Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummers: SGR 15/9277, SGR 15/9281, SGR 15/9282 en SGR 15/9502
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2017 in de zaken tussen
[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: H. Benschop),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [kantoorplaats] , verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser over de tijdvakken 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009, 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Daarbij zijn bij beschikkingen boetes van 50 percent van de nageheven belasting opgelegd.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 13 november 2015 de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2016.
Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] .
De onderhavige zaken zijn ter zitting tegelijk behandeld met de zaken van eiser met de nummers SGR 15/7036, SGR 15/7038 en SGR 15/7041.
Overwegingen
Feiten
1. Eiser exploiteerde een steakhouse en afhaal grillrestaurant. Van 1995 tot juni 2006 deed hij dat in de vorm van een eenmanszaak. Vanaf juni 2006 tot januari 2008 heeft eiser het restaurant samen met zijn broer geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap onder firma. De vennootschap onder firma is eind 2007 ontbonden. Daarna heeft eiser tot aan het faillissement op 24 november 2016 de onderneming voortgezet in de vorm van een eenmanszaak.
2. Eiser heeft voor de onderhavige jaren de volgende aangiften omzetbelasting ingediend:
tarief
omzet 2009
omzetbelasting 2009
laag tarief
151.416
9.085
algemeen tarief
3.971
755
------------
9.84
voorbelasting 9.840
------------
tarief
omzet 2010
omzetbelasting 2010
laag tarief
154.898
9.294
algemeen tarief
4.094
778
------------
10.072
voorbelasting 10.072
------------
tarief
omzet 2011
omzetbelasting 2011
laag tarief
185.265
11.116
algemeen tarief
22.603
4.295
------------
15.411
voorbelasting 15.411
------------
tarief
omzet 2012
omzetbelasting 2012
laag tarief
151.448
9.087
algemeen tarief
21.53
4.097
privé-gebruik
705
42
------------
13.226
voorbelasting 13.184
------------
42
3. Op 9 oktober 2012 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat een boekenonderzoek zal worden ingesteld. Het boekenonderzoek is aangevangen op 19 november 2012. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2008 tot en met 2012 en de aangiften omzetbelasting en loonheffingen over tijdvakken in de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2012. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van 5 februari 2014, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.
4. In december 2012 heeft eiser een suppletieaangifte ingediend voor het jaar 2009 met een verzoek om teruggaaf van € 2.965. De teruggaaf is verleend op 22 december 2012.
5. In maart 2013 heeft eiser een suppletieaangifte ingediend voor het jaar 2011 met een verzoek om teruggaaf van € 3.094. De teruggaaf is verleend op 22 maart 2013.
6. Op 30 oktober 2013 heeft verweerder aan eiser met betrekking tot de hiervoor onder 3 genoemde belastingmiddelen en jaren/tijdvakken een informatiebeschikking gegeven wegens het niet voldoen aan de administratie- en informatieverplichting. De gemachtigde heeft hiertegen op 28 november 2013 per e-mail bezwaar gemaakt. Verweerder heeft hierop bij brief van 5 december 2013 gereageerd en aangegeven dat hij dit bezwaar niet in behandeling zal nemen en dat voor het indienen van een bezwaar de formele weg dient te worden bewandeld.
7. Verweerder heeft met dagtekening 29 maart 2014 aan eiser de onderhavige naheffingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd.
Geschil8. In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en, zo ja, tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Verder is in geschil of de vergrijpboetes terecht zijn opgelegd.
9. Eiser neemt het standpunt in dat verweerder dient te bewijzen dat de door of namens hem ingediende aangiften onjuist zijn. Verweerder is daarin niet geslaagd, aldus eiser. Voorts stelt eiser dat de gecorrigeerde omzetten veel te hoog zijn. De door verweerder berekende omzetten zijn een slag in de lucht. Er is geen bewijs. Eiser doet een beroep op opgewekt vertrouwen en stelt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. De vergrijpboetes zijn ten onrechte aan hem opgelegd. Van opzet of grove schuld is volgens eiser geen sprake.
10. Verweerder betwist dat de naheffingsaanslagen te hoog zijn vastgesteld. Er is volgens verweerder sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast. Eiser bewijst niet dat de naheffingsaanslagen naar te hoge bedragen zijn vastgesteld. Voorts is verweerder van mening dat de naheffingsaanslagen berusten op een redelijke schatting. Van strijd met het vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel is geen sprake. Ten slotte stelt verweerder dat het aan opzet van eiser is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald en de boetes daarom terecht zijn opgelegd. Subsidiair stelt verweerder dat sprake is van grove schuld en dat de vergrijpboetes moeten worden verminderd tot 25 percent.
Beoordeling van het geschil
Informatiebeschikking
11. Verweerder heeft met dagtekening 30 oktober 2013 voor de onderhavige tijdvakken een informatiebeschikking aan eiser gegeven wegens het niet voldoen aan de administratie- en informatieverplichting. Eiser stelt dat hiertegen op 28 november 2013 per e-mail bezwaar is gemaakt en dat verweerder dit bezwaar ten onrechte niet in behandeling heeft genomen. De rechtbank overweegt dat een bezwaarschrift ook per e-mail kan worden ingediend indien het bestuursorgaan die mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk heeft opengesteld. Uit de brief van verweerder van 5 december 2013 blijkt dat in dit geval die mogelijkheid niet bestond. Nu eiser, althans diens gemachtigde, het vormverzuim niet heeft hersteld, is het bezwaar terecht niet in behandeling genomen. De informatiebeschikking staat daarom onherroepelijk vast.
Omkering en verzwaring van de bewijslast
12. Nu voor de onderhavige tijdvakken sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking brengt het bepaalde in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) mee dat de beroepen van eiser ongegrond moeten worden verklaard, tenzij eiser aantoont – dat wil zeggen, overtuigend bewijst – dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser hierin niet geslaagd. Eiser heeft gesteld dat het boekenonderzoek onzorgvuldig is geweest en hij verwerpt dan ook de conclusies van het onderzoek. De omzetten zoals deze door verweerder zijn gecorrigeerd, zijn volgens eiser veel te hoog. Eiser heeft echter voor deze stellingen, wat daar verder ook van zij, geen, althans te weinig, bewijs bijgebracht. Het door hem in beroep overgelegde kasboek en de door hem overgelegde grootboekkaarten zijn daartoe onvoldoende. Deze zijn immers niet te controleren nu de primaire bescheiden voor de jaren 2009 tot en met 2011 niet bewaard zijn gebleven en de aanwezige primaire bescheiden voor 2012, te weten wekelijkse kassa-afslagen en kassabestanden, niet compleet zijn. Dat, naar eiser stelt, dit mede te wijten is aan de crash van de harde schijf van de kassa, dient voor eisers rekening en risico te blijven. Vaststaat immers dat die kassagegevens niet meer zijn te achterhalen nu er geen back-up van de harde schijf is gemaakt en die schijf is weggegooid. De primaire bescheiden waren dus niet meer beschikbaar ten tijde van het boekenonderzoek. Met betrekking tot de tellingen van de inkopen door de controleur heeft verweerder toegegeven dat deze niet juist waren. Nog daargelaten dat verweerder in de bezwaarfase de inkopen opnieuw heeft geteld, is dit voor de door verweerder toegepaste correcties niet van belang aangezien het hier, naar de rechtbank begrijpt, gaat om correcties waarin de voordruk op inkopen is meegenomen.
Redelijke schatting
13. Naar het oordeel van de rechtbank berusten de naheffingsaanslagen op redelijke schattingen. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
14. Tijdens het boekenonderzoek heeft de controleur de kassagegevens over de periode 20 november 2012 tot en met 31 december 2012 geanalyseerd. Kassagegevens van vóór 20 november 2012 zijn er niet. Eiser stelt dat de harde schijf van de kassa begin november 2012 is gecrasht en dat hij deze op 7 november 2012 heeft vervangen door een nieuw exemplaar. De kapotte schijf is weggegooid. Bovendien zijn er tot 19 november 2012 geen back-up’s gemaakt van de kassabestanden.
15. Uit de analyse van de wel beschikbare kassagegevens is gebleken dat veel bonregels zijn gewist of gecanceld en dat dit veelal aan het begin of aan het einde van de dag heeft plaatsgevonden. Het aantal gewiste en gecancelde bonnen bedraagt 84 percent van de wel als ontvangst geboekte omzet. Op de vraag waarom er zoveel bonnen zijn gewist en gecanceld, heeft eiser geantwoord, dat bij bezorging van maaltijden twee bonnen worden aangemaakt, één bij de telefonische bestelling en één bij terugkomst van de bezorger om de bestelling af te rekenen in de kassa. Deze bon zou daarna worden verwijderd om dubbele omzet te voorkomen. Voorts wordt de kassa geraadpleegd om de kosten van een bestelling te berekenen. Ook komt het voor dat er door een groep mensen wordt besteld en dat daarvoor één bon wordt aangemaakt, maar dat de klanten vervolgens ieder apart willen afrekenen. Er worden dan nieuwe bonnen aangemaakt. Verder wordt de kassa wel eens onjuist aangeslagen en zijn er klanten die op rekening kopen, in welk geval er bij de betaling een nieuwe bon wordt aangemaakt.
16. De controleur heeft eiser en diens gemachtigde in de controlefase en in de bezwaarfase in de gelegenheid gesteld om te laten zien welke dubbelboekingen zijn teruggeboekt. Dan zou zichtbaar moeten worden dat de los aangeslagen bedragen precies overeenkomen met het totaal van de gewiste bon. Eiser en diens gemachtigde hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. De controleur heeft desondanks een deel van de gewiste en gecancelde bonnen toegerekend aan de raadpleegfunctie van de kassa en dubbel geboekte bestellingen. De controleur heeft uiteindelijk 50 percent van alle gewiste en gecancelde bonnen (in totaal een bedrag van € 17.392) aangemerkt als niet verantwoorde omzet. De rechtbank acht dit percentage alleszins redelijk. Vervolgens heeft de controleur berekend dat dit neerkomt op 41,6 percent van de wel verantwoorde omzet over de periode 20 november 2012 tot en met 31 december 2012. Omdat eiser niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht zijn de bevindingen geëxtrapoleerd naar de jaren 2008 tot en met 2012, hetgeen heeft geresulteerd in de omzetcorrecties van 40 percent voor de jaren 2008 tot en met 2012.
17. De rechtbank is van oordeel dat deze schatting van de in de onderhavige jaren behaalde omzetten redelijk is. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de schatting bij gebrek aan een (controleerbare) administratie een zekere ruwheid mag hebben. Om die reden mochten de bevindingen ook worden geëxtrapoleerd naar andere jaren.
18. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen heeft de controleur van de totale omzet per jaar 85 percent belast tegen het laag tarief en 15 percent tegen het algemeen tarief. Deze verdeling is naar het oordeel van de rechtbank alleszins redelijk, temeer nu uit de (aanwezige) kassa-afslagen van 2012 blijkt dat de verdeling tussen laag tarief en algemeen tarief in 2012 respectievelijk 77,7 percent van de omzet en 22,3 percent van de omzet was. Verder heeft de controleur bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen rekening gehouden met de voorbelasting. Dit alles in aanmerking genomen, berusten de naheffingsaanslagen naar het oordeel van de rechtbank op redelijke schattingen.
Vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel.
19. Eiser heeft in het kader van zijn beroep op het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel aangevoerd dat de controleur geen gebreken in de boekhouding heeft geconstateerd en evenmin geconstateerd dat de boekhouding niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van Pro de Awr. De rechtbank overweegt dat deze grieven aan de orde hadden kunnen komen in een procedure tegen de informatiebeschikking. In de onderhavige procedure is voor een onderzoek naar de juistheid van de door verweerder gestelde gebreken in de administratie geen plaats.
Vergrijpboetes
20. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Awr, kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Verweerder heeft vergrijpboetes opgelegd omdat naar zijn mening sprake is van het opzettelijk te weinig betalen van belasting.
21. Het is aan verweerder om de gestelde opzet aannemelijk te maken. Daartoe heeft verweerder onder meer aangevoerd dat eiser eerder door de Belastingdienst is gecontroleerd en daarbij is gewezen op zijn administratieve tekortkomingen. Desondanks, zo concludeert verweerder, heeft eiser volhard in zijn handelwijze. Zo heeft eiser de primaire aantekeningen van zijn omzet (hetzij in de vorm van Z-afslagen, hetzij de digitale vastleggingen) niet bewaard, is er geen back-up gemaakt van de administratie en is de gecrashte harde schijf weggegooid.
22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd, zoals de bevindingen uit het boekenonderzoek, voldoende aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van eiser is te wijten dat dat omzetbelasting niet of gedeeltelijk niet is betaald. De stelling van eiser dat sprake is van overmacht door het crashen van de harde schijf, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Door op deze wijze zijn boekhouding in te richten, te weten het niet (zorgvuldig) bewaren van primaire bescheiden en geen back-up maken van de harde schijf van de kassa, heeft eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig omzet zou worden aangegeven en te weinig omzetbelasting zou worden betaald. Er is dan sprake van (voorwaardelijke) opzet. De vergrijpboetes van 50% van de boetegrondslag zijn daarom terecht aan eiser opgelegd.
23. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de grondslag van de boetes is vastgesteld met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast aanleiding om de boetes te matigen met 20 percent, derhalve tot respectievelijk € 2.475 (2009), € 2.546 (2010), € 2.343 (2011) en € 2.016 (2012).
24. Voorts overweegt de rechtbank ambtshalve dat de boetes moeten worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen met de aankondiging van de boetes in het controlerapport van 5 februari 2014. Voor de berechting van zaken in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat dit niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, is sprake van overschrijding van de redelijke termijn. Gelet hierop dienen de vergrijpboetes verder te worden verminderd met 15 percent tot bedragen van respectievelijk € 2.103 (2009), € 2.164 (2010), € 1.991 (2011) en € 1.713 (2012).
25. Andere feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven om de boetes te matigen, zijn gesteld noch gebleken.
Slotsom
26. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen voor zover gericht tegen de vergrijpboetes gegrond te worden verklaard en dienen de beroepen voor het overige ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand bij vier samenhangende zaken vast op € 2.223 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495, met factor 1 voor de zwaarte van de zaken en factor 1,5 wegens samenhang).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen voor zover ze zijn gericht tegen de boetes gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de boetes;
- vermindert de boetes tot respectievelijk € 2.103 (2009), € 2.164 (2010), € 1.991 (2011) en € 1.713 (2012);
- verklaart de beroepen voor het overige ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.223;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 334 aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, en mr. M.A. Dirks en mr. S.E. Faber, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.