropia Digital B.V. op 1 december 2014 POCSAG II niet heeft opgeleverd. Die schade berekent KPN op een bedrag van € 3.181.379,85 en is volgens haar opgebouwd uit de volgende schadeposten:
A. Kosten personeel KPN: € 239.941,14,
B. Facturen van derden voor het te realiseren netwerk: € 288.583,71,
C. Kosten bouw eigen redundant platform (deels via derden): € 1.612.855 en
D. Aanleggen noodverbinding: € 1.040.000.
Op grond van artikel 11.2 en 11.3 van Bijlage 1 bij de Overeenkomst Semafonie (Juridische Voorwaarden) kan echter op niet meer dan € 1.000.000 aanspraak worden gemaakt, aldus KPN.
4.41.
Entropia heeft tegen elk van deze schadeposten verweer gevoerd. De rechtbank zal in het navolgende ingaan op de standpunten van partijen, voor zover van belang en met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.4. is overwogen.
A. Kosten personeel KPN
4.42.
De eerste schadepost betreft volgens KPN de uren die haar medewerkers na de ontbinding van de Overeenkomst Semafonie besteed hebben aan de aanleg van een nieuw netwerk dat in de plaats kwam van het netwerk dat Entropia had moeten realiseren. Ter onderbouwing van haar schade heeft KPN een overzicht (productie 108) overgelegd met het aantal gewerkte uren, vermenigvuldigd met de kosten die KPN intern rekent, in totaal € 239.941,14.
4.43.
Entropia bestrijdt de juistheid van het urenoverzicht. Volgens Entropia is uit
deze omschrijving onmogelijk te achterhalen of de werknemers van KPN daadwerkelijk
een nieuw netwerk hebben aangelegd of anderszins werkzaamheden hebben verricht die
noodzakelijk waren na de ontbinding van de Semafonie-overeenkomst. Ieder causaal verband tussen de gemaakte uren van de medewerkers van KPN en het aanleggen
van een nieuw netwerk ontbreekt, aldus Entropia. Daarnaast meent Entropia dat het aantal uren buitensporig hoog is en dat de door KPN gehanteerde uurtarieven arbitrair zijn. Entropia wijst er verder op dat het overzicht van week 20 in 2014 tot week 22 in 2015 loopt, terwijl gedurende deze periode de Semafonie-overeenkomst nog niet ontbonden was.
Voorts heeft KPN in de visie van Entropia niet onderbouwd dat haar medewerkers door de inzet bij het aanleggen van een nieuw semafonienetwerk hun gewone werkzaamheden niet hebben kunnen verrichten.
4.44.
De rechtbank is van oordeel dat KPN voldoende heeft onderbouwd dat medewerkers van KPN werkzaamheden hebben moeten verrichten om de continuïteit van de semafoniediensten – die met name worden gebruikt bij (dreigende) calamiteiten door (onder meer) ziekenhuizen, gemeenten, spoorwegen, Politie en Defensie – te kunnen waarborgen, te weten door de aanleg van een nieuw netwerk dat in de plaats kwam van het netwerk dat Entropia uiterlijk op 1 december 2014 had moeten realiseren. In de rede ligt dat deze medewerkers hierdoor gedurende een deel van de door KPN betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden hebben kunnen verrichten en dat KPN tegenover de door haar betaalde loonkosten het resultaat van die reguliere werkzaamheden daarom heeft moeten missen, zodat deze loonkosten in beginsel als schade gevorderd kunnen worden (vgl. Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278). Entropia heeft in elk geval geen concrete aanwijzingen voor het tegendeel aangedragen. Voorts heeft KPN de hoogte van de door haar opgevoerde loonkosten genoegzaam toegelicht aan de hand van het overgelegde urenoverzicht. Dit overzicht betreft in de kern weliswaar een schatting door KPN op basis van een uurtarief, maar die schatting komt de rechtbank – mede in het licht van de omvang van het allerminst vlekkeloos verlopen uitvoering van de Overeenkomst Semafonie en het acute belang van behoud van de missie-kritische semafoniediensten voor de eerdergenoemde publieke organisaties na het beëindigen van de samenwerking met Entropia – niet onredelijk of buitensporig hoog voor. De rechtbank zal daarom de schade van KPN, bestaande uit personeelskosten, begroten op een bedrag van € 239.941,14.
B. Facturen van derden voor het te realiseren netwerk
4.45.
Nadat KPN de Overeenkomst Semafonie op 4 juni 2015 had ontbonden, heeft zij ervoor gekozen om zelf het semafonienetwerk te realiseren dat eigenlijk door Entropia gebouwd zou worden. KPN stelt dat hiervoor materialen en diensten van derden nodig waren. KPN heeft ter onderbouwing van haar schade in dit verband facturen voor een gezamenlijk bedrag van € 288.583,71 overgelegd (productie 109).
4.46.
Entropia betwist het gevorderde schadebedrag en de bedragen zoals opgenomen op de overgelegde facturen. Volgens Entropia kan uit de facturen onmogelijk worden opgemaakt wat de diverse bedrijven voor werkzaamheden voor KPN hebben verricht of diensten/producten/materialen hebben geleverd in het kader van het realiseren van een eigen netwerk. Daarnaast voert Entropia aan dat KPN vergoeding de factuur van BRV van 27 oktober 2015 (€ 60.000) ook als ongedaanmakingsverplichting vordert, dat KPN de factuur van RCE van 4 april 2016 (€ 45.072,50) twee keer heeft overgelegd en daarvan dus tweemaal vergoeding vordert, alsmede dat de facturen van RCE van 5 januari 2015 (€ 136.125) en 16 februari 2015 (€ 42.250,78) dateren van vóór de datum van ontbinding en dus onmogelijk als schadepost kunnen worden gevorderd.
4.47.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN, anders dan Entropia heeft betoogd, aan de hand van de overgelegde facturen – met inbegrip van de factuur van BRV van 27 oktober 2015 die de rechtbank in het kader van de ongedaanmakingsverbintenissen buiten beschouwing heeft gelaten – voldoende onderbouwd dat de desbetreffende materialen en werkzaamheden betrekking hebben op het realiseren van het semafonienetwerk dat eigenlijk door Entropia gebouwd zou worden. Wel zal de rechtbank, op de door Entropia genoemde gronden, de factuur van RCE van 4 april 2016 bij de begroting van de schade slechts één keer meetellen en zal zij de facturen van RCE van 5 januari 2015 en 16 februari 2015, die dateren van vóór de datum van ontbinding, buiten beschouwing laten. De rechtbank begroot de schadepost van KPN daarmee op een totaalbedrag van (opgeteld) € 62.135,43.
C. Kosten bouw eigen redundant platform
4.48.
KPN stelt dat zij na de ontbinding van de Overeenkomst Semafonie geen gebruik kon maken van het semafonieplatform van Entropia, waardoor zij zelf een eigen redundant platform heeft moeten bouwen. KPN heeft ook deze werkzaamheden uitbesteed aan derden. Een overzicht van de facturen die volgens KPN daarmee gemoeid waren heeft zij overgelegd als productie 110 bij akte na tussenvonnis. De facturen belopen samen het bedrag van € 1.612.855.
4.49.
Entropia voert aan dat het door KPN overgelegde facturenoverzicht volstrekt ontoereikend is en ook onjuist. Entropia wijst erop dat meer dan 90% van de aangegeven diensten/prestaties niet zijn gedateerd en dat het overzicht niet wordt onderbouwd door onderliggende stukken, zodat hieruit niet kan worden opgemaakt dat de opgevoerde kosten gemaakt zijn voor het bouwen van een nieuw redundant platform. Entropia betwist daarom de juistheid van het door KPN gevorderde bedrag.
4.50.
De rechtbank volgt Entropia in haar verweer. Het door KPN zelf opgestelde zeer summiere overzicht is onduidelijk, onder meer voor wat betreft de datering van de beweerde geleverde diensten, en gaat niet vergezeld van onderliggende stukken, zoals specificaties of facturen van de door KPN bedoelde derden. KPN heeft daarmee verzuimd haar schadepost voldoende inzichtelijk te maken, hetgeen van haar mocht worden verwacht, te meer nu zij hier een substantieel bedrag van € 1.612.855 vordert. Dit bedrag komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
D. Aanleggen noodverbinding
4.51.
KPN stelt dat Entropia heeft nagelaten voor de verbindingen tussen de opstelpunten te zorgen. KPN heeft daarom initieel een noodverbinding aangelegd en daarvoor € 360.000 aan kosten gemaakt (zie hiervoor 4.50). Na de ontbinding van de Overeenkomst Semafonie heeft KPN dit datanetwerk nader uitgewerkt. De totale kosten voor het aanleggen van de noodverbinding bedroegen € 1.400.000. Daarmee komt de schade na ontbinding op een bedrag van € 1.040.000, aldus KPN.
4.52.
Entropia stelt zich op het standpunt dat KPN deze schadepost in het geheel niet heeft onderbouwd. KPN claimt een bedrag van € 1.040.000 zonder enige overlegging van facturen of andere documenten waaruit het nader uitwerken van het datanetwerk zou blijken. Het is voor Entropia dus niet duidelijk waar KPN dit bedrag van ruim 1 miljoen euro op baseert. Het kan net zo goed uit de lucht zijn gegrepen, aldus Entropia.
4.53.
De rechtbank is van oordeel dat KPN, hoewel zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij genoodzaakt was om noodverbindingen aan te leggen, de omvang en kosten van deze werkzaamheden onvoldoende heeft toegelicht. Het door KPN zelf opgestelde zeer summiere overzicht gaat niet vergezeld van onderliggende stukken, zoals specificaties of een nadere toelichting. KPN heeft daarmee verzuimd haar schadepost, gegeven het verweer van Entropia in de conclusie van antwoord, bij akte na tussenvonnis voldoende inzichtelijk te maken, hetgeen van haar mocht worden verwacht, te meer nu zij hier een substantieel bedrag van € 1.040.000 vordert. Ook voor de rechtbank is niet duidelijk geworden waar KPN dit bedrag op baseert. Dit onderdeel van het gevorderde is daarom onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.
Aansprakelijkheidsbeperking
4.54.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van KPN begroot wordt op een bedrag van (€ 239.941,14 + € 62.135,43 =) € 302.076,57. Dit bedrag is lager dan het maximum van € 1.000.000 waarvoor partijen in artikel 11.2 van de Overeenkomst Semafonie een aansprakelijkheidsbeperking zijn overeengekomen, zodat dit bedrag toewijsbaar is.
Resumé Overeenkomst Semafonie
4.55.
Uit het voorgaande volgt dat Entropia Digital B.V. in het kader van de beëindiging van de Overeenkomst Semafonie zal worden veroordeeld een bedrag van € 306.544,57 (zijnde € 4.468,00 + € 239.941,14+ € 62.135,43) inclusief btw aan KPN te voldoen. De desbetreffende vordering van KPN is dus tot dat totaalbedrag toewijsbaar en zal voor het overige worden afgewezen.
Overeenkomst GVB
Schadevergoeding - algemeen
4.56.
KPN stelt aanzienlijke schade te hebben geleden doordat zij genoodzaakt was de
Overeenkomst GVB te ontbinden. Daartoe voert zij het volgende aan.
Op grond van de Overeenkomst GVB zou KPN bij de levering van de dienstverlening aan het GVB gebruikmaken van het tetranetwerk van Entropia. Na ontbinding van de Overeenkomt GVB was dat niet meer mogelijk. Dat ontsloeg KPN echter geenszins van haar verplichtingen jegens het GVB. Als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst GVB, was KPN daarom genoodzaakt om zelf een tetranetwerk aan te leggen in de regio Amsterdam. KPN heeft zelf opstelpunten in de stad moeten verwerven en apparatuur moeten aanschaffen om daar te plaatsen. Ondanks de vele inspanningen die KPN gedaan heeft, heeft dit er tot op heden nog niet toe geleid dat de oplevering van het netwerk van GVB (MOBNEXT) is afgerond. Dit terwijl KPN en het GVB zijn overeengekomen dat oplevering op 4 juli 2016 zou plaatsvinden. De kosten voor de aanleg van dit tetranetwerk en de overige schade die KPN geleden heeft als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst GVB zijn inmiddels opgelopen tot € 5.534.935,74, aldus nog steeds KPN. Voor de berekening van de omvang van haar schade is zij uitgegaan van een looptijd van tien jaar. Volgens KPN is de schade opgebouwd uit de volgende posten:
Aanschaf van hardware en software Motorola in verband met aanleg netwerk regio Amsterdam: € 1.255.302
Werkzaamheden Motorola in verband met aanleg netwerk regio Amsterdam: € 40.551,17
Opleidingskosten personeel KPN: € 36.500
Onderhoudscontract Motorola (basis): € 510.316
Onderhoudscontract Motorola (uitbreiding): € 1.745.216
Kosten encrypten netwerk: € 5.368,14
Uren medewerkers KPN: € 394.733,49
Werkzaamheden en materialen derden (niet-Motorola): € 894.961
I. Eenmalige kosten aanleg datanetwerk: € 97.617,84
Kosten datawerk gedurende tien jaren: € 1.066.826,10
Eenmalige kosten Agentschap Telecom: € 27.104
Kosten Agentschap Telecom gedurende tien jaren: € 295.240
Contractuele boete GVB: € 1.000.000
Schadevergoeding GVB: € 450.000
De totale kosten (posten A t/m N) voor de aanleg van het netwerk bedragen € 7.819.735,74. Hierop in mindering komt het totale bedrag dat KPN verschuldigd zou zijn aan Entropia wanneer de Overeenkomst GVB niet was ontbonden, te weten € 2.284.800 (namelijk gedurende 10 jaar de overeengekomen jaarlijkse vergoeding van € 228.480 voor het gebruik van het tetranetwerk van Entropia). De totale schade komt daarmee neer op een bedrag van € 5.534.935,74, aldus KPN in haar berekening.
4.57.
Entropia heeft tegen elk van deze schadeposten verweer gevoerd. De rechtbank zal in het navolgende ingaan op de standpunten van partijen, voor zover van belang en met inachtneming van hetgeen in r.o. 4.4. is overwogen.
A. Aanschaf hardware en software Motorola i.v.m. aanleg netwerk regio Amsterdam
4.58.
De eerste kostenpost van KPN betreft de aanschaf van hardware en software van Motorola die KPN gebruikt om een netwerk op te bouwen voor het GVB. KPN stelt dat zij deze kosten niet had hoeven maken indien de Overeenkomst GVB niet was ontbonden. De totale kosten van de aanschaf van hardware en software bedragen volgens KPN € 1.255.302, ter onderbouwing waarvan zij drie facturen van Motorola heeft overgelegd (productie 111 bij akte na tussenvonnis).
4.59.
Volgens Entropia blijkt allereerst niet uit de facturen dat de door KPN bij Motorola bestelde hard- en softwareproducten zien op het bouwen van een eigen netwerk in het kader van GVB MOBNEXT. Daarnaast zijn de bedragen volgens Entropia buitenproportioneel hoog. Entropia wijst er verder op dat het nimmer de verantwoordelijkheid van Entropia was om de meldkamersoftware (Kolibri) te leveren, dit was de verantwoordelijkheid van KPN.
4.60.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN tegenover het verweer van Entropia genoegzaam toegelicht dat de facturen van Motorola betrekking hebben op de levering van de switches en basisstations die onderdeel uitmaken van het tetranetwerk bestemd voor de GVB. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat al deze facturen onder het kopje ‘contract number’ vermelden: “NL_GVB INFRASTRUCTURE”. Van belang is voorts dat tussen partijen niet in geschil is (zie hierna de bespreking van schadepost D) dat het door KPN als productie 113 bij akte na tussenvonnis overgelegde basisservicecontract met Motorola betrekking heeft op de werkzaamheden van KPN voor GVB en dat het hierin vermelde contractnummer (BMS007299) hetzelfde is als het contractnummer (‘P.O. Number/Contract Number’) op de drie facturen van Motorola. De relevantie van het betoog van Entropia ten aanzien van de verantwoordelijkheid van KPN voor de meldkamersoftware (Kolibri) ontgaat de rechtbank. De facturen van Motorola zien immers niet op meldkamerapparatuur, maar op de levering van de switches en basisstations. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt voorts niet in te zien waarom de gefactureerde bedragen disproportioneel hoog zijn, zoals Entropia aanvoert. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de desbetreffende schadepost begroot op een bedrag van € 1.255.302.
B. Werkzaamheden Motorola in verband met aanleg netwerk regio Amsterdam
4.61.
De tweede post betreft volgens KPN de kosten van de werkzaamheden die Motorola heeft moeten verrichten om het nieuwe netwerk in de regio Amsterdam operationeel te maken. De kosten van deze werkzaamheden bedragen € 40.551,17, aldus KPN.
4.62.
Met Entropia stelt de rechtbank vast dat KPN deze, door Entropia betwiste, kosten op geen enkele wijze met onderliggende stukken heeft gestaafd. Dit onderdeel van het gevorderde zal daarom als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.
C. Opleidingskosten personeel KPN
4.63.
KPN stelt dat zij er niet op had gerekend dat zijzelf een tetranetwerk zou aanleggen in de regio Amsterdam en daarom genoodzaakt was een deel van haar personeel een opleiding te laten volgen bij Motorola. De daaraan verbonden kosten hadden niet gemaakt hoeven worden indien de Overeenkomst GVB niet was ontbonden, aldus KPN, die ter onderbouwing van de kosten van deze opleiding (€ 36.500) een offerte van Motorola heeft overgelegd (productie 112 bij akte na tussenvonnis).
4.64.
Entropia wijst er op dat het document waar KPN zich op beroept een voorstel is. Volgens Entropia blijkt nergens uit dat dit voorstel inderdaad door KPN geaccordeerd is, dat de training is afgenomen en vervolgens gefactureerd en betaald is. Tevens blijkt uit de omschrijving van de training niet dat de opleiding ziet op het aanleggen van een tetranetwerk of verwijst naar het project MOBNEXT, aldus Entropia. Ook betwist Entropia het gevorderde bedrag, omdat dit volgens haar wel erg veel geld voor een training is. In de visie van Entropia is de 5-daagse training bovendien volledig overbodig, omdat van KPN wordt verwacht dat zij het landelijke Openbare Orde en veiligheid netwerk van C2000 onderhoudt.
4.65.
De rechtbank stelt vast dat KPN haar schadepost heeft toegelicht door het in het geding brengen van een niet-ondertekende offerte voor een 5-daagse training. Uit het stuk valt in het geheel niet op te maken of deze training verband hield met de aanleg door KPN van een tetranetwerk in de regio Amsterdam ten behoeve van het GVB, zoals KPN stelt. KPN heeft voorts geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat zij de offerte heeft geaccordeerd en dat de training daadwerkelijk is afgenomen en betaald. Ook dit onderdeel van het gevorderde zal daarom als onvoldoende toegelicht worden afgewezen. Hetgeen Entropia voor het overige als verweer heeft aangevoerd, kan onbesproken blijven.
D. Onderhoudscontract Motorola (basis)
4.66.
KPN stelt dat zij, om te voldoen aan de normen die zij met het GVB was overeengekomen, verschillende onderhoudscontracten heeft gesloten met Motorola. Het eerste onderhoudscontract betreft volgens KPN het zogenaamde basisservicecontract, door haar overgelegd als productie 113 bij akte na tussenvonnis, op grond waarvan KPN gedurende tien jaren voor de dienstverlening die Motorola op grond van dit contract aan
Motorola een totaalbedrag van € 510.316 is verschuldigd.
4.67.
Entropia betwist dit bedrag en betwist eveneens deze kosten als schadepost voor KPN. Entropia voert aan dat van haar niet kan worden verlangd dat zij overeenkomsten van KPN met andere partijen met een langdurige looptijd gaat vergoeden. Dit is in het kader van redelijkheid en billijkheid buiten proportie, aldus Entropia.
4.68.
Tussen partijen is terecht niet in geschil dat het basisservicecontract met Motorola betrekking heeft op de werkzaamheden van KPN voor GVB. Vast staat dat het contractnummer dat in dit basiscontract staat vermeld (paragraaf 17: BMS007299) hetzelfde is als het contractnummer (‘P.O. Number/Contract Number’) op de drie overgelegde facturen van Motorola. Entropia heeft niet, althans niet gemotiveerd, weersproken dat KPN het basisservicecontract met Motorola niet had hoeven aan te gaan en de desbetreffende kosten niet had hoeven maken, indien de Overeenkomst GVB niet was ontbonden. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat deze kosten als schadepost kunnen worden aangemerkt. Entropia heeft haar verweer tegen de hoogte van de kosten niet concreet gemaakt. Evenmin heeft zij feiten of omstandigheden aangedragen waaruit moet worden geconcludeerd dat het doorberekenen van die kosten aan haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij is van belang dat de Overeenkomst GVB ook een looptijd van tien jaar kende. Gelet op dit een en ander zal de rechtbank de schadepost onder D, die dus voor toewijzing in aanmerking komt, begroten op € 510.316.
E. Onderhoudscontract Motorola (uitbreiding)
4.69.
KPN stelt dat zij, om aan de veiligheidseisen van het GVB te voldoen, een aanvullend onderhoudscontract heeft gesloten met Motorola, op grond waarvan KPN recht heeft op gebruikmaking van updates en upgrades die nodig zijn om de met het GVB
overeengekomen service levels te realiseren. De totale kosten voor het onderhoud door Motorola bedragen volgens KPN € 2.255.532, ter onderbouwing waarvan KPN het aanvullend onderhoudscontract als productie 114 bij akte na tussenvonnis heeft overgelegd. KPN heeft het hiervoor genoemde basisbedrag (€ 510.316) afgetrokken van die kosten, zodat zij haar schade begroot op € 1.745.216.
4.70.
Entropia wijst erop dat het addendum dateert van februari 2017 en door geen van beide partijen is ondertekend en zij betwist dat dit aanvullende onderhoudscontract van kracht is tussen partijen. Daarnaast gaat het volgens Entropia tegen alle eisen van redelijkheid en billijkheid in om vergoeding van schade te vorderen die zich blijkbaar pas in februari 2017 heeft gemanifesteerd terwijl deze kosten ten tijde van de dagvaarding niet speelden. Entropia kan niet voor alle “nieuwe” en toekomstige schade van KPN op draaien. Bovendien moet in dat geval rekening worden gehouden met de (toekomstige) inkomsten op dat netwerk van KPN.
4.71.
De rechtbank constateert dat het door KPN overgelegde aanvullende onderhoudscontract met Motorola niet door de contractspartijen is ondertekend. Ook overigens ontbreken stukken waaruit volgt dat zij deze aanvullende overeenkomst daadwerkelijk - en onder de hierin vermelde voorwaarden - zijn aangegaan. Gelet op het verweer van Entropia, kan niet met de vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat het aanvullende onderhoudscontract van kracht is tussen partijen en dat KPN de daarmee verbonden extra kosten als schade heeft geleden (of zal lijden). KPN heeft deze schadepost in zoverre dus onvoldoende toegelicht, zodat dit onderdeel van het gevorderde zal worden afgewezen. Hetgeen Entropia voor het overige als verweer heeft aangevoerd, kan onbesproken blijven.
F. Kosten encrypten netwerk
4.72.
Volgens KPN moeten de verbindingen tussen de switch en de opstelpunten op grond van de overeenkomst tussen KPN en het GVB versleuteld (encrypt) worden en dit kost € 5.368,14. KPN verwijst hiervoor naar een offerte van Motorola, overgelegd als productie 115 bij akte na tussenvonnis.
4.73.
Entropia heeft deze kostenpost gemotiveerd betwist.
4.74.
De rechtbank constateert dat de offerte van Motorola niet door partijen is ondertekend. Nergens blijkt uit de stukken dat deze offerte van kracht is, dat KPN hiervoor heeft betaald en dat de werkzaamheden voor de encryptie daadwerkelijk zijn uitgevoerd, hetgeen Entropia betwist. KPN heeft ook deze schadepost dus onvoldoende toegelicht, zodat dit onderdeel van het gevorderde eveneens zal worden afgewezen.
G. Uren medewerkers KPN
4.75.
KPN stelt dat zij een groot deel van haar personeel heeft moeten vrijmaken voor de aanleg van het netwerk voor het GVB. Dit personeel had volgens KPN andere werkzaamheden kunnen verrichten, indien KPN niet genoodzaakt was geweest de Overeenkomst GVB te ontbinden. Vrijwel alle medewerkers van KPN die werkzaamheden hebben verricht bij de aanleg van het netwerk voor het GVB, hebben de door hen gewerkte uren bijgehouden in een tijdschrijf systeem (productie 116 bij akte na tussenvonnis), aldus KPN. KPN heeft dit gewerkte aantal uren verrekend met het bedrag dat deze medewerkers als personeel kosten. Dit bedrag is volgens KPN een lager bedrag dan het bedrag dat voor deze medewerkers gerekend wordt indien zij werkzaamheden voor klanten verrichten. Het totaal aan bestede uren bedraagt in de berekening van KPN € 394.733,49.
4.76.
Entropia bestrijdt de juistheid van het urenoverzicht. Volgens Entropia is uit
de omschrijving onmogelijk te achterhalen wat de werknemers van KPN dan daadwerkelijk in het kader van de uitvoering van het GVB-project hebben gedaan en of zij überhaupt werkzaamheden in het kader van dit project hebben verricht. Daarnaast meent Entropia dat het aantal uren buitensporig hoog is en dat de door KPN gehanteerde uurtarieven volledig arbitrair zijn. Daarnaast dateert deze lijst van bijna twee jaar na de ontbinding door
KPN, te weten 19 mei 2017. Nergens blijkt ook uit deze uren-uitdraai dat dit een officieel KPN bestand is, aldus Entropia
4.77.
De rechtbank is van oordeel dat KPN voldoende heeft toegelicht dat medewerkers van KPN werkzaamheden hebben moeten verrichten om de continuïteit van de diensten voor het GVB te kunnen waarborgen, te weten door de aanleg van een eigen tetranetwerk. In de rede ligt dat deze medewerkers hierdoor gedurende een deel van de door KPN betaalde arbeidstijd niet hun reguliere werkzaamheden hebben kunnen verrichten en dat KPN tegenover de door haar betaalde loonkosten het resultaat van die reguliere werkzaamheden daarom heeft moeten missen, zodat deze loonkosten in beginsel als schade gevorderd kunnen worden (vgl. Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278). Entropia heeft in elk geval geen concrete aanwijzingen voor het tegendeel aangedragen. Voorts heeft KPN de hoogte van de door haar opgevoerde loonkosten genoegzaam toegelicht aan de hand van het overgelegde urenoverzicht. Dit overzicht betreft in de kern weliswaar een schatting door KPN op basis van een uurtarief, maar die schatting komt de rechtbank - mede in het licht van de omvang van de Overeenkomst GVB en het acute belang van de dienstverlening aan het GVB - niet onredelijk of buitensporig hoog voor. De rechtbank zal daarom de schade van KPN, bestaande uit personeelskosten, begroten op een bedrag van € 394.733,49.
H. Werkzaamheden en materialen derden (niet-Motorola)
4.78.
KPN stelt dat zij naast Motorola nog andere derden heeft ingeschakeld bij de uitvoering van het GVB-project en materialen heeft afgenomen van deze derden, een en ander voor een totaalbedrag van € 894.961. Ter onderbouwing van haar kosten heeft KPN een overzicht overgelegd van alle facturen die deze derden aan haar hebben toegestuurd (productie 117 bij akte na tussenvonnis) en, voor zover deze konden worden achterhaald, onderliggende facturen (productie 118). Omdat het overzicht ook de facturen van Motorola bevat die hiervoor al aan de orde zijn gekomen, zijn de genoemde totaalbedragen niet precies gelijk, aldus KPN.
4.79.
Entropia voert aan dat het overzicht van KPN onduidelijk is, omdat nergens staat aangegeven dat deze facturen zien op MOBNEXT en het overzicht niet één op één overeenkomt met de facturen die KPN als productie 118 heeft overgelegd. Volgens Entropia geldt ook voor al deze facturen dat deze onduidelijk zijn en dat Entropia maar moet gissen of zij inderdaad zien op MOBNEXT. Entropia wijst er op dat de locatievermeldingen op de facturen van Dael en Rovitech Projects volledig afwijken van de locaties zoals vermeld in de aanbesteding van MOBNEXT. Entropia verwijst daarvoor naar een als productie 112 bij antwoordakte na tussenvonnis in het geding gebracht overzicht van het GVB van de locaties van de basisstations.
4.80.
Naar aanleiding van die nieuwe productie van Entropia heeft KPN in haar akte uitlating producties als volgt gereageerd op het overzicht van het GVB.
In hun facturen hebben Rovitech Projects en Dael aangegeven op welke locaties zij
installatiewerkzaamheden hebben uitgevoerd. Voorts staat op een groot deel van de overgelegde facturen met zoveel woorden dat de uitgevoerde werkzaamheden betrekking hebben op het GVB. De locaties die het GVB heeft vermeld in haar aanbestedingsprocedure zijn de locaties die gebruikt werden in het verouderde GVB-netwerk. Het was vanwege de hoogwaardige inschrijving die zij op basis van de Overeenkomst GVB heeft gedaan, niet haalbaar om het oude GVB-netwerk te hergebruiken. Zij moest daarom een nieuw netwerk aanleggen. Een deel van de oude locaties van het GVB kon daarvoor worden gebruikt (zeven van de tien locaties). Drie locaties van het GVB zijn komen te vervallen, waarvoor KPN nieuwe locaties heeft moeten realiseren. Verder zijn er door KPN nog vier extra opstelpunten toegevoegd omdat er een groter dekkingsgebied moest worden gerealiseerd. Dit zou Entropia ook hebben moeten doen als zij de Overeenkomst GVB wel was nagekomen, aldus nog steeds KPN.
4.81.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN met deze nadere uitleg de samenhang van het overzicht en de facturen met het GVB-project tegenover het verweer van Entropia genoegzaam toegelicht. Entropia heeft voorts geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen die maken dat moet worden getwijfeld aan de juistheid van het overzicht, voor zover KPN onderliggende facturen niet heeft kunnen achterhalen. Bij deze stand van zaken begroot de rechtbank de desbetreffende schadepost dienovereenkomstig op € 894.961.
I. Eenmalige kosten aanleg datanetwerk
4.82.
KPN stelt dat zij ook kosten maakt in verband met het gebruik van dataverbindingen die onderdeel zijn van het netwerk dat KPN voor het GVB bouwt. Volgens KPN zijn dit kosten die door KPN Corporate Market B.V. in rekening worden gebracht. De eenmalige kosten ter zake de dataverbindingen bedragen € 97.617,84. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft KPN een berekening overgelegd (productie 119), een reeks facturen (producties 120 en 122) en een Service Level Agreement tussen KPN Corporate Market B.V. en KPN Critical Communications (productie 121).
4.83.
Entropia betwist deze schadepost. Daartoe voert zij aan dat niet duidelijk is waar KPN het eenmalige bedrag op baseert. KPN legt een overzicht en een aantal interne facturen over, maar het eenmalige bedrag of zelfs de locaties Almere en Oude Meer zijn geen GVB-locaties en zijn nergens terug te vinden, zelfs niet in de aanbesteding, aldus Entropia.
4.84.
Entropia heeft het gebruik van dataverbindingen door KPN ten behoeve van de dienstverlening aan het GVB niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN met voornoemde producties voldoende toegelicht dat KPN de door haar bedoelde dataverbindingen, met inbegrip van de in de stukken vermelde aansluitingen en locaties, gebruikt in het kader van de dienstverlening aan het GVB. Hetzelfde geldt voor de kosten die KPN stelt daarvoor te hebben moeten maken. Uit de Service Level Agreement blijkt voorts dat de locaties Almere en Oude Meer geen GVB-locaties zijn, maar datacenters van KPN Corporate Market B.V. – een zelfstandige vennootschap binnen het KPN concern – waarvan KPN in het kader van de dienstverlening aan het GVB gebruik maakt. De rechtbank begroot de schadepost onder I daarom op € 97.617,84.
J. Kosten datawerk gedurende tien jaren
4.85.
Volgens KPN bedragen de jaarlijkse kosten in verband met het gebruik van de dataverbindingen en het datacenter € 106.682,61. Over een periode van tien jaar gaat het dan om een totaalbedrag van € 1.066.826,10. Ook hier baseert KPN zich op producties 119-122 bij akte na tussenvonnis.
4.86.
Entropia betwist deze schadepost. Ook voor deze schade ontgaat het Entropia waarom zij de kosten voor tien jaar moet betalen. Bovendien gaat het volgens Entropia om interne facturen. Entropia voert verder aan dat KPN ten onrechte de kosten van het CDMA 450 project van Utility Connect in rekening brengt als schade bij Entropia. Utility Connect is een dochter van Alliander dat zelf een CDMA 450 netwerk uitbaat, welk netwerk elektriciteitsmeters van Liander uitmeet, hetgeen niets te maken heeft met Entropia, aldus Entropia. Daarnaast staan er in productie 120 van KPN opnieuw locaties die niet bekend zijn in MOBNEXT.
4.87.
De rechtbank is van oordeel dat KPN deze schade van € 106.682,61 per jaar in voldoende mate heeft aangetoond, goeddeels op de in r.o. 4.97 vermelde gronden. Dat deze schade zich gedurende tien jaar zal voordoen, volgt genoegzaam uit de initiële looptijd van de overeenkomst tussen KPN en het GVB van tien jaar (artikel 6, productie 61 bij dagvaarding), waarbij het GVB overigens het recht heeft om deze overeenkomst met nog eens vijf jaar eenzijdig te verlengen (artikel 6.2, productie 61 bij dagvaarding). De rechtbank begroot de schadepost onder J daarom op € 1.066.826,10.
K. Eenmalige kosten Agentschap Telecom
4.88.
KPN stelt dat zij, nu zijzelf een netwerk aanlegt, zich ook genoodzaakt zag de daarvoor benodigde vergunningen aan te vragen bij het Agentschap Telecom. De eenmalige
kosten van een dergelijke aanvraag betreffen € 27.104,-.
4.89.
Entropia voert aan dat KPN verzuimt toe te lichten hoe dit bedrag is opgebouwd, bijvoorbeeld door middel van een factuur. Entropia betwist het gevorderde bedrag niet
alleen voor wat betreft de hoogte maar ook de vergunning
an sich. Entropia merkt daarbij op dat KPN ook geen berekening heeft overgelegd van het frequentieplan die de berekening van MOBNEXT zou kunnen aantonen.
an sich. Entropia merkt daarbij op dat KPN ook geen berekening heeft overgelegd van het frequentieplan die de berekening van MOBNEXT zou kunnen aantonen.
4.90.
De rechtbank is op de door Entropia bedoelde gronden van oordeel dat KPN deze schadepost onvoldoende heeft toegelicht aan de hand van stukken. Dit onderdeel van het gevorderde zal daarom worden afgewezen.
L. Kosten Agentschap Telecom gedurende tien jaren
4.91.
Naast eenmalige kosten betaalt KPN naar eigen zeggen jaarlijks een bedrag van € 29.524 voor de vergunningen van het Agentschap Telecom. Uitgaande van de periode van tien jaar komt dit neer op een totaalbedrag van € 295.240.
4.92.
Entropia heeft deze schadepost betwist.
4.93.
Ook dit onderdeel van het gevorderde ligt naar het oordeel van de rechtbank voor afwijzing gereed, eveneens op de in r.o. 4.102 bedoelde gronden.
M. Contractuele boete GVB
4.94.
KPN wijst op artikel 8 van de overeenkomst die KPN met het GVB gesloten heeft
(productie 61 bij dagvaarding), op grond waarvan KPN een boete is verschuldigd aan het GVB van € 7.000,- per dag dat KPN het project te laat heeft afgerond. Volgens KPN is het GVB-project inmiddels zover uitgelopen dat deze boete het contractuele maximum van € 1.000.000,- heeft bereikt. Het GVB heeft KPN laten weten deze boete te zullen gaan innen, ten bewijze waarvan KPN een e-mail van het Hoofd ICT en Innovatie van het GVB van 31 mei 2017 heeft overgelegd (productie 123).
4.95.
Entropia voert aan dat niet bekend is of de boete die KPN aan het GVB met betalen betrekking heeft op het Perceel 1 (Dekking) dat Entropia zou leveren of Perceel II en Perceel III (Voertuigcommunicatie en meldkamersystemen) dat KPN moet leveren. Entropia betwist het causaal verband tussen de ontbinding van de Overeenkomst GVB en de boete die KPN op basis van haar overeenkomst met GVB aan GVB verschuldigd is. De boete treedt pas in (en deze kostenpost ontstaat pas) op het moment dat KPN niet aan haar verplichtingen voldoet. Deze houdt dus slechts verband met de handelingen van KPN zelf. Dat KPN van mening is dat zij niet aan deze verplichtingen heeft voldaan omdat de Overeenkomst GVB is ontbonden en zij geen netwerk had, doet daar volgens Entropia niet aan af. Daarvoor is de schade te ver verwijderd van de vermeende schadeveroorzakende gebeurtenis, namelijk de ontbinding, aldus Entropia.
4.96.
Naar het oordeel van de rechtbank is de summiere toelichting van KPN op deze kostenpost onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de vertraging van het GVB-project volledig aan de ontbinding van de Overeenkomst GVB en daarmee aan Entropia is te wijten. Ofschoon voorstelbaar is dat de ontbinding tot een zekere vertraging kan hebben geleid, heeft KPN onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die inzichtelijk maken wat de effecten van die ontbinding op de uitvoering van het GVB-project precies zijn geweest. In die zin is het causaal verband tussen de ontbinding van de Overeenkomst GVB en de boete die KPN op basis van haar overeenkomst met GVB aan GVB verschuldigd niet met de vereiste mate van zekerheid komen vast te staan. Dit verweer van Entropia slaagt dus. Dat betekent dat dit onderdeel van het gevorderde zal worden afgewezen.
N. Schadevergoeding GVB
4.97.
Op grond van artikel 8.2 van de overeenkomst met het GVB (productie 61 bij
dagvaarding) treedt de contractuele boete niet in de plaats van een vordering tot
schadevergoeding, aldus KPN. Het GVB heeft volgens KPN te kennen gegeven de schade die zij lijdt in verband met de vertraging die het project heeft opgelopen vanwege de ontbinding van de Overeenkomst GVB, op KPN te zullen verhalen. In haar e-mail van 31 mei 2017 (productie 115) begroot GVB haar schade vooralsnog op € 450.000. KPN komt dit bedrag redelijk voor en zij is daarom voornemens om dit bedrag aan het GVB te voldoen.
4.98.
Entropia voert aan dat KPN nog geen vordering van GVB heeft ontvangen voor de betaling van schade en evenmin inzichtelijk heeft gemaakt over welke schade of welk perceel het zou gaan. Het is volgens Entropia dan ook onmogelijk om een nog niet bestaande vordering op te voeren als (bestaande) kostenpost. In de visie van Entropia is daarmee onduidelijk waar het bedrag op is gebaseerd en waarom Entropia gehouden is een eventuele vordering van GVB op KPN te vergoeden. Entropia betwist het causaal verband tussen de ontbinding van de Overeenkomst GVB en de schadevergoeding die KPN op basis van haar overeenkomst met GVB aan GVB verschuldigd is.
4.99.
De rechtbank is, op de in r.o. 4.109 vermelde gronden, van oordeel dat KPN onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die inzichtelijk maken wat de effecten van die ontbinding op de uitvoering van het GVB-project precies zijn geweest. In die zin is ook het causaal verband tussen de ontbinding van de Overeenkomst GVB en de schadevergoeding die KPN op basis van haar overeenkomst met GVB aan GVB mogelijk verschuldigd is, niet met de vereiste mate van zekerheid komen vast te staan. Ook hier slaagt het verweer van Entropia dus. Dat betekent dat dit onderdeel van het gevorderde eveneens zal worden afgewezen.
Resumé Overeenkomst GVB
4.100. Uit het voorgaande volgt dat de voor toewijzing in aanmerking komende schadeposten van KPN moeten worden begroot op het navolgende totaalbedrag:
€ 1.255.302,00
€ 510.316,00
€ 394.733,49
€ 894.961,00
€ 97.617,84
€ 1.066.826,10 +
Totaal: € 4.219.756,43
Hierop in mindering komt het totale bedrag dat KPN verschuldigd zou zijn aan Entropia wanneer de Overeenkomst GVB niet was ontbonden, te weten € 2.284.800, zodat de toe te wijzen schade op grond van de Overeenkomst GVB in totaal € 1.934.956,43 bedraagt.
Buitengerechtelijke kosten
4.101. KPN en TetraNed stellen kosten te hebben gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a, b en c BW. Zij maken aanspraak op vergoeding van deze kosten door Entropia c.s. Ter onderbouwing van haar buitengerechtelijke kosten heeft KPN als productie 74 bij dagvaarding gespecificeerde declaraties overgelegd voor de werkzaamheden van haar advocaten voorafgaand aan de onderhavige procedure. Uit die declaraties blijkt volgens KPN en TetraNed dat de buitengerechtelijke kosten in totaal € 21.064,04 bedragen. De kosten die betrekking hebben op het gevoerd kort geding in het kader waarvan KPN al een forfaitaire proceskostenvergoeding heeft ontvangen, zijn niet in deze berekening betrokken, aldus KPN en TetraNed.
4.102. Entropia c.s. voert aan dat KPN niet heeft aangetoond dat van buitengerechtelijke kosten sprake is. In de visie van Entropia c.s. zijn de specificaties daarvoor te weinig concreet. Subsidiair stelt Entropia c.s. zich op het standpunt dat deze kosten slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien zij aan de zogeheten dubbele redelijkheidstoets voldoen. Dat dit zo is, betwist Entropia c.s.
4.103. Buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW komen voor vergoeding in aanmerking indien de gestelde kosten redelijk zijn en de werkzaamheden waarop deze kosten betrekking hebben in redelijkheid zijn gemaakt (de dubbele redelijkheidstoets). De schuldeiser die dergelijke kosten vordert, dient bovendien te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 241 Rv bedoelde (proces)kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN aan de hand van de overgelegde declaraties met de bijbehorende gedetailleerde specificaties genoegzaam aangetoond dat de werkzaamheden van haar advocaten waarvan vergoeding verlangt, buitengerechtelijke werkzaamheden betreffen en de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De desbetreffende vordering van KPN en TetraNed van € 21.064,04 zal daarom worden toegewezen.
Wettelijke rente
4.104. TetraNed vordert onder meer veroordeling van gedaagde tot betaling van handelsrente over het bedrag van € 3.108.598,82. Dit bedrag vordert zij uit hoofde van een door de ontbinding van de Overeenkomst Tetranetwerk ontstane verbintenis. Deze ongedaanmakingsverbintenis valt evenwel buiten het bereik van artikel 6:119a BW (vgl. Hoge Raad 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70). Het desbetreffende verweer van Entropia slaagt dus. Daarom zal de rechtbank de daarover gevorderde handelsrente afwijzen. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen en wel met ingang van 22 juni 2015, de datum waarop eiseres de Overeenkomst TetraNed buitengerechtelijk heeft ontbonden. De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht, zodat voor verschuldigdheid van rente vanaf een eerder tijdstip geen rechtsgrond bestaat.
4.105. Voor het overige hebben TetraNed en KPN, ten aanzien van hun vorderingen uit hoofde van de beëindiging van de drie overeenkomsten, veroordeling van Entropia c.s. tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW gevorderd. Entropia heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank de wettelijke rente voor het overige als onweersproken en op de wet gegrond zal toewijzen, een en ander op na te melden wijze.
Slotsom en proceskosten
4.106. Uit al het voorgaande volgt dat door TetraNed en KPN onder A gevorderde veroordelingen van Entropia Digital B.V. als volgt zullen worden toegewezen:
- ten aanzien van Overeenkomst Tetranetwerk zal de primaire vordering onder (i) worden toegewezen tot een bedrag van € 4.030.252,31, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van ontbinding;
- ten aanzien van de Overeenkomst Semafonie zal de vordering onder (iii) tot een bedrag van € 306.544,57 worden toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van ontbinding;
- Ten aanzien van de Overeenkomst GVB zal de vordering onder (iv) worden toegewezen tot een bedrag van € 1.934.956,43, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van ontbinding;
- de vordering onder (v) ter zake van buitengerechtelijke kosten zal voor een bedrag van € 21.064,04 worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding.
4.107. De door TetraNed onder B gevorderde veroordeling van Entropia Digital N.V. uit hoofde van de borgstelling in de Overeenkomst Tetranetwerk zal eveneens worden toegewezen.
4.108. KPN c.s. heeft de rechtbank verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Entropia heeft zich daar bij akte van 17 juli 2017 tegen verzet, met als argument dat toewijzing van de vordering van KPN c.s. verstrekkende en onomkeerbare gevolgen voor Entropia zal hebben.
Op grond van artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de rechter, indien dit wordt gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. De rechtbank overweegt dat noch de wet, noch de aard van de zaak zich verzet tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De rechtbank is verder van oordeel dat het door Entropia niet feitelijk onderbouwde verzet onvoldoende is om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen. De rechtbank zal daarom het vonnis uitvoer bij voorraad verklaren.
4.109. Entropia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van KPN c.s., tot dusver begroot op € 16.976,08, waarvan € 229,08 aan dagvaardingskosten, € 3.903,- aan griffierecht en € 12.844,- aan salaris advocaat (4 punten x tarief € 3.211,-). De wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal als onweersproken worden toegewezen, op na te melden wijze.
4.110. Voor een veroordeling in de door KPN c.s. gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling voor die kosten reeds een executoriale titel oplevert.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
veroordeelt Entropia Digital B.V. om tegen kwijting te betalen aan TetraNed een bedrag van € 4.030.252,31, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 juni 2015 tot de dag van volledige voldoening;
5.2.
veroordeelt Entropia Digital B.V. tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 306.544,57, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 juni 2015 tot de dag van volledige voldoening;
5.3.
veroordeelt Entropia Digital B.V. tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 1.934.956,43, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 juni 2015 tot de dag van volledige voldoening;
5.4.
veroordeelt Entropia Digital B.V. tegen kwijting te betalen aan KPN een bedrag van € 21.064,04, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 februari 2016 tot de dag van volledige voldoening;
5.5.
veroordeelt Entropia Digital N.V. te veroordelen tot vergoeding van de schade die TetraNed lijdt als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door Entropia Digital N.V. van de op haar rustende verbintenis tot borgstelling zoals die blijkt uit artikel 15 van de Overeenkomst Tetranetwerk, welke schade gelijk is aan het bedrag dat Entropia Digital B.V. op grond van dit vonnis onder 5.1 tot en met 5.4 verschuldigd is aan TetraNed en dat niet binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis is voldaan;
5.6.
veroordeelt Entropia Digital B.V. en Entropia Digital N.V. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van KPN c.s. tot dusver begroot op € 16.976,08, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening;
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels, mr. D.R. Glass en mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017. [1]